ECLI:NL:RBAMS:2020:1058

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/667410 / HA ZA 19-603 Vonnis in incidenten van 19 februari 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten, advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KITE CAPITAL B.V., gevestigd te Hazerswoude-Rijndijk, gedaagde in de hoofdzaak, advocaat mr. A.J.M. de Bruijn te Bussum, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] , gevestigd te [plaats] , gedaagde in de hoofdzaak, advocaat mr. G.A. Smit te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 3] , gevestigd te [plaats] , gedaagde in de hoofdzaak, advocaat mr. G.A. Smit te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE RAAD FINANCIEEL MANAGEMENT B.V., gevestigd te Noordwijk, gedaagde in de hoofdzaak, niet verschenen, 5. de vennootschap naar Duits recht HKB BANK GMBH, gevestigd te Frankfurt am Main in Duitsland, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in de incidenten, advocaat mr. F. Eikelboom te Amsterdam. Eiseres zal hierna [eiseres] en gedaagden zullen hierna Kite Capital, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , De Raad en HKB worden genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk worden aangeduid als Kite Capital c.s.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: ­ de dagvaarding tevens houdende het (voorwaardelijke) verzoek ex artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 1 april 2019, met producties; ­ de incidentele conclusie van HKB tot oproeping in vrijwaring, met producties; ­ de incidentele conclusie van HKB tot niet-ontvankelijkheid als bedoeld in artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW), met producties; ­ de incidentele conclusies van antwoord van [eiseres] in het vrijwarings- en niet‑ontvankelijkheidsincident; ­ het verzoek van HKB om pleidooi in de beide incidenten toe te staan; ­ het verzoek van Kite Capital c.s. om (primair) te worden toegelaten als procespartij aan de zijde van HKB in het niet-ontvankelijkheidsincident en om (subsidiair) een incidentele vordering tot voeging in dat incident toe te staan; ­ het verzoek van [eiseres] om vonnis in de incidenten te wijzen (en dus geen pleidooi toe te staan) en het bezwaar tegen het toestaan van de incidentele vordering tot voeging in het niet-ontvankelijkheidsincident; ­ het bericht van de rechtbank van 23 september 2019 dat het verzoek om pleidooi in de beide incidenten wordt toegewezen en dat Kite Capital c.s. tot het pleidooi in het niet-ontvankelijkheidsincident wordt toegelaten; ­ het proces-verbaal van pleidooi in de incidenten van 21 januari 2020 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

2.1. In januari 2010 heeft [investeerder] (hierna: [investeerder] ) samen met twee mede-investeerders een meerderheidsbelang verworven in de Duitse bank HKB. [investeerder] verwierf zijn aandelen in de serie A (aandelen met stemrecht) in HKB via zijn vennootschap Cage Capital 1 GmbH (hierna: Cage), voorheen genaamd Mouzon 1 GmbH. 2.2. [investeerder] en zijn mede-investeerders hebben medio 2010 ook andere partijen, waaronder Kite Capital c.s. en De Raad, bereid gevonden om in HKB te investeren. Het businessmodel van HKB hield - kort samengevat - in dat zij hypothecaire kredieten zou verstrekken aan professionele partijen ter financiering van verhuurd vastgoed in Nederland. Geldleners dienden bij het afnemen van een krediet tevens aandelen in HKB te kopen, waarmee het eigen vermogen van HKB op peil zou worden gehouden. Het kernkapitaal zou aldus bij beleggers worden opgehaald. 2.3. Vanaf medio 2011 zijn door Cage obligaties uitgegeven, geldleningen aangetrokken en aandelen in de serie C (stemrechtloze aandelen) in HKB op basis van forward overeenkomsten aan beleggers verkocht om het kapitaal in HKB te kunnen versterken. Ook door een andere rechtspersoon, Cres Community Finance B.V. (hierna: Cres), zijn in dat kader obligaties uitgegeven. 2.4. Op 22 november 2012 heeft de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (de Duitse toezichthouder op de financiële sector, hierna BaFin) aan HKB een Einlagenannahme- und Kreditverbot opgelegd, omdat HKB over onvoldoende kernkapitaal beschikte. 2.5. Op 18 april 2014 heeft HKB met Kite Capital c.s., De Raad en Cres een overeenkomst gesloten, met het opschrift: ‘Subscription and Guarantee Agreement relating to Shares Class C in HKB Bank GmbH’ (hierna: de SGA). Op 7 mei 2014 zijn de bij de SGA betrokken partijen een First Amendment (hierna: het amendement) op de SGA overeengekomen. In de aldus gewijzigde SGA is – kort samengevat – overeengekomen dat Cres in de periode van 1 juni 2015 tot en met 30 april 2017 voor een bedrag van € 1.000.000,- dan wel € 2.000.000,- per maand zal inschrijven op aandelen C van HKB, tot een totaal van € 39.000.000,- en dat Kite Capital c.s. en De Raad (hierna tezamen: de garantiegevers) zich garant stellen voor de nakoming van deze verplichting van Cres. 2.6. Op 26 juni 2015 heeft Cres ter uitvoering van haar in de SGA opgenomen verplichtingen ingeschreven op 500.000 aandelen C in het kapitaal van HKB tegen een koers van € 4,- per aandeel en een bedrag van € 2.000.000,- aan HKB overgemaakt. 2.7. Bij besluit van 20 juli 2015 heeft BaFin het Einlagenannahme- und Kreditverbot van HKB opgeheven. Daarvoor in de plaats zijn een aantal prudentiële maatregelen aan HKB opgelegd omdat HKB, naar het oordeel van BaFin, (nog altijd) niet voldeed aan de geldende kapitaalvereisten. 2.8. Bij brieven van 6 september 2016 heeft de Duitse raadsman van HKB Cres en de garantiegevers aangeschreven tot (verdere) betaling op grond van de SGA en het amendement. Cres en de garantiegevers hebben hierop schriftelijk gereageerd. Zij stelden niet te zullen overgaan tot betaling van de door HKB verlangde bedragen. 2.9. Op 26 september 2016 hebben de aandeelhouders van HKB, waaronder de garantiegevers, bij aandeelhoudersbesluit besloten de aandelen die door Cage in HKB werden gehouden, gedwongen van haar over te nemen. 2.10. Op 8 mei 2017 heeft een buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van HKB plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering, waarbij 100% van de stemgerechtigden aanwezig was, is unaniem besloten de directie van HKB te verzoeken over te gaan tot liquidatie van HKB. 2.11. Bij brief van 26 juni 2017, gericht aan de Duitse raadslieden van HKB, heeft BaFin aan HKB met onmiddellijke ingang (opnieuw) een “Einlagenannahme- und Kreditverbot”, opgelegd, als gevolg waarvan alle handelsactiviteiten van HKB opnieuw zijn stilgelegd. 2.12. In een eind juni 2017 gevoerd kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft HKB veroordeling gevorderd van Cres en de garantiegevers tot betaling van € 10.000.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering had HKB - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat Cres en de garantiegevers de in de SGA en amendement opgenomen verplichtingen en gegeven garanties dienden na te komen. 2.13. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 20 juli 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:5216), voor zover hier van belang, het volgende geoordeeld: 4.3.

(..) 4.6. Voorshands wordt aangenomen dat de bodemrechter bij de uitleg van de SGA en het amendement, als uitgangspunt beslissend gewicht zal toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling (..). Aldus zal de bodemrechter als uitgangspunt nemen dat op gedaagden een zelfstandige en onvoorwaardelijke betalingsverplichting rust. De bodemrechter zal gedaagden echter toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Aangenomen wordt dat gedaagden zullen slagen in het bewijs van de feitelijke grondslag van hun hiervoor (..) vermelde verweren, omdat (i) daarvoor nu al voldoende (in het vorenstaande vermelde) feitelijke aanknopingspunten zijn en (ii) gedaagden een alleszins plausibele en voor de hand liggende grond hebben aangevoerd voor het aangaan van hun hier bedoelde verplichtingen, welke grond impliceert dat die verplichtingen in de concrete omstandigheden van het geval niet zijn ontstaan. 4.7. Ook na het sluiten van de SGA en het amendement zijn tussen partijen geen nadere afspraken gemaakt op grond waarvan een dergelijke verplichting kan worden aangenomen. 2.14. Kort voor dit vonnis, te weten op 14 juli 2017, heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), oud-advocaat en bestuurder en middellijk aandeelhouder van [eiseres] , Stichting HKB Claim (hierna: de stichting) opgericht. [naam 1] was tot 22 augustus 2017 (enig) bestuurder van de stichting. 2.15. Eveneens op 14 juli 2017 zijn de stichting, als lastgever, en [eiseres] (destijds nog genaamd [oude naam eiseres] ), als lasthebber, beide vertegenwoordigd door [naam 1] , een overeenkomst van lastgeving aangegaan. De lastgevingsovereenkomst vermeldt, zover hier van belang, het volgende: OVERWEGENDE, dat de Lastgever tot doel heeft claims te behartigen van obligatiehouders, leninggevers en kopers (gezamenlijk, de “Beleggers”) van Cage Capital 1 GmbH (“Cage”) en CRES Community Finance BV (“CRES”), waaronder de belangen van de deelnemers die zich bij de Lastgever hebben aangesloten in het kader van de collectieve actie (gezamenlijk, de “Aangeslotenen”), inzake schade die verband houdt met de gedragingen van bij HKB Bank GmbH (de “Bank”) betrokken (rechts)personen, die als onrechtmatig kunnen worden beschouwd jegens de Beleggers en schade hebben veroorzaakt, dan wel uit andere hoofde juridisch aansprakelijk zijn jegens de Beleggers; OVERWEGENDE, dat de belangbehartiging van de Lastgever onder meer inhoudt (i) het innen van vorderingen van Beleggers al dan niet krachtens last of volmacht, (ii) het stuiten van verjaring en/of het op een andere wijze verrichten van inspanningen teneinde de rechten van Beleggers veilig te stellen, (iii) het onderhandelen en, indien ze daarvoor kiest, procederen, met als doel dat Beleggers (A) worden gebracht in de situatie waarin ze zouden zijn geweest indien jegens hen niet onjuist zou zijn gehandeld, dan wel (B) schadevergoeding ontvangen, (iv) het waar mogelijk voeren van (schikkings)onderhandelingen en het aangaan van schikkingen, waaronder vaststellingsovereenkomsten, (v) het vertegenwoordigen van de belangen van Beleggers in verband met een vaststellingsovereenkomst, (vi) het toezien op juiste naleving van een of meerdere vaststellingsovereenkomsten; en (vii) het initiëren en uitvoeren van gerechtelijke procedures in binnen en buitenland; OVERWEGENDE, dat de Aangeslotenen zich hebben aangesloten op basis van een aansluitingsovereenkomst tussen hen en de Lastgever (de “Aansluitingsovereenkomst”), op grond waarvan de Lastgever op de voet van artikel 2.1 van de Aansluitingsovereenkomst de last op zich heeft genomen de schade te verhalen op de (rechts)personen die in artikel 1 de Aansluitingsovereenkomst zijn genoemd; OVERWEGENDE, dat op grond van artikel 2.2 van de Aansluitingsovereenkomst de Aangeslotenen hebben ingestemd dat de Last, zoals gedefinieerd in artikel 2.1 van de Aansluitingsovereenkomst, op basis van een onderlast door de Lasthebber zal worden uitgevoerd; (..) ALDUS ZIJN PARTIJEN HET VOLGENDE OVEREENGEKOMEN 1.1 Gedaagden. De Lasthebber zal trachten om de schade te verhalen op: (a) CRES Community Finance BV; (b) Kite Capital BV; (c) [gedaagde sub 2] ; (d) [gedaagde sub 3] ; (e) De Raad Financieel Management BV; (f) [bedrijf] ; (g) RGAM Verwaltungs GmbH; en (h) Andere personen die door de Lasthebber als gedaagden worden aangewezen. Door ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de schade die is en wordt geleden uit hoofde van onrechtmatige daad of ieder andere juridische bepaling op grond waarvan de schadevergoeding kan worden gevorderd. (..) 2.1. Last. De Lastgever geeft hierbij opdracht en last aan de Lasthebber om op eigen titel doch voor rekening en risico van de Lastgever de Vorderingen, zoals gedefinieerd in de Aansluitingsovereenkomst, te incasseren door het voeren van schikkingsonderhandelingen dan wel het voeren van juridische procedures (de “Last”). (..) 2.3 Verantwoordelijke Persoon. Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst zal de Lasthebber de heer [naam 1] ter beschikking stellen en houden als de persoon die de Last namens de Lasthebber zal uitvoeren. De heer [naam 1] is tevens de verantwoordelijke persoon in de zin van Artikel 2.2. (..) (..) 3.2 Proceskosten. Ter uitvoering van de Last zal de Lasthebber zich laten bijstaan door het advocatenkantoor Hoff Advocaten NV te Haarlem, meer in het bijzonder mr. Jerry Hoff en mr. Michael Dekkers. (..) 2.16. Eind 2017 heeft [eiseres] , als lasthebber van Cage, een procedure aanhangig gemaakt ter verkrijging van een schadeloosstelling (voor Cage) van de garantiegevers en twee andere aandeelhouders in HKB voor de gedwongen overname van de aandelen die Cage in HKB hield (zie 2.9). 2.17. De aandeelhouders van HKB hebben Hermes Advisory B.V. (hierna: Hermes Advisory) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de geldstromen die via [investeerder] en/of Cage (zie 2.3) zijn ontvangen van Nederlandse (particuliere) investeerders om te worden geïnvesteerd in HKB. In een conceptrapport van 5 maart 2018 van Hermes Advisory is vermeld dat Cage op 22 oktober 2015 in totaal € 38.983.000,- had ontvangen van Nederlandse investeerders ten behoeve van investeringen in verschillende door HKB aangeboden producten en dat uit de tot haar beschikking staande gegevens blijkt dat Cage en/of [investeerder] van dat bedrag tot 5 maart 2018 (slechts) € 12.797.800,- had/hadden betaald aan HKB. Daarnaast vermeldt het rapport, voor zover hier van belang: Op basis van de beschikbare informatie kan geen antwoord worden gegeven op de vraag wat er met het resterende geld (geschat op circa € 25,7 miljoen) dat CC1 [Cage; de rb] van deelnemers tot en met oktober 2015 heeft verworven is gebeurd. (..) (..) Uit het vorenstaande volgt dat CC1 in theorie op het moment van faillissement van de Equal Group een vordering op [investeerder] zou moeten hebben van tenminste € 4,7 miljoen. Dit is immers het bedrag waarmee de schuld van Equal Group aan CC1 vlak voor het faillissement van Equal Group is verminderd en tevens het bedrag waarmee de rekening courant schuld van [investeerder] aan Equal Group uit de boeken van Equal Group lijkt te zijn verdwenen. Daarnaast bestaat mogelijk nog de lening van € 2,3 miljoen van CC1 aan [investeerder] zoals weergegeven in de concept jaarrekening over 2014 (..). CC1 heeft derhalve mogelijk een vordering op [investeerder] van tenminste € 7 miljoen (exclusief rente).

3.1. [eiseres] vordert in de hoofdzaak een verklaring voor recht dat de garantiegevers en HKB jegens de aangeslotenen van de stichting, zijnde beleggers in HKB, op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor geleden schade, op te maken bij staat, met veroordeling van Kite Capital c.s., De Raad en HKB in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiseres] legt - samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Ten tijde van de kapitalisatie van HKB heeft een groot aantal beleggers via Cage en Cres belegd in het kapitaal van HKB. Cage en Cres hadden aan die beleggers obligaties uitgegeven en aandelen C in het kapitaal van HKB op basis van forward overeenkomsten verkocht. Ook zijn leningen van die beleggers aangetrokken. De garantiegevers hebben onrechtmatig jegens deze beleggers gehandeld door op een cruciaal moment hun verplichtingen onder de SGA en het amendement, te weten de afgegeven kapitaalgaranties, niet na te komen. HKB heeft op haar beurt jegens deze beleggers onrechtmatig gehandeld door niet tijdig nakoming van die garantieverplichtingen te verlangen. Als gevolg hiervan heeft HKB immers € 37 miljoen aan kernkapitaal gemist (van de gegarandeerde € 39 miljoen is slechts € 2 miljoen door Cres gestort) en heeft zij ingeteerd op haar eigen vermogen, waardoor zij uiteindelijk nooit dividend aan Cage en Cres heeft kunnen uitkeren op de aandelen A die zij in HKB hielden. Als gevolg hiervan konden Cage en Cres hun verplichtingen onder de met de beleggers gesloten obligatie-, lening- en forward overeenkomsten niet nakomen. Vele beleggers zijn hierdoor hun investeringen kwijtgeraakt. Vele van die gedupeerde beleggers hebben zich vervolgens bij de stichting aangesloten. [eiseres] heeft de opdracht aanvaard om als lasthebber van de stichting de onderhavige procedure aangaande de aansprakelijkheid van de garantiegevers en HKB jegens de beleggers, althans de aangeslotenen bij de stichting, te entameren, aldus (steeds) [eiseres] .

in het vrijwaringsincident 4.1. HKB vordert in het vrijwaringsincident dat het haar wordt toegestaan [investeerder] in vrijwaring op te roepen. 4.2. HKB legt - kort samengevat - aan haar vordering ten grondslag dat [investeerder] degene is die geheel dan wel gedeeltelijk aansprakelijk is voor het feit dat Cage en Cres hun verplichtingen onder de met de beleggers in HKB gesloten overeenkomsten niet zijn nagekomen. [investeerder] heeft immers als bestuurder van Cage bewerkstelligd dat de gelden van de beleggers niet bij HKB terecht zijn gekomen, maar bij hemzelf en bij onder andere Equal Group B.V., Cage Capital B.V., Stichting Vastgoedbelang Mouzon Capital – Opera Living, Joone Mane B.V., Mouzon 2 GmbH, Amstel GmbH, Opera Living GmbH en AKHZ Family Fund, hoofdzakelijk aan [investeerder] gelieerde rechtspersonen. In het geval HKB onverhoopt (ook) aansprakelijk zou worden geacht, is [investeerder] aansprakelijk voor dezelfde schade. HKB heeft alsdan een regresrecht op [investeerder] (artikel 6:99 BW juncto 6:102 lid 1 BW), aldus HKB. 4.3. [eiseres] voert verweer. Op de (nadere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in het niet-ontvankelijkheidsincident 4.4. In het niet-ontvankelijkheidsincident vordert HKB dat de rechtbank [eiseres] bij vonnis niet-ontvankelijk verklaart in haar vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten rechtens onder de bepaling dat de stichting de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is vanaf de datum van dit vonnis. 4.5. HKB legt - kort samengevat - het volgende aan haar vordering ten grondslag. De stichting, zijnde een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW (hierna: een 3:305a-stichting), heeft aan [eiseres] de last gegeven om op eigen naam, maar voor de stichting, een artikel 3:305a-procedure te voeren. Deze procedure mag echter geen doorgang krijgen en [eiseres] moet niet-ontvankelijk in haar vorderingen worden verklaard, omdat niet aan het waarborgvereiste van artikel 3:305a lid 2 BW is voldaan en aan [eiseres] , als commerciële partij, (via de constructie van lastgeving) geen collectief actierecht mag toekomen. Voor zover sprake zou zijn van (louter) een (onder)lastgevingsconstructie, zoals [eiseres] stelt, en niet van een artikel 3:305a-procedure, is [eiseres] ook dan niet-ontvankelijk in haar vorderingen, omdat (i) zij heeft nagelaten de overeenkomsten waaruit de onderlastgeving zou moeten blijken, de aansluitovereenkomsten, reeds bij dagvaarding in het geding te brengen (artikel 85 lid 1 Rv) en (ii) ook in die situatie aan het waarborgvereiste van artikel 3:305a lid 2 BW moet zijn voldaan, omdat feitelijk sprake is van een collectieve actie. Niet voldoen aan het waarborgvereiste leidt in deze situatie tot misbruik van procesbevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 3:15 BW. In dit geval zijn de belangen van de aangeslotenen van de stichting onvoldoende gewaarborgd, omdat [naam 1] , zijnde de oprichter van de stichting en de bestuurder van [eiseres] , en [eiseres] zowel de belangen van [investeerder] en diens vennootschappen als die van de (gestelde) bij de stichting aangesloten beleggers dienen en zij de belangen van [investeerder] en Cage zelfs boven de belangen van de aangesloten beleggers stellen. Het had immers zeer voor de hand gelegen om voor de beleggers (juist) [investeerder] , als bestuurder van Cage, in rechte te betrekken. Hij heeft immers het overgrote deel van de aan Cage betaalde inleg van de beleggers door Cage aan hemzelf en aan hem gelieerde vennootschappen uitgeleend, heeft daarbij nagelaten zekerheden voor Cage te bedingen en heeft vervolgens, toen al die vennootschappen op het punt stonden te failleren, alle vorderingen van die vennootschappen, van Cage en van hemzelf (op dubieuze wijze) verrekend. Hiermee is de inleg van de beleggers verdwenen. In plaats van [investeerder] aan te spreken, wordt [investeerder] door [eiseres] en de stichting nu juist uit de wind gehouden. In andere procedures worden [investeerder] en Cage zelfs door [eiseres] en [naam 1] bijgestaan. Hiermee zijn de belangen van de aangesloten beleggers onvoldoende gewaarborgd, aldus (steeds) HKB. 4.6. Kite Capital, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn tot het pleidooi toegelaten en hebben zich geschaard achter de vordering van HKB en hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd. 4.7. [eiseres] voert verweer. Op de (nadere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het niet-ontvankelijkheidsincident 5.1. Artikel 3:305a BW is gewijzigd per 1 januari 2020. Waar in deze zaak artikel 3:305a BW wordt genoemd, wordt gedoeld op artikel 3:305a BW zoals dat gold tot 1 januari 2020, omdat de wetswijziging slechts geldt voor collectieve acties ingesteld op of na 1 januari 2020. 5.2. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat [eiseres] in de hoofdzaak als lasthebber (in eigen naam) voor rekening van de stichting, als lastgever, optreedt (artikel 7:414 BW). De hoedanigheid waarin [eiseres] optreedt, staat daarmee vast. Partijen houdt verdeeld of de stichting (ook) op basis van lastgeving of op basis van artikel 3:305a BW optreedt en, in het geval sprake is van dit laatste, of de stichting dan aan [eiseres] de last heeft kunnen geven dit voor haar te doen. 5.3. [eiseres] stelt immers dat de stichting, anders dan HKB betoogt, helemaal geen 3:305a-stichting is en dat ook geen sprake is van een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW, die door lastgeving aan haar is overgeheveld. Zij voert in dit kader het volgende aan. [naam 1] heeft eind 2016 een kapitaalplan opgesteld waarmee de belangen van de beleggers in HKB waren gediend. Toen dat kapitaalplan, waarmee 95% van de beleggers had ingestemd, mislukte, werd voorzien dat ongeveer 95% van de beleggers (tenminste 250 personen) hun schade zouden willen verhalen. [naam 1] achtte het ineffectief om met 250 beleggers rechtstreeks te communiceren of om 250 beleggers in een dagvaarding op te nemen. Daarom heeft [naam 1] op 14 juli 2017 de stichting opgericht, zijnde een gewone stichting, geen 3:305a BW-stichting. Eind 2017 hebben zich ongeveer 250 beleggers bij de stichting aangesloten. Al deze beleggers hebben ‘aansluitovereenkomsten’ getekend met de stichting, waarbij beleggers een last aan de stichting hebben verstrekt om namens hen te procederen. De aansluitovereenkomsten voorzien er ook in dat de beleggers ermee instemmen dat de stichting op haar beurt een last verstrekt aan [eiseres] . Er is dus (louter) sprake van (onder)lastgeving en niet van een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW. Artikel 3:305a lid 2 BW mist dan ook toepassing, aldus [eiseres] . 5.4. [eiseres] heeft haar vordering op (onder)lastgeving gebaseerd. De inhoud van de dagvaarding, de incidentele conclusie en het verhandelde ter gelegenheid van het pleidooi biedt geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [eiseres] heeft beoogd haar vordering op artikel 3:305a BW te baseren en HKB en Kite Capital c.s. hebben dit in redelijkheid ook niet zo kunnen begrijpen. 5.5. De door [eiseres] in het geding gebrachte lastgevingsovereenkomst (zie 2.15) onderbouwt haar stelling dat sprake is van onderlastgeving, nu daarin is vermeld dat de aangeslotenen bij de stichting (op grond van artikel 2.2 van met hen gesloten aansluitingsovereenkomsten) ermee hebben ingestemd dat de last, zoals gedefinieerd in artikel 2.1 van die aansluitovereenkomsten, op basis van een onderlast door [eiseres] zal worden uitgevoerd. HKB betwist evenwel het bestaan van ondertekende aansluitovereenkomsten. Nu [eiseres] geen aansluitovereenkomsten heeft overgelegd, leidt dit ertoe dat in dit stadium (nog) niet als vaststaand kan worden aangenomen dat er daadwerkelijk aangeslotenen zijn die een last aan de stichting hebben gegeven en aldus of daadwerkelijk sprake is van onderlastgeving. 5.6. Anders dan HKB betoogt, leidt dit op zichzelf echter niet reeds tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] . Indien een procespartij (de lasthebber) krachtens lastgeving op eigen naam in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), is de lasthebber immers niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665). Niet valt in te zien waarom de mogelijkheid tot het leveren van het bewijs dat [eiseres] bevoegd is om op eigen naam voor de aangeslotenen van de stichting op te treden, in dit geval niet geboden zou mogen worden. [eiseres] heeft ook kenbaar gemaakt dat zij bereid is om op eerste verzoek van de rechtbank de aansluitovereenkomsten te overleggen dan wel een lijst van de beleggers die de aansluitovereenkomsten, met de daarin besloten lasten, hebben gesloten. 5.7. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om [eiseres] toe laten tot het bewijs van haar stelling dat er daadwerkelijk aangeslotenen zijn die de aansluitovereenkomsten hebben ondertekend. Hiertoe wordt overwogen dat, ook in het geval zou komen vast te staan dat sprake is van onderlastgeving (en [eiseres] aldus bevoegd is om voor aangeslotenen van de stichting op te treden), [eiseres] ook dan niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, in dat geval omdat zij misbruik van (proces)bevoegdheid maakt. Hiertoe is het volgende redengevend. 5.8. Van misbruik van procesbevoegdheid kan volgens de niet-limitatieve opsomming van artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn als de bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval de bevoegde, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. De rechtbank neemt in aanmerking dat de aan partijen toegekende procesbevoegdheden niet op lichtvaardige wijze mogen worden beknot. Voor het aannemen van misbruik van procesbevoegdheid ligt de lat hoog. 5.9. Voor de beoordeling of [eiseres] misbruik van procesbevoegdheid maakt, is in dit geval van belang dat, indien de stichting inderdaad aangeslotenen heeft, het optreden van de stichting (en daarmee van lasthebber [eiseres] ) materieel valt aan te merken als een collectieve actie. Dit blijkt niet alleen uit de door [eiseres] gestelde reden voor het oprichten van de stichting, te weten de grote hoeveelheid gedupeerde beleggers waarvoor [naam 1] wenste op te treden, maar tevens uit de gestelde hoeveelheid aangeslotenen en de bewoordingen van de lastgevingsovereenkomst tussen de stichting en [eiseres] . Daarin staat immers dat de deelnemers zich “bij de lastgever hebben aangesloten in het kader van de collectieve actie”. Bedoeld is kennelijk dat de stichting, gezien ook haar statuten, de belangen van de aangeslotenen (via de gestelde lastgevingsconstructie) collectief behartigt. Dat dit, vanwege de gekozen constructie van lastgeving, formeel geen collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW betreft, maakt het voorgaande niet anders. 5.10. In navolging van de rechtbank en het gerechtshof Den Haag oordeelt de rechtbank dat in een situatie als deze, waarbij een andere eiser dan een stichting of vereniging in een artikel 3:305a BW-procedure een collectieve actie ten behoeve van een groep benadeelden instelt, bij de invulling van de hiervoor in r.o. 5.8 bedoelde norm moet worden aangehaakt bij artikel 3:305a lid 2 BW, het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 3:305a BW en de Claimcode (zie het vonnis van 13 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14512, en het arrest van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3289). HKB en Kite Capital c.s. hebben terecht aangevoerd dat dezelfde belangen, zoals het (algemeen) belang dat wildgroei van claim-/belangenorganisaties met oneigenlijke motieven en met name ge-/misbruik van het collectief actierecht voor eigen commerciële doelen wordt voorkomen, ook dan bescherming verdienen.

De rechtbank in het niet-ontvankelijkheidsincident 6.1. wijst de incidentele vordering toe in die zin dat zij [eiseres] in de hoofdzaak niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, in het vrijwaringsincident 6.2. wijst de vordering af, in de hoofdzaak 6.3. verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen, in de incidenten en de hoofdzaak 6.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten en nakosten, tot op heden als volgt te begroten aan de zijde van: - HKB (aan proceskosten) op € 2.268,- en (aan na dit vonnis ontstane kosten) op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, - Kite Capital (aan proceskosten) op € 639,- en (aan na dit vonnis ontstane kosten) op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, - [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] (aan proceskosten) op € 639,- en (aan na dit vonnis ontstane kosten) op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, mr. R.H.C Jongeneel en mr. H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2020.

De enkele omstandigheid dat in dit geval wordt geprocedeerd op grond van (onder)lastgeving geeft dan ook onvoldoende reden om te oordelen dat geen aansluiting mag worden gezocht en gevonden bij artikel 3:305a lid 2 BW. Het bovenstaande geldt te meer, nu de door [eiseres] aanhangig gemaakte procedure ook trekken heeft van een “3:305a BW-procedure”. [eiseres] stelt immers enerzijds op grond van (onder)lasten van individuele aangeslotenen te procederen, maar verzuimt anderzijds de gebundelde individuele zaken per individuele zaak afzonderlijk toe te lichten en te behandelen. Haar stelling is immers dat in de hoofdzaak uitsluitend ter beoordeling voorligt of het gedrag van de garantiegevers en HKB jegens de aangeslotenen onrechtmatig is geweest en dat geabstraheerd kan worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de aangeslotenen. Zij vermeldt niet eens welke (rechts)personen dat zijn en in hoeverre zij zijn gedupeerd door het aan de vordering ten grondslag gelegde handelen van de garantiegevers en HKB. Haar wijze van procederen komt daarmee overeen met de wijze van procederen in een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW, waarbij kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van de benadeelden (vgl. r.o. 4.8.1 van HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162). 5.11. Het voorgaande brengt met zich dat de belangen van de door [eiseres] gestelde aangeslotenen, de beleggers in HKB, met de rechtsvordering van [eiseres] voldoende gewaarborgd moeten zijn als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW. Met HKB (en Kite Capital c.s.) is de rechtbank, gelet op het volgende, van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. 5.12. Blijkens de dagvaarding is de insteek van deze procedure het verhalen van de schade van de beleggers. Die schade bestaat uit de door de beleggers verloren inleg in het kapitaal van HKB. Door [eiseres] wordt gesteld dat deze schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van HKB en de garantiegevers. Er zijn echter sterke aanwijzingen dat het verliezen van de inleg van de beleggers ook een heel andere oorzaak of medeoorzaak kan hebben gehad. Uit het conceptrapport van Hermes Advisory van 5 maart 2018 en het rapport van Zeta van 1 april 2019 (zie 2.17 en 2.19) blijkt immers dat van de door Cage bij de beleggers opgehaalde € 47,6 miljoen dan wel € 35 miljoen, ongeveer € 25 miljoen, dus het overgrote deel, niet door Cage in HKB is geïnvesteerd. Dit is door [eiseres] niet weersproken. Evenmin is door [eiseres] weersproken dat het niet in HKB geïnvesteerde deel van de inleg door Cage grotendeels is uitgeleend aan [investeerder] gelieerde vennootschappen en dat door [investeerder] , als bestuurder van Cage, geen zekerheidsrecht met betrekking tot de uitgeleende bedragen is bedongen. [eiseres] heeft slechts betoogd dat dit alles nog niet maakt dat Cage en [investeerder] aansprakelijk kunnen worden geacht voor de door de beleggers geleden schade. Hiertoe voert zij aan dat het door de beleggers bij Cage ingelegde geld niet volledig (als eigen vermogen of kernkapitaal) aan HKB behoorde toe te komen en dat de van de beleggers ontvangen inleg grotendeels ter vrije beschikking van Cage stond. Dit betoog, dat door HKB gemotiveerd is bestreden, overtuigt evenwel niet. Uit de (door [eiseres] geciteerde) passages van de prospectussen kan weliswaar worden afgeleid dat niet alle inleg zou worden gebruikt om het eigen vermogen/het kernkapitaal van HKB te versterken, omdat daarvan ook kosten, vergoedingen en leningen (van de aandeelhouders van Cage) zouden worden voldaan en reserveringen zouden worden gedaan, maar dat doet niet af aan de totaalindruk die bij de beleggers moet zijn gewekt, namelijk dat zij zouden investeren in HKB en in ieder geval kan daar zeker niet uit worden afgeleid dat het ingelegde geld voor het overgrote deel ter vrije beschikking van Cage zou staan. 5.13. Het door [eiseres] opgestelde ‘Memorandum Opbrengst en Besteding Aangetrokken gelden Cage Capital 1 GmbH’ en het controlerapport van registeraccountant Bannink Accountants en Belastingadviseurs, waarmee [eiseres] beoogt te betwisten dat de inleg niet conform de dwingende contractdocumentatie zou zijn besteed en [investeerder] geen privé onttrekkingen heeft gedaan (welk rapport HKB overigens gemotiveerd betwist), laat onweersproken dat € 25 miljoen van de ingelegde gelden niet in HKB is gevloeid. Door [eiseres] is voorts onweersproken gelaten dat van de vennootschappen waaraan de inleg grotendeels is uitgeleend, nagenoeg alle Nederlandse vennootschappen zijn gefailleerd en dat uit het faillissementsverslag van één van die vennootschappen volgt dat Cage, [investeerder] en enkele andere van zijn vennootschappen vlak voor het faillissement van die vennootschappen een overeenkomst hebben ondertekend, waarin zij hun onderlinge rechtsverhoudingen hebben verrekend, met als gevolg dat er van het uitgeleende geld weinig tot niets door Cage kan worden terugverwacht. Het handelen van [investeerder] en/of Cage heeft er dus per saldo in geresulteerd dat beleggers op grond van de prospectussen mochten verwachten dat de ingelegde gelden hoofdzakelijk zouden worden gebuikt om te investeren in HKB, maar dit is niet gebeurd, terwijl een groot deel van hun inleg op andere wijze is gebruikt en nu niet meer beschikbaar is. 5.14. Ondanks het voorgaande hebben de stichting en [eiseres] ervoor gekozen om [investeerder] , als bestuurder van Cage, en/of Cage niet (mede) aansprakelijk te stellen voor de schade van de aangesloten beleggers. In zijn algemeenheid geldt uiteraard dat het een schadelijder vrij staat te kiezen welke van de mogelijk aansprakelijke personen hij aanspreekt en dat een aansprakelijke persoon ter afwering van aansprakelijkheid niet kan aanvoeren dat ook een ander aansprakelijk is, omdat dat immers niet aan de eigen aansprakelijkheid afdoet. In dit geval bestaat echter aanleiding om een uitzondering op dit uitgangspunt te maken, omdat uit het navolgende zal blijken dat met de keuze van [eiseres] om alleen tegen HKB en de garantiegevers te procederen en niet tegen [investeerder] en/of Cage, de belangen van de (rechts)personen voor wie haar lastgever, de stichting, stelt op te komen, onvoldoende zijn gewaarborgd. 5.15. In dit kader is met name van belang dat [naam 1] , die zowel namens [eiseres] als namens de stichting de lastgevingsovereenkomst heeft ondertekend, en [eiseres] vóór en na de oprichting van de stichting de belangen van [investeerder] en enkele van zijn vennootschappen, waaronder Cage, hebben behartigd. Zo is [naam 1] in 2016, toen vele vennootschappen van [investeerder] in financieel zwaar weer terecht waren gekomen, actief bij de reorganisatie van de vennootschappen van [investeerder] betrokken geweest, welke reorganisatie in de hiervoor besproken faillissementen en verrekeningen van rechtsverhoudingen van Cage, [investeerder] en enkele andere vennootschappen van [investeerder] heeft geresulteerd (zie 5.12). In juni 2017 heeft [naam 1] voorts voor [investeerder] opgetreden in een procedure tegen De Nederlandse Bank (hierna: DNB) door bezwaar te maken tegen een door DNB aan [investeerder] opgelegde boete. [eiseres] heeft op haar beurt als lasthebber van Cage een procedure gestart tegen de garantiegevers en twee andere aandeelhouders in HKB ter verkrijging van een schadeloosstelling voor de gedwongen overname van haar aandelen in HKB (zie 2.16). Ter gelegenheid van het pleidooi is door [naam 1] verklaard dat Cage door [eiseres] (in de schadeloosstellingsprocedure) wordt bijgestaan, omdat dit in het belang van de bij de stichting aangesloten beleggers zou zijn. Zo dit al het geval zou zijn, neemt dit niet weg dat [eiseres] hiermee (ook) opkomt voor de belangen van Cage, terwijl haar belang en dat van haar bestuurder/enig aandeelhouder [investeerder] feitelijk tegengesteld is aan dat van de beleggers, voor wie [eiseres] ook optreedt.

Uit de brief die [eiseres] op 9 april 2018 in reactie op het rapport van Hermes Advisory heeft geschreven (zie 2.18) kan verder worden afgeleid dat ( [naam 1] van) [eiseres] niet alleen de belangen van Cage, maar ook die van [investeerder] zelf (nog altijd) behartigt. [eiseres] laat immers weten dat het “niet in het belang van [investeerder]” wordt geacht om op het rapport van Hermes Advisory te reageren. Daar komt nog bij dat [naam 1] in de lastgevingsovereenkomst heeft opgenomen dat mrs. Hoff en Dekker de stichting zullen bijstaan bij het uitvoeren van de last, terwijl mrs. Hoff en Dekker ook [investeerder] hebben vertegenwoordigd (in eerste aanleg en in hoger beroep) in een door [investeerder] aangespannen procedure tegen [naam 2] , die sinds 2017 bestuurder binnen de groep van HKB-vennootschappen is. 5.16. Gelet op deze belangenbehartiging door [eiseres] en [naam 1] van Cage en [investeerder] , kan op zijn minst genomen worden betwijfeld of de stichting en [eiseres] , destijds beide vertegenwoordigd door [naam 1] , objectief konden beoordelen welke (rechts)personen aansprakelijk moesten worden gesteld voor de schade van de beleggers en meer in het bijzonder welke niet. Er zijn evenwel voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat het verder gaat dan dat en dat er bij het opstellen van de lastgevingsovereenkomst bewust voor is gekozen om [investeerder] en/of Cage buiten schot te laten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [eiseres] immers toegelicht dat er inderdaad bewust voor is gekozen om niet op te treden tegen [investeerder] , maar slechts omdat [investeerder] anders zou kunnen omvallen, met als gevolg dat dan ook Cage zou omvallen, hetgeen niet in het belang van de beleggers zou zijn, omdat hun vorderingen op Cage dan niet meer geïncasseerd kunnen worden. Deze redenering is echter onbegrijpelijk, omdat niet is toegelicht waarom het omvallen van de bestuurder/aandeelhouder ook tot het omvallen van de vennootschap zelf zou leiden. De verder naar voren gebrachte stelling dat het niet zinvol zou zijn om tegen [investeerder] op te treden, omdat hij een ‘kale kip’ zou zijn, mist een feitelijke onderbouwing. HKB en Kite Capital c.s. hebben in dit kader ook terecht naar voren gebracht dat de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 21 november 2019, waarin zowel het verzoek van [investeerder] tot het bevelen in te stemmen met een door hem aangeboden schuldregeling (ECLI:NL:RBNHO:2019:9732) als het verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsanering (ECLI:NL:RBNHO:2019:9908), is afgewezen, aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat hij mogelijk wel nog verhaal biedt. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de (bij de stichting aangesloten) beleggers in HKB met de inhoud van het conceptrapport van Hermes Advisory bekend zijn. Uit niets blijkt dat de beleggers van de mogelijkheid dat [investeerder] (mede)aansprakelijk zou kunnen zijn voor hun schade en van de (mogelijke gevolgen van de) gemaakte keuze ter uitvoering van de gegeven last niet tegen hem en/of Cage te procederen, bewust zijn (gemaakt). Tot slot is relevant dat, voordat de dagvaarding in deze procedure werd uitgebracht, bij vonnis van 20 juli 2017 (zie 2.13) is geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden op de garantiegevers een contractuele verplichting rustte de gegarandeerde gelden te betalen. Dit betekent dat het de stichting en [eiseres] , daags na het opstellen van de lastgevingsovereenkomst, maar in elk geval vóór het uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige procedure, duidelijk moet zijn geweest dat het succesvol aanspreken van Kite Capital c.s. en HKB op voorhand tenminste moeizaam en onzeker moest worden geacht. Desalniettemin hebben de stichting en [eiseres] juist deze (bodem)procedure tegen HKB en de garantiegevers aanhangig gemaakt en ervan afgezien om [investeerder] en/of Cage te dagvaarden. 5.17. Gelet op alle voorgaande overwegingen in hun onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat de belangen van de beleggers, welke beleggers volgens [eiseres] de hiervoor besproken last aan de stichting hebben gegeven, onvoldoende zijn gewaarborgd door het (uitsluitend) instellen van deze procedure. Dit levert dan ook, met overeenkomstige toepassing van artikel 3:305a lid 2 BW, misbruik van procesbevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW en 3:15 BW op. Gezien de genoemde feiten en omstandigheden is de hoge lat voor het aannemen daarvan in dit geval gehaald. [eiseres] dient dan ook niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard. De incidentele vordering van HKB zal daarom worden toegewezen. 5.18. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van HKB in het niet-ontvankelijkheidsincident. Deze kosten worden begroot op € 1.086,- (2 punten à € 543,- volgens tarief II) aan salaris advocaat. De gevorderde bepaling dat de stichting hierover wettelijke rente aan HKB verschuldigd is vanaf de dag van dit vonnis, is niet toewijsbaar, omdat de stichting geen partij is in deze procedure. in het vrijwaringsincident 5.19. Gezien de beslissing in het niet-ontvankelijkheidsincident heeft HKB geen belang meer bij het door haar opgeworpen vrijwaringsincident. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 5.20. Gegeven de overwegingen die tot de beslissing in het niet-ontvankelijkheidsincident en daarmee het wegvallen van het belang bij het vrijwaringsincident hebben geleid, ziet de rechtbank aanleiding om [eiseres] ambtshalve te veroordelen in de kosten van HKB. Deze kosten worden begroot op € 543,- (1 punt à € 543,- volgens tarief II) aan salaris advocaat. in de hoofdzaak 5.21. Tegen De Raad is verstek verleend. Zij is niet verschenen, terwijl de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen. Nu door de overige gedaagden is voortgeprocedeerd, wordt op grond van artikel 140 Rv in de hoofdzaak één vonnis tussen partijen gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. 5.22.