ECLI:NL:RBAMS:2020:5084

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 19/877, AMS 19/3250 en AMS 20/1718 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen besloten vennootschap Midvast B.V., te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. D. op de Hoek), en college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. V. van Toledo). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: [belanghebbende 1] , te Amsterdam en [belanghebbende 2] , te Amsterdam. De rechtbank zal partijen hierna aanduiden als Midvast, het college, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] .

Met het besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit I) heeft het college een omgevingsvergunning aan Midvast verleend voor het plaatsen van twee airco-units op het dak van het gebouw [naam] . Met het besluit van 22 oktober 2018 (het primaire besluit II) heeft het college een omgevingsvergunning voor het plaatsen van airco-units met een omheining op het dak van het gebouw [naam] , geweigerd. Met het besluit van 21 december 2018 (het bestreden besluit I) heeft het college het bezwaar van [belanghebbende 1] tegen het primaire besluit I gegrond verklaard en de omgevingsvergunning alsnog geweigerd. Met het besluit van 10 mei 2019 (het bestreden besluit II) heeft het college het bezwaar van Midvast tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. Met het besluit van 27 augustus 2019 (het primaire besluit III) heeft het college een omgevingsvergunning voor het plaatsen van twee airco-units op het dak van het gebouw [naam] geweigerd. Met het besluit van 13 februari 2020 (het bestreden besluit III) heeft het college het bezwaar van Midvast tegen het primaire besluit III ongegrond verklaard. Midvast heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. Het beroep tegen het bestreden besluit I is geregistreerd onder zaaknummer AMS 19/877. Het beroep tegen het bestreden besluit II is geregistreerd onder zaaknummer AMS 19/3250. Het beroep tegen het bestreden besluit III is geregistreerd onder zaaknummer AMS 20/1718. Het college heeft verweerschriften ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2020. De zaken zijn gevoegd behandeld. Midvast heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en de [medewerker] (afdeling commerciële zaken). Het college werd vertegenwoordigd door gemachtigde. [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] waren aanwezig.

Ontvankelijkheid beroep in zaak 19/877 1. Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de beroepen, moet de rechtbank eerst beoordelen of de beroepen van Midvast ontvankelijk zijn. 2. Op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken. Op grond van artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt die termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Op grond van artikel 6:9 van de Awb is een beroepschrift tijdig ingediend als dit voor het einde van de termijn is ontvangen of ter post is bezorgd. 3. Op het bestreden besluit I staat een verzendstempel met de datum 21 december 2018. Het beroepschrift van Midvast is gedateerd op 8 februari 2019 en door de rechtbank ontvangen op 11 februari 2019. Dat is zeven weken na 21 december 2018. Volgens Midvast is het bestreden besluit I echter niet op 21 december 2018 verzonden. Het besluit is namelijk pas op 7 januari 2019 door de gemachtigde van Midvast ontvangen. Midvast heeft een e-mail van de gemachtigde aan Midvast ter onderbouwing overgelegd. 4. Het college heeft het bestreden besluit I niet aangetekend verzonden. Bij niet-aangetekende verzending van een besluit, is een deugdelijke verzendadministratie nodig om verzending op een bepaalde datum aannemelijk te maken. Het college heeft geen verzendadministratie. Met slechts een verzendstempel op het bestreden besluit I is niet aannemelijk gemaakt dat deze ook daadwerkelijk op die datum is verzonden. De rechtbank gaat er daarom van uit dat het bestreden besluit I op 7 januari 2019 aan Midvast bekend is gemaakt en oordeelt dat het beroep van Midvast tijdig is ingediend. Waar gaan deze zaken over? 5. Midvast was eigenaar van het gebouw [naam] te Amsterdam en heeft appartementen in dit gebouw verkocht aan onder andere [belanghebbende 2] . [belanghebbende 1] is eigenaar op het daarnaast gelegen [adres 1] te Amsterdam. Het bestemmingsplan Haarlemmerbuurt/Westelijke Eilanden (het bestemmingsplan) geldt op het Prinseneiland. [naam] heeft de bestemming ‘Gemengd-1’ en is aangeduid als ‘specifieke bouwaanduiding - orde 1' en is gemeentelijk monument. Op [naam] bevond zich al een vergund dakterras. 19/877 6. Midvast heeft op 25 oktober 2017 een aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning voor het plaatsen van twee airco-units op het dak van [naam] (aanvraag I). Het dakterras op [adres 2] is kleiner uitgevoerd dan eerder vergund en net buiten het dakterras (tegen [adres 3] aan) worden volgens het bouwplan de twee airco-units geplaatst. 7. Op grond van een advies van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Amsterdam (de bezwaarschriftencommissie) heeft het college met het bestreden besluit I het bezwaar van [belanghebbende 1] gegrond verklaard en aanvraag I alsnog afgewezen. Volgens het bestreden besluit I is het college er in het primaire besluit I onterecht van uitgegaan dat het plaatsen van de airco-units niet strijdig is met het bestemmingsplan. De airco-units op het dak zijn wel in strijd met het bestemmingsplan, omdat deze de maximale bouwhoogte overschrijden. Een afwijking hiervan is op grond van artikel 5.4.4. van het bestemmingsplan alleen mogelijk als de installatie niet inpandig kan worden gerealiseerd. Dat is in dit geval volgens het college niet van toepassing. 19/3250 8. Midvast heeft op 14 juni 2018 een aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning voor het plaatsen van twee airco-units met groene omheining op [naam] (aanvraag II). De airco-units worden in aanvraag II op een andere plek op het dak geplaatst dan in aanvraag I, namelijk in het midden van het dak. De airco‑units worden in aanvraag II omheind door groen. Met het primaire besluit II heeft het college aanvraag II geweigerd. 9. Met het bestreden besluit II heeft het college, op grond van een advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van Midvast tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. Met de airco-units wordt de maximale bouwhoogte overschreden. Afwijking van het bestemmingsplan is niet gewenst vanwege aantasting van het daklandschap en de karakteristiek van het monument. Installaties dienen volgens het bestemmingsplan zoveel mogelijk inpandig te worden gerealiseerd. Alleen als is aangetoond dat dit niet kan, is afwijking van het bestemmingsplan mogelijk. 20/1718 10. Op 16 juli 2019 heeft Midvast een aanvraag ingediend voor het plaatsen van twee airco-units op het dak van [naam] (aanvraag III). De airco-units worden in aanvraag III geplaatst binnen de omheining van het dakterras. Met het primaire besluit III heeft het college aanvraag III geweigerd. 11. Met het bestreden besluit III heeft het college, op grond van een advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van Midvast tegen het primaire besluit III ongegrond verklaard. De maximale bouwhoogte van het bestemmingsplan wordt overschreden. Het is niet gebleken dat de installaties niet inpandig kunnen worden gerealiseerd. De installaties tasten het daklandschap onevenredig aan. Wat vinden partijen? 12. Midvast heeft in beroep tegen de bestreden besluiten aangevoerd dat installaties op het dak in beginsel planologisch aanvaardbaar zijn, nu er een afwijkingsmogelijkheid in het bestemmingsplan aanwezig is om deze te vergunnen. Er is aan alle voorwaarden van die afwijkingsmogelijkheid voldaan. Het college moest de planologische aanvaardbaarheid van installaties op het dak daarom als uitgangspunt nemen. 13. Midvast voert aan dat volgens rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bij de beantwoording van de vraag of de installatie inpandig kan worden gerealiseerd, niet van belang is of alternatieve installaties inpandig kunnen worden gerealiseerd. Als déze installatie niet inpandig kan worden gerealiseerd, is aan de voorwaarde van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid voldaan. Midvast heeft naar een brief van Amsterdams Vastgoed Beheer (AVB) en een rapport van Instaview Installatie Management (Instaview) verwezen om aannemelijk te maken dat de installatie inpandig niet mogelijk is. 14. Midvast voert ook aan dat de airco-units zoveel mogelijk buiten het zicht worden geplaatst. Alleen iemand die echt zijn best doet om de airco-units vanaf de straat te zien, kan deze vanuit bepaalde hoeken misschien zien. Zeker in aanvraag III zijn de airco-units niet of nauwelijks zichtbaar. Dakterrassen op nabijgelegen panden vallen veel meer op. 15. Midvast voert verder aan dat het college onvoldoende heeft toegelicht waaruit de negatieve gevolgen voor het daklandschap bestaan. Het is onduidelijk wat dit criterium precies inhoudt en deze onduidelijkheid creëert rechtsonzekerheid. Op grond van de afwijkingsbepaling in het bestemmingsplan mag het daklandschap wel worden aangetast, maar niet onevenredig worden aangetast. De airco-units hebben slechts geringe afmetingen. 16. Ten slotte voert Midvast aan dat de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit (CRK) in eerste instantie had geoordeeld (ten behoeve van het primaire besluit I) dat de installaties de monumentale waarde niet aantasten, omdat deze binnen de contouren van het vergunde dakterras zouden worden geplaatst. Het college heeft volgens Midvast onvoldoende toegelicht waarom de CRK nu anders oordeelt. 17. [belanghebbende 1] heeft ter zitting toegelicht dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit I, omdat de airco’s in dat bouwplan (en zoals nu ook het geval is) recht onder haar raam staan. Zij heeft echter geen problemen met de realisatie van de airco-units op de plekken in aanvraag II en aanvraag III. 18. [belanghebbende 2] heeft ter zitting toegelicht dat hij het appartement [adres 4] , inclusief de airco-installatie, van Midvast heeft gekocht.

20. Voor de toepasselijke regelgeving verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak. 21. Partijen zijn het erover eens dat het plaatsen van airco-units op het dak van [naam] , op alle drie de aangevraagde manieren, afwijkt van het bestemmingsplan vanwege de maximale bouwhoogte. De rechtbank moet dus beoordelen of het college de aanvragen van Midvast om een omgevingsvergunning voor de airco-units, en daarmee een vergunning om 1) van het bestemmingsplan af te wijken 2) een bouwwerk te bouwen en 3) een gemeentelijk monument te wijzigen, kon afwijzen. 22. Het bestemmingsplan biedt de mogelijkheid om van de maximale bouwhoogte af te wijken voor het plaatsen van koel- en verwarmingsinstallaties, indien is voldaan aan de voorwaarden dat de bedoelde installaties 1) niet (geheel) inpandig kunnen worden gerealiseerd 2) zo klein als technisch mogelijk zijn 3) zoveel mogelijk uit het zicht vanaf de openbare ruimte worden geplaatst en 4) het daklandschap niet onevenredig aantasten. Vaststaat dat deze installatie niet inpandig kan worden gerealiseerd, dat deze zo klein als technisch mogelijk is en zoveel mogelijk uit het zicht vanaf de openbare ruimte wordt geplaatst. Tussen partijen staat ter discussie of het college daarom van de bovengenoemde binnenplanse afwijkingsmogelijkheid gebruik had moeten maken. 23. De rechtbank stelt voorop dat wanneer sprake is van strijd met het bestemmingsplan, het college niet verplicht, maar bevoegd is om een omgevingsvergunning te verlenen. Als aan alle voorwaarden van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid wordt voldaan, heeft het college beleidsruimte om de omgevingsvergunning op basis van een belangenafweging al dan niet te verlenen. Dit blijkt ook uit de bewoordingen van artikel 5.4 van het bestemmingsplan: “Het bevoegd gezag kan bij omgevingsvergunning afwijken van de volgende bouwregels”. Het college heeft in dit geval ook nog ruimte om te beoordelen of aan de laatste voorwaarde wordt voldaan, namelijk of een aantasting van het daklandschap onevenredig is. De rechtbank toetst of het college in redelijkheid tot weigering van de vergunningsaanvragen heeft kunnen komen. 24. De rechtbank oordeelt dat het college in redelijkheid de aantasting van het daklandschap zwaarder heeft mogen laten wegen dan de belangen van Midvast en [belanghebbende 2] bij de airco-installatie op het dak. Hierbij heeft het college in aanmerking kunnen nemen dat met de airco-units het daklandschap rommeliger wordt en dat dit is te zien vanaf de openbare ruimte dan wel omliggende gebouwen, dat sprake is van een gemeentelijk monument en dat appartementen ook op alternatieve, inpandige manieren kunnen worden verwarmd en/of gekoeld. Het college was dus niet gehouden van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid gebruik te maken en heeft de besluiten tot weigering voldoende gemotiveerd. 25. Nu het college de vergunningsaanvragen rechtmatig heeft geweigerd vanwege strijd met het bestemmingsplan, komt de rechtbank niet toe aan bespreking van de vraag of de bouwplannen strijdig zijn met de redelijke eisen van welstand. 26. De beroepen zijn ongegrond. 27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.L. Bolkestein, rechter, in aanwezigheid van mr. E. van der Zweep, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Bijlage: Toepasselijke regelgeving Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, is het verboden zonder een omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk; (..) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (..). Op grond van artikel 2.2, eerste lid, onder b, onder 1° van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een gemeentelijk monument te slopen, te verstoren, te verplaatsen of in enig opzicht te wijzigen, voor zover ingevolge een gemeentelijke verordening daarvoor een vergunning of ontheffing is vereist. Op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo, wordt een aanvraag voor het bouwen van een bouwwerk geweigerd indien: (..) c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, (..), tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo; d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend; (..). Op grond van artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo, kan een omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking, 2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; (..). Op grond van artikel 2.18 van de Wabo, kan voor het slopen, verstoren, verplaatsen of in enig opzicht wijzigen van een gemeentelijk monument slechts een omgevingsvergunning worden verleend of geweigerd op gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening. Op grond van artikel 5.2.3, onder b, van het bestemmingsplan bedraagt de bouwhoogte van gebouwen die op de verbeelding zijn aangeduid als 'specifieke bouwaanduiding - orde 1' of 'specifieke bouwaanduiding - orde 2' ten hoogste de ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan bestaande bouwhoogte. Op grond van artikel 5.4.4 van het bestemmingsplan kan het bevoegd gezag bij omgevingsvergunning afwijken van de in artikel 5.2.3, onder b van het bestemmingsplan genoemde maximale bouwhoogte voor o.a. koel- en verwarmingsinstallaties tot ten hoogste 4 meter. Bij omgevingsvergunning afwijken voor lift- en trappenhuizen, condensatoren, koelinstallaties en centrale verwarmingsinstallaties is dit alleen mogelijk indien aantoonbare redenen uitwijzen dat de bedoelde onderdelen niet (geheel) inpandig kunnen worden gerealiseerd en onder de voorwaarde dat: a. deze installaties zo klein als technisch mogelijk dienen te zijn; b. deze installaties zoveel mogelijk uit het zicht vanaf de openbare ruimte dienen te worden geplaatst; c. het daklandschap niet onevenredig wordt aangetast. Op grond van artikel 5.4.7 van het bestemmingsplan kan het bevoegd gezag bij omgevingsvergunning afwijken van de in artikel 5.2.3, onder b van het bestemmingsplan genoemde maximale bouwhoogte voor een dakterras met afrastering waarvan de hoogte ten hoogste 1,20 meter bedraagt ten opzichte van het dak. Op grond van artikel 10 van de Erfgoedverordening Amsterdam is het verboden zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning van het college; a. een gemeentelijk monument af te breken, te verstoren, te verplaatsen of in enig opzicht te wijzigen of daaraan onderhoud te onthouden dat voor de instandhouding daarvan noodzakelijk is; b. een gemeentelijk monument te herstellen, te gebruiken of te laten gebruiken op een dusdanige wijze, dat het wordt ontsierd of de monumentale waarden in gevaar worden gebracht. Op grond van artikel 12 van der Erfgoedverordening Amsterdam kan een vergunning slechts worden verleend als het belang van de gemeentelijke monumentenzorg zich daartegen niet verzet. Zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1869. Midvast verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1016. Midvast verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4026. Midvast verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 26 februari 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE4636. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1957. Zie de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4026, r.o. 4.4.