ECLI:NL:RBAMS:2019:9001

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/674445 / KG ZA 19-1112 MvW/MAH Vonnis in kort geding van 3 december 2019 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats] , eisers bij concept-dagvaarding, advocaat mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, vrijwillig verschenen, advocaat mr. A.L. de Vogel te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en ING worden genoemd.

Op de zitting van 19 november 2019 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de dagvaarding en hun eiswijziging toegelicht. ING heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben stukken en een pleitnota overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag. Bij de zitting waren aanwezig: - [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met mr. Hoogendoorn; - aan de zijde van ING: [medewerker 1] (Investigator CSI), [medewerker 2] (Senior Legal Counsel) en [medewerker 3] ( [functie] – zie 2.1), met mr. De Vogel.

2.1. [eiser sub 2] verrichtte vanaf [datum indienstreding] voor ING op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden als ‘expert business consultant’ op de afdeling KYC (Know Your Customer) Global CoE (Center of Expertise). Deze afdeling is opgericht om onder meer witwassen van geld via ING-bankrekeningen tegen te gaan. Op dezelfde afdeling is [eiser sub 1] vanaf [datum indienstreding] op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden gaan verrichten als ‘project management professional’. 2.2. In mei 2019 was ING dringend op zoek naar extra ‘alert handlers’, medewerkers die ongebruikelijke transacties bij klanten van ING onderzoeken. Aan alle medewerkers van de afdeling werd gevraagd of ze voor deze functies nog mensen kenden in hun netwerk of familie. Op 31 mei 2019 ontvingen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] van de heer [medewerker 4] , [functie] , daarover ook een mail, met bijgevoegde functieprofielen alert handlers. 2.3. Op 12 juni 2019 heeft [eiser sub 1] aan [medewerker 4] , cc aan [eiser sub 2] , ongeveer 12 c.v.’s voor alert handlers gemaild. 2.4. [medewerker 4] heeft op 8 juli 2019 per mail aan de heer [naam] , leidinggevende van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , voorgesteld de heer [betrokkene 1] aan te nemen als alert handler en de mail besloten met: “Please be informed that [ [betrokkene 1] ] is recruited via [bedrijf] ( [eiser sub 1] and [eiser sub 2] ). […]” [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben [bedrijf] . op [oprichtingsdatum] opgericht. 2.5. Geen van de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aangedragen kandidaten is uiteindelijk door ING aangenomen. 2.6. In de zomer van 2019 zijn er conflicten ontstaan tussen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en andere medewerkers van de afdeling. 2.7. Omstreeks 15 augustus 2019 is de opdracht van ING aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] – in hun woorden - ‘on hold’ gezet. 2.8. Op 30 augustus 2019 heeft [medewerker 3] , [functie] , opdracht gegeven om onderzoek te doen naar vermoedens van onregelmatigheden op de afdeling. In het kader daarvan hebben onderzoekers van de afdeling Corporate Security & Investigations (CSI) van ING met verschillende medewerkers van de afdeling gesproken, onder meer met [eiser sub 1] op 10 september 2019 en met [eiser sub 2] op 12 september 2019. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben zich akkoord verklaard met de inhoud van de gespreksverslagen. 2.9. ING heeft de contracten met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en drie andere van de zes betrokken medewerkers beëindigd. Met de rest van het team is ING een exercitie gestart. 2.10. Bij brieven van 7 oktober 2019 heeft ING aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bericht te hebben besloten hun persoonsgegevens op te nemen in het Incidentenregister (IR) en het Extern Verwijzingsregister (EVR), kort gezegd omdat: a. a) zij hun nevenwerkzaamheden voor hun onderneming [bedrijf] . “niet via Workday en/of aan uw leidinggevende (de heer M. [naam] )” hadden gemeld overeenkomstig de Algemene Gedragscode ING Nederland en de procedure Nevenactiviteit zoals beschreven op ING One Intranet; en [betrokkene 2] ) [eiser sub 1] op 10 van de 12 door [bedrijf] . aan de heer [medewerker 4] verzonden c.v.’s van kandidaat alert handlers een cursus ”Inleiding tot KYC” heeft vermeld die nooit is gegeven en dus ten onrechte op de c.v.’s stond en dat [eiser sub 2] daarvan op de hoogte was. In de brief aan [eiser sub 1] staat daarnaast dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan roddelen, het in de wereld brengen van (valse) geruchten en het al dan niet bewust beschadigen van de reputatie of goede naam van collega’s. 2.11. Bij brief van 10 oktober 2019 aan ING heeft de advocaat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] verweer gevoerd tegen de aantijgingen en ING gesommeerd om de registratie in IR en EVR ongedaan te maken. ING heeft daaraan geen gehoor gegeven. 2.12. Op 14 oktober 2019 heeft ING tegen drie medewerkers, [betrokkene 2] . , [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , aangifte gedaan van (niet-ambtelijke) omkoping (artikel 328ter Wetboek van Strafrecht) en valsheid in geschrift (artikel 225 Wetboek van Strafrecht). 2.13. De advocaat van ING heeft op 18 oktober 2019 aan de advocaat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geschreven, dat - naast de in de brieven van 7 oktober 2019 genoemde feiten - ook het feit dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betrokken waren bij omkoping aan de door ING getroffen maatregelen ten grondslag ligt, maar dat dat abusievelijk niet in de brieven van 7 oktober 2019 was vermeld. Over de omkoping heeft hij daarbij nog geschreven: “Uw cliënten hebben verklaard dat zij aan een werknemer van ING betalingen hebben verricht als tegenprestatie om te worden ingehuurd door ING. Uw cliënten hebben ieder een afschrift ontvangen van hun eigen verklaring waarin deze feiten zijn beschreven. (...)” Verder staat in de brief van 18 oktober 2019: “Registratie in het Incidentenregister en het EVR Cliënte acht de incidenten en gebeurtenissen hierboven kort omschreven zeer ernstig en meent dat de ernst hiervan de registratie in het Incidentenregister en het daaraan gekoppelde Externe Verwijzingsregister (“EVR") rechtvaardigt. Hieronder zet ik u uiteen waarom. Integriteit ING is op grond van de Wet op het financieel toezicht verplicht om zorg te dragen voor een integere bedrijfsvoering. Onlosmakelijk daarmee verbonden is dat zij zorgdraagt voor een bedrijfsvoering die de integriteit, veiligheid en reputatie van de bank als financiële instelling waarborgt. Op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme dient ING onder meer toe te zien op haar cliënten en de transacties die via de rekeningen van die cliënten plaatsvinden. In 2018 trof ING een schikking met het Openbaar Ministerie als gevolg van door het OM geconstateerde tekortkomingen bij het voorkomen van financieel economische criminaliteit. Dit is de aanleiding geweest om op dit gebied verbeteringen door te voeren. Dit betrof onder andere de afdeling waarvoor uw cliënten werkzaam waren. Voorop staat dat ING een hoge standaard legt ter zake van de integriteit en veiligheid van de bank als financiële instelling en die normen legt de bank ook op aan haar medewerkers. Dit is onder andere neergelegd in De Orange Code en de Algemene Gedragscode ING Nederland, die aan alle medewerkers als voorwaarden voor een dienstverband zijn gesteld. Ook uw cliënten hebben deze voorwaarden geaccepteerd. Onder andere is het medewerkers niet toegestaan om zonder toestemming bepaalde nevenactiviteiten te verrichten. Ook is het niet toegestaan om persoonlijke voordelen aan te bieden, te vragen of te aanvaarden. Buiten de door de bank goedgekeurde regelingen mogen geen geld of voordelen worden bedongen en/of worden verstrekt bij het in dienst nemen en/of houden van medewerkers. Dit geldt evenzo indien sprake is van externe arbeidscapaciteit. Verder hebben alle medewerkers, onder wie ook uw cliënten, de Bankierseed afgelegd. Daarmee hebben zij gezworen of beloofd om onder andere zich te gedragen naar de toepasselijke wetten, regels en gedragscode en geen misbruik te maken van kennis. Gedragingen ING heeft geconstateerd dat uw cliënten zonder toestemming nevenactiviteiten hebben verricht, namelijk het voeren van een onderneming, [bedrijf] ., die erop is gericht om kandidaten aan te dragen voor de afdeling KYC Global CoE van ING.

3.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen, samengevat, na eiswijziging: i) ING te bevelen om hun persoonsgegevens te verwijderen uit het EVR met mededeling daarvan aan hen en/of hun advocaat, en deze verwijderd te houden, onder de bepaling dat aan deze veroordeling alleen rechten ontleend kunnen worden zolang door de strafrechter in eerste aanleg niet is beslist dat zij zich ter zake van de in dit kort geding naar voren gebrachte feiten en omstandigheden hebben schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte of niet-ambtelijke omkoping of aan (andere) strafbare feiten van soortgelijke aard of strekking, ii) op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 en iii) met veroordeling van ING in de proces- en nakosten. 3.2. ING voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat registratie van hun persoonsgegevens in het EVR door ING ongedaan moet worden gemaakt omdat deze onrechtmatig is om de volgende redenen: 1) de in de brief van 7 oktober 2019 genoemde gronden (nevenactiviteiten en valsheid in geschrift) zijn ontoereikend, 2) aan de door de Hoge Raad geformuleerde eisen voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens is niet voldaan, 3) bij de registratie is niet de vereiste zorgvuldigheid betracht, 4) de later aangevoerde grond van omkoping kan de registratie ook niet dragen. 4.2. ING heeft de stellingen gemotiveerd betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat de registratie rechtmatig is en voldoet aan artikel 6 lid 1 aanhef en onder f van de Algemene verordening Gegevensbescherming (AVG) en het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (PIFI), dat is opgesteld door de aangesloten financiële instellingen. 4.3. Een vordering tot verwijdering van de registratie kan in kort geding worden toegewezen als voldoende aannemelijk is, dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de registratie of het handhaven daarvan jegens eisers onrechtmatig is èn als van hen niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van een bodemprocedure afwachten. Aan de laatste eis is voldaan, nu [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben gesteld dat zij nu en in de toekomst aanmerkelijk nadeel van de registratie (kunnen) ondervinden bij onder meer het vinden van werk in de financiële sector. 4.4. Niet te ontkennen valt dat opname in het (IR en het daaraan gekoppelde) EVR, verstrekkende gevolgen kan hebben. De deelnemende financiële ondernemingen kunnen immers door raadpleging van het EVR vaststellen dat er sprake is van opname in het IR door (een) andere deelnemer(s). Vervolgens kunnen zij nadere informatie omtrent de reden van opname opvragen. Dit kan ertoe leiden dat niet alleen de deelnemer die tot opname in het IR is overgegaan, maar ook andere deelnemers werk, opdrachten of financiële diensten aan de opgenomen persoon zullen weigeren. Gelet hierop dienen hoge eisen te worden gesteld aan de grond(en) voor opname van de gegevens van een persoon in de registers (Gerechtshof Amsterdam 13-06-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2284). 4.5. Opname in het IR en het EVR kan slechts geschieden in overeenstemming met de AVG en het PIFI. Het PIFI is te beschouwen als een regeling die voldoende waarborgen biedt voor een verwerking van persoonsgegevens zoals de AVG die voorschrijft (Gerechtshof Amsterdam 18 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA5933). Dat betekent in de eerste plaats dat er een grond voor rechtmatige verwerking als bedoeld in artikel 6 AVG moet zijn. ING heeft aangevoerd dat de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk is ter behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de bank zelf en van de tot haar branche behorende financiële instellingen. Dat is voldoende aannemelijk en daarmee is de verwerking in beginsel rechtmatig op grond van artikel 6 lid 1 aanhef en onder f AVG, mits ook de in deze bepaling voorgeschreven belangenafweging uitpakt in het voordeel van ING en aan de eisen van het PIFI wordt voldaan. 4.6. Op grond van artikel 5.2.1 PIFI is opname in het EVR, kort gezegd, slechts geoorloofd indien: a. a) de gedraging(en) van de te vermelden persoon een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of de financiële instelling zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector; [betrokkene 2] ) in voldoende mate vaststaat dat de desbetreffende persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Dit betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte wordt gedaan; c) het proportionaliteitsbeginsel in acht is genomen in die zin dat wordt vastgesteld dat het belang van opname prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen van opname in het Extern Verwijzingsregister voor de desbetreffende persoon. 4.7. De juistheid van de te verwerken gegevens moet in voldoende mate vaststaan. De Hoge Raad heeft bepaald dat voor de opname van strafrechtelijke persoonsgegevens een veroordeling door de strafrechter niet is vereist. Er moet sprake zijn van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring – in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering – kunnen dragen. De gedragingen dienen dus een zwaardere verdenking op te leveren dan enkel een redelijk vermoeden van schuld (HR 29 mei 2009, LJN BH4720). Uitgangspunt is verder dat het aan de financiële instelling, in dit geval ING, is te concretiseren en onderbouwen waarom zij tot registratie is overgegaan. 4.8. Voorshands wordt geoordeeld dat ING daarin is geslaagd. ING had meerdere concrete aanwijzingen voor het plegen van valsheid in geschrift door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Zo blijkt uit de gespreksverslagen van 10 en 12 september 2019 (zie 2.8), die door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn geaccordeerd, dat zij zich ervan bewust waren dat de door hen aangeleverde kandidaten voor de functie van alert handler niet voldeden aan het functieprofiel en dat zij de c.v.’s daarom “een beetje opgekalefaterd” en “opgeleukt” hebben en “We zullen een beetje moeten liegen (…)” (gespreksverslag [eiser sub 2] , p. 8 en 9). [eiser sub 1] heeft vergelijkbare uitlatingen gedaan en in antwoord op de vraag of de aanpassingen feitelijke onwaarheden betroffen, verklaard: “Volgens mij ging het alleen om die cursus. Die cursus is uiteindelijk nooit gegeven.” (gespreksverslag [eiser sub 1] , p. 13, 14). 4.9. Ook blijkt afdoende uit de gespreksverslagen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betrokken waren bij niet-ambtelijke omkoping. [eiser sub 2] erkent dat hij € 1.250 heeft betaald aan [betrokkene 2] . als tegenprestatie om te worden binnengehaald bij ING (gespreksverslag [eiser sub 2] , p. 3). [eiser sub 1] heeft [betrokkene 2] . daarvoor € 2.500 betaald (gespreksverslag [eiser sub 1] , p. 2). [eiser sub 2] heeft de betalingen cash verricht en [eiser sub 1] heeft overboekingen gedaan onder misleidende omschrijvingen: ‘Zakenreis ING’ en ‘ING Trip Madrid’. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] waren zich er kennelijk van bewust dat dit niet geoorloofd was (gespreksverslag [eiser sub 2] , p. 3: “[ [betrokkene 2] .] wilde dit cash krijgen omdat het dan niet traceerbaar was.”). 4.10. Deze verdenkingen hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dus erkend. Ten onrechte hebben zij deze – zeker voor medewerkers op een afdeling KYC van een bank - ernstige feiten getracht te bagatelliseren. Voorshands resulteert een en ander in een zwaardere verdenking (van valsheid in geschrift en omkoping) dan een redelijk vermoeden van schuld. Daarmee is aan de onder 4.6, a) en [betrokkene 2] ), en 4.7 vermelde voorwaarden voor registratie voldaan. 4.11. Ook het verwijt van het niet aanmelden van de nevenactiviteiten is voldoende aannemelijk en ernstig genoeg om registratie te rechtvaardigen. Niet in geschil is dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de oprichting van [bedrijf] . niet aan hun leidinggevende hebben gemeld. Uit de mail van 8 juli 2019 (zie 2.4) volgt dat aan [naam] bekend kon zijn dat zij nevenactiviteiten hadden via [bedrijf] ., maar dat is niet voldoende om zelf de nevenactiviteiten niet te melden. Zij hadden dat in juni 2019 moeten doen bij de oprichting van [bedrijf] . en het opsturen van cv’s aan de heer [medewerker 4] (zie hiervoor onder 2.3 en 24.). 4.12. Ten slotte moet zowel op grond van de AVG als op grond van het PIFI een belangenafweging worden toegepast (zie 4.5 en 4.6, onder c), waarbij alle bekende feiten en omstandigheden moeten worden betrokken. Bij registratie in het EVR en de handhaving daarvan moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorziening, 5.2. veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op - griffierecht € 639,00 - salaris advocaat € 980,00, 5.3. veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019. type: MAH coll: BB