ECLI:NL:RBAMS:2020:3313

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 20/1541 en AMS 20/1275 uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen Kwantum Group B.V, te Tilburg, verzoekster (gemachtigde: mr. T. Barkhuysen), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. G.M.C. Neuteboom-Klink). Met het besluit van 26 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Met het besluit van 29 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de hiertegen door verzoekster gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Verzoekster heeft hiertegen beroep ingesteld en de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt dat het betreden besluit en het primaire besluit worden geschorst totdat op het beroep is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 23 juni 2020. Namens de gemachtigde van verzoekster zijn verschenen mrs. A.A. Al Khatib en J. Tingen. Tevens hebben via een telefoonverbinding aan de zitting deelgenomen: [naam 1] van MaildDB, [naam 2] en [naam 3] van Axender en [naam 4] van Kwantum. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 5] . De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage Awb Op grond van artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt onder een overtreding verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb luidt: "Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt." Op grond van artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb heeft verweerder de mogelijkheid om handhavend op te treden ter voorkoming van een herhaling van eerdere overtredingen. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb luidt: "Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen." Afvalstoffenverordening Op grond van artikel 17, tweede lid, van deze verordening mag ongeadresseerd reclamedrukwerk uitsluitend bezorgd worden of laten worden bij een woning, bedrijf of woonschip als de bewoner of gebruiker kenbaar heeft gemaakt prijs te stellen op het ontvangen ervan. Op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van deze verordening wordt verstaan onder ongeadresseerd reclamedrukwerk: reclamedrukwerk of samples die gratis huis aan huis worden verspreid zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger (…) Tabel1: Overzicht wanneer bezorging gewenst is en dus mag geschieden Overzicht stickers Ongeadresseerd reclamedrukwerk gewenst Ongeadresseerde Huis-aan-huisbladen gewenst Ja/Ja sticker Ja Ja Geen sticker of Nee/Ja sticker Nee Ja Nee/Nee sticker Nee Nee Toelichting artikel 17. Met ongeadresseerd reclamedrukwerk wordt in deze verordening bedoeld al het reclamedrukwerk dat zonder adres wordt aangeboden. Onder deze definitie vallen alle aanduidingen zonder toevoeging van een feitelijk adres, zoals bijvoorbeeld “aan de bewoners van dit pand of gebouw”. (…) In het tweede lid is bepaald dat de gemeente bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk uitsluitend toestaat als de ontvanger onmiskenbaar met een JA/JA- sticker duidelijk heeft gemaakt hij het ongeadresseerde reclamedrukwerk wil ontvangen. Daarbij gaat het niet alleen om de bezorging maar ook om het laten bezorgen. De adverteerders dienen zich ook aan het opt-insysteem te houden. (…) Vereniging Mail Distributie Bedrijven. Rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2017:8565. Gerechtshof Amsterdam, meervoudige kamer, C/13/620764/HA ZA 16-1280. Zie uitspraken van 16 april 2014 met ECLI:NL:RVS:2014:1361 en van 27 september 2017 met ECLI:NL:RVS:2017:2592. Zie uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 oktober 2008 met ECLI:NL:RVS:2008:BF8999. Wat ging vooraf aan deze procedure? 1.1 Amsterdam heeft met ingang van 1 januari 2018 een nieuw systeem van brievenbusstickers ingevoerd om de verspreiding van ongewenst drukwerk te voorkomen, het zogenaamde opt-insysteem. Daarbij is aangegeven dat het doel van het opt-insysteem is om papierverspilling tegen te gaan en het aanbod van afval te verminderen. De inwoners van Amsterdam kunnen met een Ja/Ja-sticker expliciet aangeven of zij ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen willen ontvangen. Vóór 2018 konden inwoners van Amsterdam alleen met een Nee/(Nee)-sticker van de Reclamecodecommissie voorkomen dat zij ongewenst reclamedrukwerk ontvingen, het zogenaamde opt-outsysteem. 1.2 Via een website van de gemeente kunnen inwoners van Amsterdam melden dat zij reclamefolders hebben ontvangen zonder dat zij een Ja/(Ja)-sticker op de brievenbus hebben. 1.3 Het opt-insysteem heeft met ingang van 1 januari 2018 (datum inwerkingtreding) zijn grondslag gekregen in artikel 17 van de Afvalstoffenverordening in samenhang met artikel 10.23 van de Wet Milieubeheer. 1.4 Verzoekster bezorgt, via uitvoerder Axender, ongeadresseerd reclamedrukwerk in Amsterdam. In 2018, 2019 en 2020 hebben inwoners van Amsterdam meldingen gedaan dat reclamedrukwerk van – onder anderen – verzoekster in brievenbussen zonder Ja/(Ja)- sticker is gedeponeerd. Volgens tellingen van verweerder zijn hiervan in de periode van 1 januari 2018 tot en met de datum van het bestreden besluit 140 meldingen gedaan (84 meldingen in 2018, 52 meldingen in 2019 en 4 meldingen in 2020). Drie meldingen zijn onderzocht door toezichthouders van verweerder. Zij zijn op respectievelijk 21 april 2018, 30 april 2018 en 8 december 2018 op huisbezoek geweest bij drie melders en hebben gerapporteerd dat ongewenst reclamedrukwerk van – onder anderen – verzoekster in de brievenbussen van de melders is gedeponeerd. De bevindingen zijn door de toezichthouders neergelegd in op ambtsbelofte opgemaakte rapporten. 1.5 Deze bevindingen waren voor verweerder aanleiding om – onder anderen – verzoekster een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan te kondigen. Verzoekster heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een zienswijze in te dienen. Verweerder heeft vervolgens verzoekster een last onder dwangsom opgelegd vanwege het (laten) bezorgen van ongewenst reclamedrukwerk in strijd met artikel 17 van de Afvalstoffenverordening. Conform het advies van de bezwaarschriftencommissie van 6 januari 2020 heeft verweerder de bezwaren van verzoekster in het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daarbij is de formulering van de last aangepast waarna deze als volgt luidt: “Kwantum Group BV wordt gelast om af te zien van het (laten)bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk op adressen waarvan de bewoner of de gebruiker niet (door middel van een (ja/ja of ja-sticker) kenbaar heeft gemaakt dergelijk reclamedrukwerk te willen ontvangen. Indien Kwantum dit toch doet en daarmee opnieuw in strijd met artikel 17, tweede lid, van de Afvalstoffenverordening handelt, verbeurt Kwantum Group B.V. een dwangsom (geldbedrag) aan de gemeente Amsterdam. De dwangsom wordt vastgesteld op 500,- per overtreding met een maximum van 5.000,- . Daarbij geldt elke bezorging van ongeadresseerd drukwerk afkomstig van kwantum Group B.V. bij adressen zonder ja/ja-sticker als afzonderlijke overtreding.” 1.6 Verzoekster heeft het bestreden besluit gemotiveerd betwist. Wettelijk kader 2. De voor deze zaak relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 3. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Is het opt-insysteem rechtmatig? 4.1 Verzoekster betoogt dat verweerder niet bevoegd is om het opt-insysteem in te voeren omdat dit in strijd is met hoger recht en een ongeoorloofde inbreuk maakt op het eigendomsrecht van verzoekster. Om die reden heeft MailDB, een brancheorganisatie die het belang van verspreiders en distributeurs van commercieel drukwerk behartigt, samen met andere partijen uit de reclamebranche, een civiele procedure gevoerd over de rechtmatigheid van artikel 17 van de Afvalstoffenverordening. 4.2 In de uitspraak van 22 november 2017 heeft de civiele meervoudige kamer van deze rechtbank geoordeeld dat het opt-insysteem rechtmatig moet worden geacht. Dit oordeel is bevestigd met de uitspraak van het gerechtshof op 24 september 2019. Hoewel tegen de laatste uitspraak nog een cassatieprocedure loopt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij vooralsnog uit mag gaan van het oordeel van het gerechtshof dat het opt-insysteem niet onrechtmatig is jegens MailDB e.a. en dat verweerder daarom bevoegd was om op grond van artikel 10.23 van de Wet Milieubeheer een opt-insysteem voor ongeadresseerd reclamedrukwerk op te nemen in de Afvalstoffenverordening. Verzoekster heeft naar voren gebracht dat haar belangen door MailDB worden vertegenwoordigd. Voor zover verzoekster in deze procedure ingaat op gronden die al in voornoemde uitspraken zijn beoordeeld, worden deze hier niet besproken. Is sprake van een overtreding? 5.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat in de periode 2018-2020 ongeadresseerd reclamedrukwerk (van verzoekster) in brievenbussen zonder Ja/(Ja)-sticker is gedeponeerd. De meldingen daarvan zitten in het dossier. 5.2 Uit het bestreden besluit blijkt dat toezichthouders van verweerder op respectievelijk 21 april 2018, 30 april 2018 en 8 december 2018 op huisbezoek zijn geweest bij drie van de melders die ongevraagd reclamedrukwerk in hun brievenbussen ontvingen. Deze meldingen zijn bij verweerder binnengekomen via de website van de gemeente met gebruik van DigiD. Toezichthouders hebben bij de huisbezoeken gecontroleerd of de melder de bewoner was van het adres en zo ja, of er een Ja/(Ja)-sticker op de brievenbus was geplakt. Daarnaast hebben de toezichthouders foto’s gemaakt van het reclamedrukwerk (onder meer van verzoekster), dat bij de melders is aangetroffen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoekster, afzonderlijk of samen met andere reclameaanbieders, ongeadresseerd reclamedrukwerk in brievenbussen zonder Ja/(Ja)-sticker heeft laten bezorgen. De voorzieningenrechter ziet geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de op ambtsbelofte opgemaakte rapporten door de toezichthouders. Volgens vaste rechtspraak mag verweerder hier in beginsel ook van uitgaan. De rapporten kunnen dan ook als onderbouwing van de gestelde overtredingen worden gebruikt. Het standpunt van verzoekster dat zij de meldingen van onjuiste bezorging niet kan controleren en daardoor in een onmogelijke bewijspositie wordt gebracht, volgt de voorzieningenrechter niet. Dat verweerder niet bevoegd is de adresgegevens van voornoemde melders zonder hun toestemming aan verzoekster te geven, betekent niet dat sprake is van anonieme melders, zoals verzoekster stelt. Verzoekster kan op basis van de door verweerder verstrekte postcodes de verspreider/bezorgers van hun reclamefolders aanspreken op onjuiste bezorging of zelf een systeem bedenken om deze controle uit te voeren. Uit het bestreden besluit blijkt dat verzoekster daartoe, in ieder geval tot de datum van het bestreden besluit, geen poging heeft ondernomen. Kan verzoekster als overtreder worden aangemerkt? 6.1 Verzoekster stelt dat zij ten onrechte als overtreder is aangemerkt omdat zij geen opdracht heeft gegeven om reclamefolders foutief te laten bezorgen. Volgens verzoekster is zij daarvoor dus niet verantwoordelijk. Zij zou dan immers ook aansprakelijk kunnen worden gehouden voor foutieve bezorging van reclamedrukwerk door willekeurige derden zoals concurrenten, baldadige jongeren of anti-folderactivisten. Volgens verzoekster ontstaat daardoor een vorm van risicoaansprakelijkheid omdat elke verkeerd bezorgde reclamefolder haar een verbeuring van de dwangsom kan kosten. 6.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster door verweerder terecht als overtreder is aangemerkt en overweegt daartoe het volgende. Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. In de regel zal mogen worden aangenomen dat de persoon tot wie de aangetroffen afvalstoffen (in dit geval dus het ongeadresseerde reclamedrukwerk) kunnen worden herleid, ook de overtreder is. Dit geldt echter niet indien diegene aannemelijk maakt dat hij niet degene is geweest die het te handhaven voorschrift heeft geschonden. Volgens vaste rechtspraak is een overtreder niet alleen degene die een wettelijk voorschrift daadwerkelijk schendt door de verboden handeling fysiek te verrichten. Ook kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en als overtreder worden aangemerkt. 6.3 Artikel 17, tweede lid, van de Afvalstoffenverordening richt zich niet alleen tot degene die ongewenst reclamedrukwerk bezorgt, maar ook tot degene die ongewenst drukwerk laat bezorgen. De toelichting bij artikel 17 vermeldt expliciet dat ook adverteerders zich aan het opt-insysteem moeten houden. Verzoekster bezorgt de reclamefolders niet zelf maar heeft daarvoor Axender, een verspreidingsbedrijf, ingeschakeld. Verzoekster kan als opdrachtgever (ook) verantwoordelijk worden gehouden voor het correct laten bezorgen van haar reclamedrukwerk. Daarbij is van belang dat verzoekster het in haar macht heeft om afspraken met Axender te maken en de naleving van deze afspraken af te dwingen. Dat mogelijk ook anderen als overtreder kunnen worden aangemerkt doet hier niet aan af. De meldingen over de ontvangst van ongewenst reclamedrukwerk betreffen, in elk geval in een deel van de gevallen, (gesealde) pakketten waarin, naast de folder van verzoekster, ook folders van andere reclameaanbieders zitten die door één bezorger worden bezorgd. Verweerder heeft terecht niet aannemelijk gevonden dat willekeurige derden de reclamefolders van verzoekster in brievenbussen zonder Ja/(Ja)-sticker kunnen bezorgen en dat zij daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. De kans dat een concurrent opdracht zou geven aan een bezorger om een folder van verzoekster (uit dit pakket te halen en) op adressen zonder Ja/(Ja)-sticker te bezorgen is niet onderbouwd en als verwaarloosbaar te beschouwen. Hetzelfde geldt voor anti-folderactivisten en kattenkwaad. Dit betoog slaagt niet. Is de last uitvoerbaar? 7.1 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de last zo algemeen is geformuleerd dat deze onuitvoerbaar is. Haar commerciële activiteiten worden hierdoor beperkt. Verzoekster kan niet anders dan haar reclameactiviteiten staken. 7.2 De voorzieningenrechter merkt op dat het verzoekster niet wordt verboden om ongeadresseerd reclamedrukwerk te laten bezorgen. 9.1 Verweerder heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid om verzoekster een last onder dwangsom op te leggen. 9.2 Het beroep is ongegrond. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen. 9.3 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het door verzoekster betaalde grifierecht. Enkel de voorwaarden waaronder verzoekster reclamedrukwerk mag laten bezorgen zijn met ingang van 2018 gewijzigd. Op de zitting is met partijen gesproken over de wijze waarop verzoekster het aantal meldingen van onjuist bezorgde reclamefolders zou kunnen verminderen. Gebleken is dat verzoekster inmiddels een aantal maatregelen heeft genomen. Zo heeft verzoekster naar voren gebracht dat op haar folders een telefoonnummer staat waarop potentiële klanten verzoekster kunnen bereiken. Dit telefoonnummer zou ook kunnen worden gebruikt voor klachten over de bezorging. Ook heeft verzoekster contractueel vast laten leggen dat Axender het opt-insysteem moet toepassen bij de bezorging. Verweerder heeft op de zitting voorgesteld om op de gesealde pakketten een telefoonnummer te vermelden waar mensen kunnen klagen over de bezorging van reclamefolders. Ook kan verzoekster de folder voorzien van een code om te kunnen achterhalen door wie de folder is verspreid. Hieruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verzoekster het niet alleen in haar macht heeft om de last uit te voeren maar ook dat zij (nog) over voldoende instrumenten beschikt om de bezorging van haar reclamedrukwerk te verbeteren. Deze grond slaagt niet. Is de last onevenredig? 8.1 Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 8.2 Verzoekster stelt dat het aantal overtredingen niet in verhouding staat tot de 2,4 miljoen reclamefolders die per jaar worden verstuurd. Ook neemt het aantal meldingen van foutieve bezorging met de jaren af. Verweerder dient daarom af te zien van handhaving. 8.3 Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat er geen grond is voor het oordeel dat de last onder dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en met de ongedaan making daarvan te dienen belangen. Het doel van de Afvalstoffenverordening is om de verspreiding van ongewenst reclamedrukwerk te voorkomen. Van een last onder dwangsom dient een zodanige prikkel uit te gaan dat de verbeuring van de last wordt voorkomen. Het betoog van verzoekster dat het aantal overtredingen niet in verhouding staat tot de hoeveelheid reclamefolders die verzoekster laat bezorgen, slaagt niet. Verweerder mag ervan uitgaan dat het aantal werkelijk onjuist bezorgde reclamefolders het aantal meldingen overstijgt omdat niet iedere ontvanger van ongewenste reclame zich de moeite zal getroosten hiervan melding te maken. Daarmee verliest ook de, niet onderbouwde, stelling van verzoekster dat handhaving onevenredig is omdat het slechts om één kilo papier gaat haar gewicht. Overigens heeft verweerder in het bestreden besluit aangegeven dat als de meldingen van onjuist bezorgde reclamefolders blijven afnemen, dit aanleiding kan zijn om de prioritering van de handhaving te wijzigen. Ook staat het verzoekster vrij om na ommekomst van een jaar zonder verbeuring van de dwangsom bij verweerder om opheffing van de last te vragen. Ook het betoog van verzoekster dat het gewicht van de verkeerd bezorgde folders een kilo niet te boven gaat, slaagt niet. Het is immers eigen aan het bestaan van een handhavingsinstrument dat daarmee het aantal overtredingen wordt beperkt. 8.4 Verzoekster heeft betoogd dat het bedrag van de dwangsom te hoog is. Ook dit betoog slaagt niet. Het bestuursorgaan moet er bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom voor zorgen dat deze in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het te beschermen belang en de hoogte moet zodanig zijn dat het verzoekster daadwerkelijk weerhoudt de overtreding te plegen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verweerder met het bepalen van de hoogte van de dwangsom op € 500,- per overtreding, de redelijkheid niet te buiten gegaan. De hoogte van de dwangsom is in lijn met de jurisprudentie en is gemaximeerd op € 5000,-. Verzoekster heeft niet onderbouwd dat zij niet in staat zou zijn de dwangsom te betalen, dan wel dat haar bedrijf(svoering) daardoor onevenredig zou worden geschaad. De voorzieningenrechter acht daarbij ook van belang dat, zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, niet elke melding als een overtreding van de last wordt aangemerkt. Pas wanneer op vergelijkbare wijze als de eerder vastgestelde overtredingen (zie rechtsoverweging 1.4) is vastgesteld dat van een overtreding sprake is, wordt de dwangsom verbeurd.