ECLI:NL:RBAMS:2020:2413

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 19/4664 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen Stichting ter bevordering van de Fossielvrij-beweging en Stichting ter bevordering van de Fossielvrij-beweging in Amsterdam, Noord-Holland en daarbuiten, beide gevestigd in Amsterdam (gemachtigde: mr. B.N. Kloostra), en de raad van de gemeente Amsterdam, (gemachtigde: mr. J.J.R. Lautenbach). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen de besloten vennootschap Westpoort Warmte B.V., gevestigd in Amsterdam (gemachtigde: mr. R.G.M. van Ekdom).

Op 19 december 2018 heeft de gemeenteraad het aangepaste warmteplan Sluisbuurt 2018 (het warmteplan Sluisbuurt) vastgesteld. De stichtingen hebben beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van 10 juli 2019, waarbij de gemeenteraad hun bezwaar tegen de vaststelling van het warmteplan Sluisbuurt ongegrond heeft verklaard. De gemeenteraad heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak behandeld op de zitting van 12 maart 2020. De stichtingen zijn vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Daarnaast zijn voor hen verschenen de deskundigen M. Hisschemöller en J. van Wolferen. De gemeenteraad is vertegenwoordigd door [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , allen werkzaam bij de gemeente. Ook is voor de gemeenteraad verschenen de deskundige P.C. Mans, werkzaam bij Innoforte. Westpoort Warmte is vertegenwoordigd door [naam 6] , werkzaam bij Vattenfall N.V., en [naam 7] , bijgestaan door de gemachtigde.

Het warmteplan Sluisbuurt legt de aansluitplicht in de Sluisbuurt op het warmtenet van Westpoort Warmte vast op basis van de retourwarmte uit het Oostelijk Havengebied. Hoofdstuk 4 van dit warmteplan regelt de wijze waarop afwijking van de aansluitplicht mogelijk is. Daarmee zijn de stichtingen het oneens. Zij vragen daarom de rechtbank om hoofdstuk 4 te vernietigen. Een warmteplan is volgens artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 (het Bouwbesluit) een ‘besluit van de gemeenteraad inzake de aanleg van een distributienet voor warmte in een bepaald gebied, waarin voor een periode van ten hoogste 10 jaar, uitgaande van het voor die periode geplande aantal aansluitingen op dat distributienet, de mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu, gebaseerd op de energiezuinigheid van dat distributienet en het opwekkingsrendement van de over dat distributienet getransporteerde warmte, bij aansluiting op dat distributienet is opgenomen.’ Voorvragen 3. Hoewel geen van de partijen hier een punt van maakt, moet de rechtbank uit zichzelf beoordelen of zij het beroep inhoudelijk kan behandelen. Daarvoor is nodig dat de stichtingen er belang bij hebben om beroep in te stellen en dat het warmteplan Sluisbuurt een besluit is waartegen beroep mogelijk is. 4. De rechtbank merkt de stichtingen aan als belanghebbende. Het instellen van dit beroep past binnen hun bijzondere doelstellingen en feitelijke werkzaamheden. De stichtingen hebben als statutair doel namelijk onder andere om de maatschappelijke legitimiteit van kolen-, olie- en gasbedrijven weg te nemen en om alternatieve aanwending van investeringen en middelen te bewerkstelligen om daarmee de transitie naar een duurzame economie gebaseerd op hernieuwbare energie te versnellen. De stichtingen ontplooien ook feitelijk activiteiten op dit gebied. 5. De rechtbank oordeelt bovendien dat het warmteplan een besluit is in de definitie van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb). Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Een warmteplan is een publiekrechtelijke rechtshandeling, want het is een besluit van de gemeenteraad inzake de aanleg van een distributienet voor warmte in een bepaald gebied. Dat staat in de definitie van artikel 1 van het Bouwbesluit. Het rechtsgevolg is dat een aansluitplicht ontstaat. Deze plicht staat in artikel 6.10 van het Bouwbesluit. 6. Er staat geen beroep open tegen een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel inhoudt. De rechtbank oordeelt dat deze bepaling niet van toepassing is op het warmteplan. Het Bouwbesluit geeft de gemeenteraad de bevoegdheid om een warmteplan vast te stellen, waarbij de raad invulling geeft aan de aspecten die zijn genoemd in de definitie van het begrip warmteplan. Onder meer kan de gemeenteraad het gebied en de periode bepalen waarvoor het plan geldt en de mate van energiezuinigheid van het distributienet. Een warmteplan bepaalt daarmee de feitelijke condities, zoals tijd en plaats voor de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift dat is neergelegd in het Bouwbesluit. Een dergelijk besluit (het warmteplan) is zelf geen algemeen verbindend voorschrift. Het besluit concretiseert de ligging en de kenmerken van een warmtenet en bevat geen eigen normstelling. Het is daarom een concretiserend besluit van algemene strekking, zoals bijvoorbeeld de plaatsing van een verkeersbord dat ook is. Daartegen is beroep bij de rechtbank mogelijk. 7. De rechtbank concludeert dat het warmteplan Sluisbuurt een concretiserend besluit van algemene strekking is en dat de stichtingen ontvankelijk zijn in hun beroep. De rechtbank zal de beroepen daarom inhoudelijk behandelen. Het Bouwbesluit 2012 8. Vroeger werden warmteplannen geregeld in gemeentelijke bouwverordeningen. Deze mogen alleen de voorschriften bevatten die in artikel 8 van de Woningwet worden genoemd. Daartoe behoren met ingang van 1 april 2012 niet voorschriften voor installaties, zoals de aansluiting van gebouwen op een warmtenet. Aanleiding voor deze wijziging was dat de wetgever de complexiteit van de bouwregelgeving wilde verminderen en de eenduidigheid wilde vergroten door voorschriften uit de gemeentelijke bouwverordeningen landelijk te uniformeren in het Bouwbesluit. 9. Voor de aansluiting op een warmtenet is dit gebeurd in artikel 6.10, derde lid, van het Bouwbesluit. Een te bouwen bouwwerk met een of meer verblijfsgebieden moet worden aangesloten op het in een warmteplan bedoelde distributienet voor warmte indien de aansluitkosten niet hoger zijn dan bij een aansluitafstand van 40 meter. 10. Omdat de aansluitplicht in het Bouwbesluit is opgenomen, is de gelijkwaardigheidsbepaling van artikel 1.3 van toepassing. Aan de aansluitplicht hoeft niet te worden voldaan als op een andere manier ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu wordt bereikt als is beoogd met de aansluitplicht. 11. Op 11 februari 2013 is deze regeling in het Bouwbesluit op twee punten aangevuld. Ten eerste is aan artikel 6.10 toegevoegd dat de aansluitplicht alleen geldt als het in het warmteplan geplande aantal aansluitingen nog niet is bereikt. Ten tweede is aan artikel 1.3 een derde lid toegevoegd. Een gelijkwaardige oplossing voor een aansluiting op het distributienet voor warmte moet ten minste dezelfde mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu hebben als wordt bereikt met de in het warmteplan voor die aansluiting opgenomen mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu. Beslissend is dus niet de bereikte maar de in het warmteplan geplande mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu. Het warmteplan Sluisbuurt 12. Het warmteplan Sluisbuurt knoopt aan bij deze bepalingen van het Bouwbesluit. Na een inleiding beschrijft hoofdstuk 2 het aan te leggen warmtenet en de aansluiting van de nieuwbouwwijk daarop. Hoofdstuk 3 verwoordt de mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu van het warmtenet. 12. Het warmteplan Sluisbuurt beoogt tevens een toetsingsinstrument te vormen voor de eventueel door bouwers in te dienen alternatieven. Hoofdstuk 4 behandelt het beroep op gelijkwaardigheid. Volgens de inleiding van het hoofdstuk zijn de eisen en de bepalingsmethode van de gelijkwaardigheid niet in het Bouwbesluit opgenomen maar in het warmteplan. Het hoofdstuk besluit met twee voorbeelden hoe wordt vastgesteld of een alternatief van bouwers gelijkwaardig is aan aansluiting op het warmtenet. Daarin staat onder andere dat eventueel in het ontwerp opgenomen zonnepanelen voor de opwekking van duurzame elektriciteit worden geacht niet te worden ingezet voor een warmtepomp.

14. De stichtingen vinden dat in het warmteplan Sluisbuurt wordt uitgegaan van een onjuiste, geheel eigen, interpretatie van het gelijkwaardigheidsbeginsel. Zij menen dat de opzet van het warmteplan erop is gericht het gelijkwaardigheidsbeginsel zo te interpreteren en toe te passen dat gelijkwaardige en duurzamere alternatieven voor het warmtenet niet in aanmerking worden genomen voor ontheffing van de aansluitplicht. Daardoor wordt volgens de stichtingen het wettelijke gelijkwaardigheidsbeginsel uitgehold. 14. De gemeenteraad vindt dat het aan hem is om invulling te geven aan het begrip gelijkwaardigheid. Het Bouwbesluit geeft namelijk geen criteria om gelijkwaardigheid te toetsen. De gemeenteraad heeft ervoor gekozen elektriciteit niet mee te wegen in de beoordeling of een alternatief gelijkwaardig is aan aansluiting op het warmtenet. Volgens de gemeenteraad is dit ook niet goed mogelijk. De gemeenteraad juicht de aanleg van zonnepanelen toe, maar deze moeten worden gebruikt om in de bestaande elektriciteitsvraag te voorzien en niet in de plaats komen van stadswarmte. Bovendien is de gelijktijdigheid tussen opwekking (als de zon schijnt) en vraag (als het koud is) slechts beperkt.

16. In deze beroepen is aan de orde of en, zo ja, hoe een warmteplan een eigen invulling mag geven aan het begrip gelijkwaardigheid in artikel 1.3 van het Bouwbesluit. De rechtbank stelt vast dat het daarbij alleen gaat om gelijkwaardigheid op het punt van energiezuinigheid. Weliswaar is de aansluitplicht er ook om het warmtenet te verzekeren van een voldoende economische basis, want de aansluitplicht geldt totdat het geplande aantal aansluitingen is bereikt. Artikel 1.3 van het Bouwbesluit beperkt de toets echter tot energiezuinigheid en bescherming van het milieu. Eisers hebben hun beroep alleen gericht op gelijkwaardigheid op het punt van energiezuinigheid. De rechtbank laat de bescherming van het milieu daarom verder buiten beschouwing. 16. De rechtbank stelt vast dat er in hoofdzaak drie manieren zijn om de energiezuinigheid van een alternatief te vergelijken met de energiezuinigheid van aansluiting op een warmtenet: op basis van de warmtebron, of op basis van de warmtebron en de warmtevraag, of op basis van de warmtebron, de warmtevraag, de elektriciteitsvraag en de elektriciteitsproductie van het gebouw. Volgens de gemeenteraad heeft de wetgever hem de vrijheid gegeven om de afbakeningsmethode te kiezen. De rechtbank oordeelt anders. 18. Ten eerste leest de rechtbank in het Bouwbesluit een keuze voor de derde afbakeningsmethode. Het Bouwbesluit kent prestatie-eisen en functionele eisen. Artikel 1.3 bepaalt dat iemand niet aan de functionele eisen hoeft te voldoen als hij met een alternatief dezelfde prestatie behaalt. Het derde lid voegt daaraan toe dat iemand niet aan de aansluitplicht hoeft te voldoen als hij met een alternatief dezelfde energiezuinigheid behaalt. Energiezuinigheid is geregeld in hoofdstuk 5 van het Bouwbesluit. De rechtbank ziet geen aanwijzing dat het begrip energiezuinigheid in artikel 1.3 een andere betekenis heeft dan in hoofdstuk 5. In hoofdstuk 5 wordt daarmee bedoeld de mate van energiezuinigheid van een gebouw, uitgedrukt in een energieprestatiecoëfficiënt. Daarin zijn de energieprestaties van de warmtebron, de warmtevraag, de elektriciteitsvraag en de elektriciteitsproductie verdisconteerd. 19. Ten tweede oordeelt de rechtbank dat voor het standpunt van de gemeenteraad een uitdrukkelijke wettelijke grondslag nodig zou zijn. Hierboven heeft de rechtbank beschreven dat de aansluitplicht in het Bouwbesluit is opgenomen om deze landelijk te uniformeren. Dat de gemeenteraad in het warmteplan zelf een afbakeningsmethode kan kiezen, zou daar haaks op staan. De rechtbank leest in het Bouwbesluit niet dat de gemeenteraad die bevoegdheid zou hebben. 19. Ten derde vindt de rechtbank het standpunt van de gemeenteraad in strijd met de aard van een warmteplan. Uit de definitie van het begrip warmteplan in artikel 1 van het Bouwbesluit blijkt dat een warmteplan feitelijk van aard is. Het beschrijft het geplande warmtenet en de feitelijke kenmerken daarvan. Het gevolg dat een aansluitplicht geldt staat niet in het warmteplan maar in artikel 6.10 van het Bouwbesluit. Bij deze feitelijke aard van het warmteplan past niet dat daarin de norm van gelijkwaardigheid zou kunnen worden uitgewerkt. Gelijkwaardigheid is in artikel 1.3 van het Bouwbesluit opgenomen als een objectief criterium. Het resultaat van uitvoering van het warmteplan moet objectief worden vergeleken met het aangedragen alternatief. Daarmee verdraagt zich niet dat het warmteplan zelf regels zou mogen bevatten hoe de vergelijking moet worden gemaakt.

21. De rechtbank concludeert dat hoofdstuk 4 van het warmteplan Sluisbuurt in strijd is met het Bouwbesluit. Door een norm te stellen die de toetsing aan de gelijkwaardigheid beperkt is de gemeenteraad buiten de hem toekomende bevoegdheid getreden. 21. Dit betekent dat de rechtbank het bestreden besluit vernietigt voor zover daarbij hoofdstuk 4 van het warmteplan Sluisbuurt in stand is gelaten. De rechtbank zal dit hoofdstuk alsnog vernietigen, het oorspronkelijke besluit in zoverre herroepen en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. 21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de gemeenteraad aan de stichtingen het door hen betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt de gemeenteraad in de door de stichtingen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de beslissing op bezwaar van 10 juli 2019 voor zover daarbijhoofdstuk 4 van het aangepaste warmteplan Sluisbuurt 2018 in stand is gelaten; herroept het besluit van 19 december 2018 voor zover daarbij hoofdstuk 4 van het aangepaste warmteplan Sluisbuurt 2018 is vastgesteld; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de beslissing op bezwaar van 10 juli 2019, voor zover deze is vernietigd; draagt de gemeenteraad op het betaalde griffierecht van € 345,- aan de stichtingen te vergoeden; veroordeelt de gemeenteraad in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.100,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.L. Bolkestein, voorzitter, en mr. C.F. de Lemos Benvindo en mr. T.L. Fernig - Rocour, leden, in aanwezigheid van mr. C. Pasteuning, griffier. griffier de voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Zie artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Zie artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Zie artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De rechtbank vindt hiervoor steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtsspraak van de Raad van State van 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1067, r.o. 7.3. Memorie van toelichting aan de Tweede Kamer, Kamerstukken 31 722, nummer 3, bladzijde 2. Staatsblad 2013, nummer 75. Zie het rapport ‘Verduurzaming warmtevoorziening met warmtenetten’ van 7 maart 2019 van de Rekenkamer Metropool Amsterdam. Zie ook het artikel ‘Gelijkwaardigheid in warmteplannen’ van H.M. Israëls en W.P.C. Mans, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2014, nummer 5/6. Zie de toelichting bij artikel 5.2 van het Bouwbesluit. Aldus ook de minister in zijn brief van 12 april 2013 aan de Tweede Kamer, Kamerstukken 32 757, nummer 61, derde alinea.