ECLI:NL:RBAMS:2020:3833

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/681257 / KG ZA 20-258 MDvH/MvG Vonnis in kort geding van 12 juni 2020 (bij vervroeging) in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser bij dagvaarding van 27 maart 2020, advocaat mr. J. du Bois te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. E. Cekic te Uitgeest. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Op de mondelinge behandeling van 3 juni 2020 heeft [eiser] de vordering (eis) zoals omschreven in de dagvaarding en vermeerderd bij brief van 2 juni 2020 toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 1.2. Ter zitting waren aanwezig: [eiser] met zijn echtgenote, [betrokkene] , zijn zwager, en mr. Du Bois; aan de zijde van [gedaagde] : mr. Cekic. 1.3. Aan partijen is meegedeeld dat het vonnis vervroegd zal worden uitgesproken.

2.1. [gedaagde] heeft op 25 september 2018 een verzoekschrift tot conservatoire beslaglegging ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank, waarin hij zijn vordering heeft begroot op € 300.000,00, bestaande uit € 47.000,00 uit hoofde van een geldlening en voor het overige deel uit rente en kosten. Er is op dezelfde datum verlof verleend om voor dit bedrag beslag te leggen. 2.2. Op 25 september 2018 heeft [gedaagde] ten laste van [eiser] conservatoir beslag gelegd op het recht van erfpacht toebehorende aan [eiser] rechtgevende op het gebruik van de onroerende zaak aan de [adres] in [woonplaats] (hierna: de woning). 2.3. [gedaagde] heeft bij dagvaarding van 5 oktober 2018 bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt, strekkende tot, kort samengevat, betaling van een bedrag van € 268.218,44 uit hoofde van de onder 2.1 genoemde geldlening, vermeerderd met rente en kosten. [eiser] heeft in de conclusie van antwoord in de bodemprocedure erkend dat hij geld heeft geleend van [gedaagde] , maar betwist de hoogte van het nog verschuldigde bedrag. Volgens hem is hij nog een bedrag verschuldigd aan [gedaagde] van circa € 12.124,00 te vermeerderen met rente. 2.4. In de bodemprocedure is op 18 september 2019 een tussenvonnis gewezen waarin [gedaagde] is opgedragen te bewijzen dat [eiser] de (door [gedaagde] in het geding gebrachte) leningsovereenkomst heeft getekend. In dit tussenvonnis is, voor zover van belang, het volgende overwogen: “(…) 2.2. [gedaagde] heeft in deze procedure een leningsovereenkomst overgelegd met dagtekening 15 juli 2010. Op deze overeenkomst zijn onder de namen van [gedaagde] , [eiser] en zijn echtgenote handtekeningen geplaatst. Deze overeenkomst luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt. “Artikel 1 – De Lening 1. Leninggever verstrekt hierbij aan Leningnemer een geldlening (hierna: de “Lening”) ten bedrage van EURO 100.000,-. (…) Artikel 2 – Rente en aflossing Leningnemer is aan Leninggever rente verschuldigd van 8,2% over de nog openstaande en niet reeds afgeloste gedeelte van de Lening. (…) Leningnemer zal in vier tranches de Lening aflossen: (i) uiterlijk op 21 december 2011 zal een kwart van de Lening worden afgelost, (ii) uiterlijk op 21 maart 2011 zal de helft van de Lening worden afgelost, (iii) uiterlijk op 21 mei 2011 zal driekwart van de Lening worden afgelost en (iv) uiterlijk op 21 juli 2011 zal de gehele Lening worden afgelost. Artikel 3 - Compensatie Indien de kwart van de Lening niet uiterlijk op 21 december 2010 is afgelost, zal de rentepercentage van 8,2% verhoogd worden naar 10% over de resterende deel van de Lening. Indien de kwart van de Lening op een later moment zal zijn afgelost, zal de rentepercentage evenwel op 10% gehandhaafd blijven. Indien de helft van de Lening niet uiterlijk op 21 maart 2011 is afgelost, zal de rentepercentage van 10% verhoogd worden naar 12% over de resterende deel van de Lening. Indien de helft van de Lening op een later moment zal zijn afgelost, zal de rentepercentage evenwel op 12% gehandhaafd blijven. Indien driekwart van de Lening niet uiterlijk op 21 mei 2011 is afgelost, zal de rentepercentage van 12% verhoogd worden naar 14% over de resterende deel van de Lening. Indien driekwart van de Lening op een later moment zal zijn afgelost, zal de rentepercentage evenwel op 14% gehandhaafd blijven. Indien de gehele Lening niet uiterlijk op 21 juli 2011 is afgelost, zal de rentepercentage van 14% verhoogd worden naar 20% over de resterende deel van de Lening die nog niet is afgelost.” (…) 4.3. [eiser] ontkent echter stellig dat hij de overgelegde leningsovereenkomst heeft ondertekend. In zo’n geval levert deze akte op grond van artikel 159, tweede lid, Rv geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. De bewijslast voor wat betreft de echtheid van de handtekening rust op degene die zich op akte beroept; in dit geval dus op [gedaagde] . (…) 4.5. Na bewijslevering zijn er twee mogelijke scenario’s; ofwel er komt vast te staan dat [eiser] de leningsovereenkomst heeft ondertekend (scenario a) ofwel er komt niet vast te staan dat [eiser] de leningsovereenkomst heeft ondertekend (scenario b). Omwille van de proceseconomie zal nu alvast worden weergegeven langs welke lijnen de rechtbank deze zaak in beide scenario’s zal beoordelen. Scenario a) 4.6. In scenario a) zal worden uitgegaan van de leningsovereenkomst als hetgeen wat partijen met elkaar zijn overeengekomen. Dit betekent dat ervan zal worden uitgegaan dat [gedaagde] € 100.000,00 heeft uitgeleend aan [eiser] . [gedaagde] heeft op de zitting erkend dat [eiser] hierop in totaal € 68.000,00 heeft afgelost. Met betrekking tot de betaling door [eiser] van € 3.126,00 is onvoldoende komen vast te staan dat dit een aflossing was op de lening tussen partijen. Dit betekent dat in dit scenario sprake is van een openstaand bedrag van € 32.000,00. 4.7. Voor de vaststelling van de contractuele rente in scenario a) zullen de artikelen 2 en 3 van de leningsovereenkomst moeten worden uitgelegd. Duidelijk is dat partijen een rentepercentage van 8,2% per jaar en een aflossing in vier gelijke tranches zijn overeengekomen. Onduidelijk is wat partijen zijn overeengekomen voor het geval dat [eiser] te laat zou aflossen. Deze onduidelijkheid zal in het nadeel van [gedaagde] worden uitgelegd, aangezien vermoed kan worden dat hij de overeenkomst heeft opgesteld en [eiser] als geldlener – ten nadele van wie het beding is geschreven – niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf en evenmin is gesteld of gebleken dat hij tijdens het sluiten van de overeenkomst werd bijgestaan door een juridisch deskundige. Dit betekent dat ervan zal worden uitgegaan, dat over het openstaande bedrag nà 21 december 2010 een rente van 10% per jaar is verschuldigd, maar dat de rente op dit percentage wordt gehandhaafd en dus niet verder doorstijgt naar uiteindelijk 20%, aangezien een kwart van de lening op een later moment is afgelost als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de leningsovereenkomst. 4.8. De stelling van [eiser] , dat een dergelijke hoge rente op grond van artikel 35 van de Wet op het Consumentenkrediet (oud) niet is toegestaan, wordt verworpen, omdat deze wet niet van toepassing is op kredietsommen van meer dan € 40.000,00 en kredietgevers die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zoals [gedaagde] . 4.9. De stelling van [eiser] , dat partijen buiten rechte een rentepercentage van 5% zijn overeengekomen, wordt ook verworpen. Dat partijen elkaar in het kader van buitengerechtelijke onderhandelingen voorstellen doen, betekent immers niet zonder meer dat zij later aan deze voorstellen gebonden zijn. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat met betrekking tot het rentepercentage tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. 4.10. De stelling van [eiser] , dat een deel van de rentevordering is verjaard, slaagt.

3.1. [eiser] vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – primair het beslag op te heffen en [gedaagde] te gebieden het beslag opgeheven te houden, en subsidiair [gedaagde] te veroordelen het beslag op te heffen en opgeheven te houden, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. Op grond van artikel 704 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vervalt een conservatoir beslag van rechtswege nadat de uitspraak waarbij de eis in de hoofdzaak is afgewezen in kracht van gewijsde gaat. Deze situatie doet zich hier niet voor. Allereerst is de vordering van [gedaagde] deels toegewezen, zodat voor het toegewezen bedrag het beslag in ieder geval niet is vervallen. Bovendien heeft [gedaagde] tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 25 maart 2020 voor zover zijn vordering is afgewezen en moet in hoger beroep nog worden beslist over dat deel van zijn vordering. 4.2. Op grond van artikel 705 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 4.3. Volgens vaste jurisprudentie leidt de omstandigheid dat in de bodemprocedure de vordering waarvoor het beslag is gelegd is afgewezen (indien tegen het vonnis in de bodemprocedure hoger beroep is ingesteld) niet zonder meer tot het oordeel dat het beslag moet worden opgeheven. In een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep. Ook in een geval als het onderhavige ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, waarvoor het afwijzende vonnis in de bodemprocedure dus niet zonder meer beslissend is, of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 ( [partijen] ) en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074). 4.4. Tussen partijen is in geschil voor welk bedrag [gedaagde] op [eiser] een vordering heeft in de bodemprocedure. [eiser] stelt dat [gedaagde] hem in totaal € 83.250,00 heeft uitgeleend, waarvan nog € 12.124,00 openstaat. De leningsovereenkomst waarop [gedaagde] het hogere uitgeleende bedrag en de contractuele rente baseert, kent [eiser] niet en heeft hij niet ondertekend. De rentevordering is verjaard en bovendien hebben partijen buiten rechte overeenstemming bereikt over een rente van 5%. [eiser] stelt dat hij € 100.000,00 heeft uitgeleend aan [gedaagde] , van welk bedrag € 68.000,00 is terugbetaald, zodat € 32.000,00 resteert. In de leningsovereenkomst zijn partijen een contractuele rente overeengekomen oplopend van 8,2% bij aanvang van de lening tot 20% per jaar vanaf 21 juli 2011. De rentevordering die hij heeft op [eiser] bedraagt meer dan € 200.000,00, aldus [gedaagde] . 4.5. [eiser] heeft gesteld dat het uiterst onaannemelijk is dat het gerechtshof in hoger beroep tot een ander oordeel zal komen, voor wat betreft de hoogte van de vordering. 4.6. [gedaagde] is het niet eens met de uitkomst van de bodemprocedure. Hij vindt dat de bodemrechter ten onrechte heeft beslist dat zijn rentevordering deels is verjaard en ten onrechte slechts 10% aan rente heeft toegewezen. 4.7. De bodemrechter heeft voor de vaststelling van de contractuele rente de artikelen 2 en 3 van de leningsovereenkomst uitgelegd. De bodemrechter heeft vervolgens geoordeeld dat onduidelijk is wat partijen zijn overeengekomen in het geval [eiser] te laat zou aflossen. Deze onduidelijkheid is uitgelegd in het nadeel van [gedaagde] als opsteller van de overeenkomst (zie r.o. 4.7. van het onder 2.4. aangehaalde vonnis). 4.8. Ook in hoger beroep zal het bestaan van de leningsovereenkomst onderwerp van geschil zijn. Indien het hof net als de bodemrechter tot het oordeel komt dat partijen een leningsovereenkomst hebben gesloten, zal het hof voor de vaststelling van de contractuele rente de overeenkomst moeten uitleggen. Nu het een uitlegkwestie betreft, kan bij voorbaat niet worden gezegd dat het hof de overeenkomst uitlegt overeenkomstig de bodemrechter. Een oordeel over het bestaan van de overeenkomst en de hoogte van de (rente)vordering is dus onderworpen aan een nadere beoordeling door de rechter in hoger beroep. [eiser] heeft slechts gesteld dat het uiterst onaannemelijk is dat het hof in hoger beroep tot een ander oordeel zal komen. Hij heeft daarmee voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de (hogere) (rente)vordering van [gedaagde] zonder meer (‘summierlijk’) ondeugdelijk is. Dat het hof in een uitlegkwestie tot een ander oordeel komt, kan niet worden uitgesloten. 4.9. [eiser] heeft verder gesteld dat hij voldoende zekerheid heeft gesteld voor de vordering van [gedaagde] . Uit hoofde van het vonnis van de bodemrechter dient hij een bedrag van € 60.601,75 aan [gedaagde] te betalen. Dit bedrag staat in depot op de derdenrekening van zijn advocaat, zodat er voldoende zekerheid is voor [gedaagde] , aldus [eiser] . 4.10. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] geen voldoende zekerheid heeft gesteld. De veroordeling tot betaling van € 60.601,75 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat [eiser] dit bedrag thans sowieso moet betalen. Voor de door [gedaagde] gestelde vordering, die door de vervallen rente is opgelopen tot € 291.961,82 heeft [eiser] geen voldoende zekerheid gesteld. Bovendien heeft [betrokkene] dit bedrag gestort op de derdenrekening van de advocaat van [gedaagde] , zodat het [betrokkene] vrij staat dit bedrag terug te vorderen, aldus [gedaagde] . 4.11. Geoordeeld wordt als volgt. Het vonnis van 25 maart 2020 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit betekent dat [gedaagde] een executabele vordering heeft op [eiser] voor het bedrag waarvoor [eiser] nu zekerheid stelt. Terecht heeft [gedaagde] aangevoerd dat van zekerheidstelling voor de executabele vordering geen sprake kan zijn, omdat [eiser] die vordering thans dient te voldoen. Derhalve kan niet gezegd worden dat [eiser] voor de [gedaagde] gestelde vordering voldoende zekerheid heeft gesteld, zodat het beslag op die grond niet zal worden opgeheven. 4.12. Tot slot dient aan de hand van een belangenafweging te worden beoordeeld of het beslag moet worden opgeheven. 4.13. [eiser] heeft gesteld dat hij er belang bij heeft dat het beslag wordt opgeheven, omdat het beslag hem hindert bij de verkoop en levering van de woning aan [betrokkene] . 4.14. [gedaagde] heeft aangevoerd dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en zijn belang erin is gelegen dat hij hangende het hoger beroep voor de door hem gestelde geldvordering een waarborg behoudt tot voldoening. 4.15. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij daadwerkelijk een koopovereenkomst voor de (ver)koop van de woning heeft gesloten met [betrokkene] . [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat het voorlopig koopcontract niet door hen is getekend.

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op: € 83,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2020. type: MvG coll: MA