ECLI:NL:RBAMS:2020:6051

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/692550 / KG ZA 20-1005 HH/MV

Vonnis in kort geding van 7 december 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORENDON HOLIDAY GROUP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 9 november 2020,

advocaten mrs. G.A. Smit en T.L. Schasfoort te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SUNSCREEN BIDCO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E.D. van Geuns te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Corendon Holiday en Sunscreen worden genoemd.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 23 november 2020 heeft Corendon Holiday de dagvaarding en de akte vermeerdering van eis toegelicht. Sunscreen heeft, mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord, verweer gevoerd.Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Bij de mondelinge behandeling waren – voor zover van belang – aanwezig:

aan de zijde van Corendon Holiday: [naam 1] (ceo), [naam 2] (director business control), [naam 3] (senior bedrijfsjurist) en [naam 4] (indirect aandeelhouder) met mr. Smit, mr. Schasfoort en hun kantoorgenoot mr. D.P. Cras;

aan de zijde van Sunscreen: [naam 5] (bestuurder en ceo van Sunweb), [naam 6] (vice-voorzitter van de Raad van Commissarissen en aandeelhouder) en [naam 7] (media-adviseur) met mr. Van Geuns en zijn kantoorgenoten mr. H.F. ten Bruggencate en mr. C.D.E. Scholte.Na verder debat is vonnis bepaald op 7 december 2020.

2.1. Corendon Holiday is de houdstermaatschappij van de Corendon Groep. Aandeelhouders van Corendon Holiday zijn (direct dan wel indirect) [naam 8] , [naam 9] , [naam 1] en [naam 4] . Corendon Holiday houdt alle aandelen in Corendon Holding B.V. (Corendon Holding). Corendon Holding biedt zon- en strandvakanties aan. Corendon Holding houdt op haar beurt alle aandelen in Corendon Dutch Airlines B.V. (Corendon Dutch Airlines).

2.2. Sunscreen is de houdstermaatschappij van Sunweb Group. Sunweb Group biedt zonvakanties en skireizen aan. [naam 6] is oprichter van Sunweb en houdt thans een belang van 20% in Sunscreen. Sinds 2019 houdt de Zweeds/Duitse private equity investeerder Triton Investments Advisers LLP (Triton) een belang van 76% in Sunscreen.

2.3. Na een onderhandelingstraject dat eind 2017 is gestart hebben partijen op 29 mei 2019 (signing date) het zogenoemde Signing Protocol getekend. Hieruit volgt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de aandelen in Corendon Holding aan Sunscreen voor het bedrag van (in beginsel) 146 miljoen euro. De reeds op dat moment akkoord bevonden Share Purchase Agreement (SPA) is als bijlage aan het Signing Protocol gehecht. De koopprijs en de transactiekosten dienden te worden gefinancierd door een additionele investering van 47 miljoen euro van de aandeelhouders van Sunscreen, door een lening van externe financiers van 90 miljoen euro en door een investering van 15 miljoen euro van de vier (indirect) aandeelhouders van Corendon Holiday, die voor dat bedrag aandelen zouden verkrijgen in Sunscreen.

2.4. Op 6 december 2019 hebben partijen de SPA ondertekend. In artikel 2.4 van de SPA is bepaald dat Corendon Holding vanaf 31 oktober 2018 (effective date) wordt gedreven voor rekening en risico van Sunscreen (op voorwaarde dat closing plaatsvindt en met behoud van het recht van Sunscreen op schadevergoeding).

2.5. Closing (levering van de aandelen tegen het voldoen van de koopprijs) is afhankelijk gesteld van het in vervulling gaan van een viertal in artikel 4.1 van de SPA opgenomen opschortende voorwaarden. In artikel 4.12 is bepaald dat elke partij de SPA kan opzeggen indien niet alle opschortende voorwaarden uiterlijk op 31 oktober 2020 (long stop date) zijn vervuld. In artikel 6.1 van de SPA is bepaald dat closing plaats zal vinden op de zestiende werkdag nadat de laatste opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan.

2.6. Eén van de vier opschortende voorwaarden, in de SPA aangeduid als AOC Conditions, is opgenomen in artikel 4.1 (d) van de SPA en luidt als volgt: the Inspectorate has either:(i) confirmed in writing that it does not require (I) the submission of a revised business plan by Corendon Dutch Airlines B.V. in accordance with Article 8(6) of the AOC Regulation or (II) the resubmission of the ‘operating license’ (as defined in the AOC Regulation) for approval in accordance with Article 8(7) of the AOC Regulation, in each case as a result of the Transaction; or (ii) (…)

2.7. In artikel 4.2 van de SPA staat het volgende: (…) The Seller shall use its best efforts to procure that the (…), AOC Conditions (…) are satisfied as soon as possible after the Signing Date.

2.8. In artikel 4.6 van de SPA staat het volgende: With respect to the AOC Conditions (…)(c) the Seller shall or shall procure that the Group will, provide the Purchaser with (i) draft copies of all material notifications, filings, applications and other communications to the Inspectorate and incorporate any reasonable comments and suggestions made by the Purchaser and (ii) copies of all material notifications, filings, applications and other communications in the form submitted or sent to the Inspectorate; and (…).

2.9. In artikel 24 van de SPA staat het volgende: Unless otherwise provided in this Agreement and to the extent permitted by Law, each Party waives the right to (a) nullify (vernietigen), rescind (ontbinden) or otherwise terminate (opzeggen) this Agreement (in whole or in part) on any ground or make any request thereto or (b) request amendment of this Agreement or the consequences thereof on any ground, including on the basis of section 6:230(2) or 6:258(1) of the Dutch Civil Code.

2.10. In Schedule 5 bij de SPA (seller’s warranties) is in artikel 2.2 opgenomen dat:

No Group Company is involved in, or subject to, any Insolvency Proceedings. To the Seller’s Knowledge, no events have occurred which under Law would justify or could cause any Group Company becoming involved in, or subject to, any Insolvency Proceedings. No decision has been taken to dissolve or liquidate any Group Company.

2.11. In Schedule 6 bij de SPA (purchaser’s warranties) is in de artikelen 1.5 en 2 door Sunscreen gegarandeerd dat zij op de signing date en bij closing voor meer dan 50% in handen is van en gecontroleerd wordt door ingezetenen van de lidstaten van de Europese Unie en beschikt over de benodigde financiering om aan haar verplichtingen (het betalen van de koopprijs voor de aandelen) te kunnen voldoen.

2.12. Bij e-mail van 28 september 2020 van Corendon Holiday is de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat onder meer verzocht: Mijn verzoek aan jullie is om te bevestigen dat er 1) i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is en 2) dat de economische vergunning gehandhaafd blijft – mits Corendon Dutch Airlines B.V. aan de wetgeving blijft voldoen.

2.13. Op 9 oktober 2020 heeft ILT de hieronder afgedrukte brief aan Corendon Dutch Airlines verzonden.

2.14. Bij e-mail van 12 oktober 2020 heeft Corendon Holiday aan Sunscreen en Triton een kopie gestuurd van de brief van ILT van 9 oktober 2020 en daarbij bericht dat de AOC Conditions zijn vervuld. Bij brief van 18 oktober 2020 heeft Corendon Holiday Sunscreen verzocht te bevestigen dat zij binnen 16 werkdagen na het vervullen van de laatste opschortende voorwaarde zal meewerken aan closing.

2.15. Op 26 oktober 2020 heeft de ACM de transactie goedgekeurd waardoor is voldaan aan de zogenoemde Merger Clearance Condition opgenomen in artikel 4.1(a) en (b) van de SPA. 2.16. Bij brief van 26 oktober 2020 heeft Corendon Holiday Sunscreen opnieuw bericht dat gezien de brief van ILT van 9 oktober 2020 aan de AOC Conditions is voldaan en is Sunscreen verzocht zo spoedig mogelijk tot closing over te gaan.

2.17. Bij brieven van 28 en 29 oktober 2020 heeft Sunscreen Corendon Holiday bericht dat met de brief van 9 oktober 2020 van ILT niet is voldaan aan de AOC Conditions, dat Corendon Holiday haar verplichting om Sunscreen te betrekken in de communicatie met ILT niet is nagekomen, dat niet meer aan de AOC Conditions kan worden voldaan vóór de long stop date van 31 oktober 2020 en dat Sunscreen de SPA opzegt op grond van artikel 4.12 van de SPA.

3.1. Corendon Holiday vordert, kort gezegd, en na vermeerdering van eis:I. Sunscreen te gebieden haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan closing, onder meer door betaling van de koopprijs en door aanvaarding van de aandelen in Corendon Holding; II. Sunscreen te gebieden om zich maximaal in te spannen en alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om het ertoe te leiden dat de financiers van Sunscreen tijdig en volledig de financiering verstrekken die Sunscreen in staat stelt bij closing de volledige koopprijs te betalen;III. Sunscreen te verbieden conservatoir (eigen)beslag te leggen op de door Sunscreen bij closing te betalen koopprijs; IV. Sunscreen te verbieden om uitlatingen te doen die afwijken van de boodschap dat closing zo spoedig mogelijk plaats zal vinden; V. het gevorderde onder I. tot en met IV. op straffe van een dwangsom van 10 miljoen euro per overtreding en van 10 miljoen euro voor elke dag dat die overtreding voortduurt; VI. Sunscreen te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente; en VII. Sunscreen te veroordelen in de nakosten.

3.2. Corendon Holiday stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat Sunscreen aanvankelijk vol lof was over de wijze waarop Corendon Holiday de onderneming voor rekening en risico van Sunscreen voerde. Die positieve houding van Sunscreen veranderde abrupt toen in maart 2020 de Covid-19 crisis losbarstte. Sunscreen zag hierin aanleiding opnieuw te onderhandelen over de commerciële voorwaarden van de transactie, waarbij zij Corendon Holiday in duidelijke bewoordingen te kennen gaf dat zij moest buigen of barsten. Corendon Holiday wenste Sunscreen echter te houden aan de SPA omdat op basis van de in die SPA gemaakte afspraken (onder meer over de effective date van 31 oktober 2018) de nadelige gevolgen van de Covid-19 crisis volledig voor rekening en risico van Sunscreen komen. Overigens heeft Corendon Holiday Sunscreen diverse handreikingen gedaan om de pijn als gevolg van de Covid-19 crisis voor Sunscreen te verzachten, maar die handreikingen zijn door Sunscreen genegeerd. De intenties van Sunscreen hierbij zijn wel duidelijk; door op de valreep (enkele dagen voor de long stop date) het onjuiste en gezochte standpunt in te nemen dat de AOC Conditions niet zijn vervuld, probeert zij – met als werkelijke reden de Covid-19 crisis – onder de transactie uit te komen. Primair is Corendon Holiday echter van mening dat een redelijke uitleg van artikel 4.1 (d) van de SPA meebrengt dat met de brief van ILT van 9 oktober 2020 (zie 2.13) aan de AOC Conditions is voldaan. Subsidiair is zij van mening dat aan de AOC Conditions is voldaan op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarbij Corendon Holiday zich tevens beroept op de zogenoemde conversiebepaling van artikel 22.2 van de SPA. Corendon Holiday heeft haar standpunt dat aan de AOC Conditions is voldaan onderbouwd aan de hand van twee opinies van prof. dr. P.M.L. Mendes de Leon, hoogleraar Lucht- en Ruimterecht aan de Universiteit van Leiden en van mr. G.J.H. de Vos, advocaat te Amsterdam en sinds 2001 gespecialiseerd in het luchtrecht.

Thans is de situatie zo dat op 26 oktober 2020 de laatste van de vier opschortende voorwaarden (de Merger Clearance Condition) is vervuld, zodat 16 werkdagen na 26 oktober 2020 (dus op 17 november 2020) closing diende plaats te vinden. Vordering I is om die reden toewijsbaar. Er is geen sprake van inbreuken door Corendon Holiday op de SPA en voor zover die er zouden zijn vormen die geen beletsel voor closing, maar hooguit een reden voor schadevergoeding. Vordering II is door Corendon Holiday bij vermeerdering van eis ingesteld omdat Sunscreen in haar conclusie van antwoord heeft opgenomen dat haar financiers zich hebben teruggetrokken en dat Sunscreen bij toewijzing van de vorderingen in dit kort geding niets anders wacht dan een faillissement. Sunscreen verliest daarbij uit het oog dat zij de garantie heeft afgegeven dat zij beschikt over de benodigde financiering (zie 2.11). Het beslagverbod (vordering III) is toewijsbaar omdat Sunscreen haar beroep op verrekening en/of opschorting heeft prijsgegeven, wat tevens inhoudt dat zij haar bevoegdheid om eigenbeslag te leggen heeft prijsgegeven.

Corendon Holiday heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen omdat, zoals gezegd, de closing al op 17 november 2020 had moeten plaatsvinden.

3.3. Sunscreen heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat Corendon Holiday 17 maanden de tijd heeft gehad (tussen de signing date en de long stop date) om ILT de twee bevestigingen te vragen en daarmee te voldoen aan de AOC Conditions. Zij heeft dit pas in de laatste maand (op 28 september 2020, zie 2.12) gedaan, wetende dat een onderzoek door ILT drie maanden kan duren. Dit is in strijd met artikel 4.2 van de SPA waarin staat dat Corendon Holiday haar “best efforts” moet inzetten om de bevestigingen van ILT “as soon as possible” te verkrijgen. Bovendien heeft Corendon Holiday in strijd met artikel 4.6 van de SPA de aanvraagprocedure niet afgestemd met Sunscreen. Uit de definitieve brief van ILT van 9 oktober 2020 bleek vervolgens dat ILT haar opties openhield. Ook is de brief geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, zodat enige zekerheid niet aan deze brief kan worden ontleend. Naar de mening van Sunscreen zijn de twee bevestigingen zoals bedoeld in artikel 4.1 (d) van de SPA nergens in de brief terug te vinden, zodat niet aan de AOC Conditions voldaan. Sunscreen bestrijdt dat een “redelijke uitleg” van de AOC Conditions leidt tot de conclusie dat aan die voorwaarden is voldaan of dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid tot die conclusie kan worden gekomen. Sunscreen verwijst in dat verband naar de entire agreement bepaling van artikel 23 van de SPA. Een afweging van alle belangen dient bovendien in het voordeel van Sunscreen uit te vallen. Het enige belang van Corendon Holiday is het kunnen doorbetalen van de koopprijs aan haar vier (uiteindelijke) aandeelhouders. Corendon Holiday zelf heeft geen belang bij closing omdat de gezamenlijke ondernemingen, die beide al buitengewoon hard worden getroffen door de Covid-19 crisis, na closing een additionele schuldenlast van 90 miljoen euro zullen moeten dragen. Daar staat tegenover dat voor Sunscreen de gevolgen van toewijzing van de vorderingen in dit kort geding dramatisch zijn. Omdat haar financiers zich hebben teruggetrokken, is zij eenvoudigweg niet in staat om tot closing over te gaan en zal zij haar faillissement moeten aanvragen. Ook beroept Sunscreen zich op de in artikel 2.2 van Schedule 5 bij de SPA door Corendon Holiday afgegeven garantie die inhoudt dat de groepsmaatschappijen van Corendon Holiday bij closing niet insolvent zijn (zie 2.10). Dat zijn zij wel, als gevolg van de Covid-19 crisis en door het enorme bedrag dat bij hun cliënten aan vouchers uitstaat. De Covid-19 crisis komt dus op grond van deze bepaling voor risico van Corendon Holiday, aldus Sunscreen.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In artikel 26 van de SPA is opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is en dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is van geschillen tussen partijen kennis te nemen.

4.2. Het gaat in dit kort geding om de vraag of voorshands aannemelijk is dat aan de AOC Conditions is voldaan. Niet ter discussie staat dat aan de andere drie opschortende voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 4.1 van de SPA is voldaan. Aan de laatste van die drie, de zogenoemde Merger Clearance Condition, is op 26 oktober 2020 voldaan.

4.3. De AOC Conditions zien op de exploitatievergunning voor het aanbieden van luchtvaartdiensten. Een exploitatievergunning wordt in Nederland door ILT verleend indien is voldaan aan de vereisten van artikel 4 (a) tot en met (i) van de Luchtvaartverordening (EG nr. 1008/2008). Het AOC certificaat (Air Operator Certificate) is één van die vereisten, opgenomen in artikel 4 (b). Artikel 4 (e) komt erop neer dat de bedrijfsstructuur van de luchtvaartmaatschappij ILT in staat stelt de bepalingen van hoofdstuk II van de Luchtvaartverordening toe te passen en artikel 4 (f) komt erop neer dat lidstaten of ingezetenen van lidstaten beschikken over de meerderheid van de aandelen van de luchtvaartmaatschappij en de daadwerkelijke zeggenschap uitoefenen. Zonder exploitatievergunning mag een bedrijf geen luchtvaartdiensten aanbieden. Corendon Dutch Airlines zou in dat geval waardeloos zijn. Aangenomen kan dan ook worden dat Sunscreen er tijdens de onderhandelingen op heeft gestaan, zoals zij heeft betoogd, dat de AOC Conditions in de vorm van een opschortende voorwaarde in de SPA zouden worden opgenomen (naast de door Corendon Holiday in dit verband verstrekte garantie). Beantwoording van de vraag of Corendon Dutch Airlines een wezenlijk onderdeel van de transactie vormde (partijen twisten daarover), kan daarbij in het midden blijven.

4.4. Volgens Sunscreen heeft Corendon Holiday het verzoek aan ILT niet tijdig gedaan, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 4.2 en van de SPA (zie 2.7). Corendon Holiday heeft hiertegen aangevoerd dat zij voor het doen van het verzoek aan ILT afhankelijk was van informatie van Triton over – kort gezegd – het aandeelhouderschap en de zeggenschap aan de zijde van Sunscreen. Corendon Holiday beroept zich in dit verband op de e-mailwisseling van 18 juli 2019 waarin zij bij Triton navraag doet over de wijze waarop moeten worden voldaan aan de AOC Conditions. Hierop heeft Triton geantwoord dat het beter is hiermee te wachten tot nadat de toestemming van de mededingingsautoriteiten is verkregen en dat zij “in due course” met Corendon Holiday zal delen hoe een en ander volgens haar in zijn werk gaat.

4.5. Volgens Sunscreen heeft Corendon Holiday het verzoek aan ILT bovendien gedaan zonder Corendon Holiday hierbij te betrekken, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 4.6 (c) van de SPA (zie 2.8). Voorafgaand aan de brief van ILT van 9 oktober 2020 heeft Corendon Holiday achter de rug van Sunscreen om e-mails gewisseld met ILT, waarin ILT herhaaldelijk heeft geweigerd de gevraagde bevestigingen te geven. Ook heeft Corendon Holiday niet het hele plaatje geschetst, door ILT bijvoorbeeld niet in te lichten over de additionele schuld van 90 miljoen euro die het gecombineerde bedrijf na de transactie moet dragen. Tot slot zou Corendon Holiday, aldus Sunscreen, hebben gepoogd ILT voor haar karretje te spannen door zelf een conceptbevestigingsbrief op te stellen. Corendon Holiday heeft hiertegen aangevoerd dat de sfeer tussen partijen vanaf maart 2020 (de uitbraak van de Covid-19 crisis) dusdanig verslechterde (“buigen of barsten”) dat zij Sunscreen hier liever buiten hield. Bovendien was bevestiging door ILT naar de mening van Corendon Holiday een formaliteit en zagen beide partijen hierin zeker geen struikelblok, onder meer omdat Sunscreen nu eenmaal had gegarandeerd dat zij voor meer dan 50% in handen is van en gecontroleerd wordt door ingezetenen van de lidstaten van de Europese Unie. Ook Triton had in de onder 4.4 genoemde e-mailwisseling aangegeven dat zij “confident” is dat “this will work”, aldus Corendon Holiday.

4.6. Wat er ook zij van de onder 4.4 en 4.5 beweerde schendingen van de SPA, het gaat er thans om of met de brief van ILT van 9 oktober 2020 is voldaan aan de AOC Conditions. De vraag of die brief is verkregen op basis van schendingen van de SPA door Corendon Holiday ligt in dit kort geding dan ook niet verder ter beoordeling voor.

4.7. Artikel 4.1(d) van de SPA bepaalt dat de ILT schriftelijk dient te hebben bevestigd dat zij niet vereist dat als gevolg van de transactie (1) een aangepast businessplan van Corendon Dutch Airlines wordt ingediend, of (2) de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring wordt voorgelegd.

4.8. De twee in artikel 4.1(d) van de SPA genoemde onderdelen zien op respectievelijk de artikelen 8 lid 6 en 8 lid 7 van de Luchtvaartverordening (AOC Regulation). Artikel 8 lid 6 van de Luchtvaartverordening komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat indien ILT van oordeel is dat een fusie of overname een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van de luchtvaartmaatschappij, door de luchtvaarmaatschappij een herzien bedrijfsplan moet worden ingediend. Artikel 8 lid 7 van de Luchtvaartverordening komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat ILT beslist of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd bij een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van de luchtvaartmaatschappij, zoals bij een fusie of overname.

4.9. In de brief van ILT van 9 oktober 2020 staat: “Voor toepassing van artikel 8 lid 6 kan ik hierbij bevestigen dat er i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is.” Hiermee is volgens Corendon Holiday aan het eerste onderdeel van de AOC Conditions voldaan. Sunscreen bestrijdt dit omdat ILT in haar brief na de hiervoor geciteerde zin heeft toegevoegd: “Reden hiervoor is dat de inspectie al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning.” Volgens Sunscreen heeft ILT dus uitsluitend laten weten dat nu geen nieuw businessplan nodig is, omdat zij later in het kader van haar reguliere toezicht nog de financiële informatie zal ontvangen. Het gaat dus om een voorwaardelijke bevestiging waarbij ILT al haar opties openhoudt. Dit wordt bevestigd door de toets die ILT onderkende te moeten verrichten, te weten (zie artikel 8 lid 6 van de Luchtvaartverordening) dat zij een herzien bedrijfsplan moet eisen als zij van oordeel is dat de overname een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van de onderneming. ILT heeft de benodigde financiële informatie nog niet omdat Corendon Holiday die heeft achtergehouden. In het bijzonder heeft Corendon Holiday ILT niet geïnformeerd over het feit dat de transactie zou leiden tot een additionele schuldenlast van 90 miljoen euro voor de gecombineerde onderneming, dit alles aldus Sunscreen. Corendon Holiday heeft hiertegen aangevoerd dat het niet het gecombineerde bedrijf Corendon/Sunweb is dat de schuld van 90 miljoen euro moet dragen, maar haar aandeelhouder en dat dat voor ILT volstrekt irrelevant is. Ook heeft zij aangevoerd dat de Luchtvaartverordening de luchtvaartmaatschappij geen verplichting oplegt om aan te tonen dat de overname een aanzienlijke invloed heeft op haar financiële positie, maar dat het aan ILT is om – indien zij dat nodig acht – aanvullende informatie op te vragen en ILT heeft dat simpelweg niet nodig geacht.

4.10. Voorshands is voldoende aannemelijk dat aan het eerste onderdeel van de AOC Conditions, dat ziet op het businessplan, is voldaan. Sunscreen wordt voorshands niet gevolgd in haar standpunt dat de bevestiging van ILT voorwaardelijk is. ILT schrijft wat de “reden” is voor haar bevestiging en dit is geen voorwaarde.

De reden is dat zij “al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning” en hierbij vermeldt of impliceert ILT niet dat zij later alsnog een nieuw businessplan zal of kan verlangen. Een redelijke uitleg van de brief van ILT leidt dan ook tot de conclusie dat geen nieuw businessplan benodigd is, zoals ook is bevestigd in de door Corendon Holiday in het geding gebrachte opinies van prof. dr. Mendes de Leon en mr. De Vos. Daaruit volgt – zakelijk weergegeven – onder meer dat ILT toetst of de transactie een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van Corendon Dutch Airlines. Wijzigingen, zoals in dit geval, die een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de financiële positie van haar aandeelhouder zijn daarbij niet relevant, aldus die opinies.

4.11. Ook aan het tweede onderdeel van de AOC Conditions, dat ziet op de exploitatievergunning, is volgens Corendon Holiday voldaan. In de brief van 9 oktober 2020 van ILT is immers opgenomen: “Voorafgaand aan de aandelenoverdracht behoeft de exploitatievergunning dus niet opnieuw ter goedkeuring te worden voorgelegd.” Volgens Corendon Holiday hoeft dit ook niet daarna omdat in de brief van ILT vervolgens is opgenomen: “Dat hoeft ook niet indien na de aandelenoverdracht door de inspectie wordt vastgesteld dat is voldaan aan de voorschriften van hoofdstuk II (…)”. Dat dan nog steeds aan die voorschriften is voldaan staat vast omdat Sunscreen heeft gegarandeerd dat zij aan het ‘EU-nationaliteitscriterium’ voldoet. Ook staat vast dat geen sprake is van wijziging van dienst. Al met al is volstrekt duidelijk dat de formele bevestiging van ILT kort na closing zal worden gegeven, aldus Corendon Holiday.

4.12. Sunscreen heeft hiertegen aangevoerd dat gezien de brief van 9 oktober 2020 juist vaststaat dat ILT binnen veertien dagen na closing gaat onderzoeken en vervolgens beslissen of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd. Hoofdstuk II van de Luchtvaartverordening omvat alle vereisten voor goedkeuring van de exploitatievergunning. Deze opmerking van ILT biedt dus geen enkele zekerheid omdat hieruit volgt dat ILT opnieuw volledig kan toetsen of aan alle vereisten voor een exploitatievergunning wordt voldaan. Om die reden is niet aan het tweede onderdeel van de AOC Conditions voldaan, aldus Sunscreen.

4.13. Dat ILT hoe dan ook opnieuw aan alle vereisten voor een exploitatievergunning zal gaan toetsen is gezien de opinies van prof. dr. Mendes de Leon en mr. De Vos voorshands niet aannemelijk. In hun uitleg vormt artikel 8 lid 7 van de Luchtvaartverordening het door ILT toe te passen toetsingskader, naar welk artikel ook in de AOC Conditions zelf is verwezen (“for approval in accordance with Article 8(7) of the AOC Regulation”). Derhalve gaat het om een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van de luchtvaartmaatschappij. Zoals ook uit de brief van ILT volgt is hiervoor (mede) de informatie van belang die benodigd is voor toepassing van de artikelen 4(e) en 4(f) van de Luchtvaartverordening. Uit die brief kan derhalve worden afgeleid dat geen nieuwe exploitatievergunning ter goedkeuring hoeft te worden voorgelegd indien (1) geen wijziging van dienst plaatsvindt, (2) de eigendom en zeggenschap in de luchtvaartmaatschappij volledig wordt overgedragen aan de koper, en (3) wordt voldaan aan het ‘EU-nationaliteitscriterium’ (meer dan 50% van de aandelen en de daadwerkelijke zeggenschap moet in handen zijn van EU-ingezetenen). Nu voorshands aan deze elementen is voldaan, wat niet is bestreden door Sunscreen, is niet aannemelijk dat een nieuwe exploitatievergunning ter goedkeuring hoeft te worden voorgelegd. Dat ILT ervoor heeft gekozen dit pas vast te stellen na closing doet hieraan niet af, nu, aldus ook de opinie van mr. De Vos, de Luchtvaart-verordening ILT niet verplicht voorafgaand aan closing de desbetreffende bevestiging te geven en ILT bovendien uit het oogpunt van zorgvuldig toezicht hoe dan ook na closing zal controleren of een vooraf gegeven bevestiging (nog) correct is. ILT houdt doorlopend toezicht en een luchtvaartmaatschappij moet desgevraagd te allen tijde kunnen aantonen dat zij aan de voorwaarden van de Luchtvaart-verordening voldoet.

4.14. Ook de overige bezwaren die Sunscreen in het kader van AOC Conditions naar voren heeft gebracht, gaan voorshands niet op. Sunscreen heeft gesteld dat de tekst van het verzoek van Corendon Holiday aan ILT (zie 2.12) niet aansloot bij de tekst van artikel 4.1(d) van de SPA. “I.v.m. de aandelenoverdracht” zou niet hetzelfde zijn als “as a result of the Transaction”. Sunscreen wordt er niet in gevolgd dat hier sprake zou zijn van een wezenlijk onderscheid. Dat de brief van 9 oktober 2020 geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zegt alleen iets in de (bestuursrechtelijke) verhouding tussen Corendon Dutch Airlines en ILT. Dit houdt niet in dat op grond van de brief van ILT niet zou kunnen worden geconcludeerd dat aan de AOC Conditions is voldaan (in de civielrechtelijke verhouding tussen Corendon Holiday en Sunscreen). In de SPA is ook geen aanknopingspunt te vinden dat ILT een en ander had moeten bevestigen in een besluit in de zin van de Awb.

4.15. De conclusie tot zover is dat in dit kort geding voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan de AOC Conditions is voldaan. Desalniettemin leidt een afweging van alle betrokken belangen ertoe dat de vorderingen van Corendon Holiday in dit kort geding niet kunnen worden toegewezen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.16. In een kort geding kunnen vorderingen alleen bij wijze van voorlopige voorziening worden toegewezen. De vorderingen in dit kort geding zijn bijzonder verstrekkend en mogelijk onomkeerbaar. Er kunnen vraagtekens worden gezet bij het (spoedeisend) belang van Corendon Holiday. Weliswaar zal closing ertoe leiden dat de vier aandeelhouders de koopsom waarop zij volgens de SPA recht hebben ook daadwerkelijk zullen ontvangen, maar of Corendon Holiday zelf, laat staan haar (klein)dochters Corendon Holding en Corendon Dutch Airlines op dit moment een (spoedeisend) belang hebben bij een bij de rechter afgedwongen overname, is onvoldoende komen vast te staan. Aan de zijde van Sunscreen geldt dat haar financiers zich, ondanks de afgegeven garantie, (zouden) hebben teruggetrokken waardoor naar haar zeggen toewijzing van de vorderingen tot haar faillissement leidt. Ook hebben de financiers hun rechten voorbehouden om de bestuurders van Sunscreen persoonlijk aansprakelijk te stellen indien zij hun medewerking aan closing verlenen. Of de soep daadwerkelijk zo heet wordt gegeten, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld maar geheel uitgesloten is het voorshands evenmin. Ook heeft Sunscreen aangekondigd zich na toewijzing van de vordering te zullen beroepen op de door Corendon Holiday afgegeven garantie dat zich bij closing geen feiten hebben voorgedaan die leiden tot insolventie van de groepsmaatschappijen van Corendon Holiday (zie 2.10). Dit zou volgens Sunscreen inhouden dat de koopprijs van de aandelen na closing onmiddellijk aan Sunscreen zou moeten worden terugbetaald omdat wel vast zou staan, aldus Sunscreen, dat deze garantie vanwege de Covid-19 crisis en de uitstaande vouchers is geschonden. Dit zou tot gevolg hebben dat toewijzing van de vorderingen in dit kort geding zou leiden tot een (langdurige) bodemprocedure over de vraag of de desbetreffende garantie is geschonden, met een mogelijk risico voor Sunscreen dat Corendon Holiday bij een toewijzend vonnis niet meer in staat zal zijn tot terugbetaling.

4.17. Doorslaggevend bij de belangenafweging is echter de Covid-19 crisis zelf die de gehele reisbranche en daarmee zowel de reisorganisaties Sunweb als Corendon bijzonder ernstig treft.

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2020.

type: MV

coll: LO