ECLI:NL:RBAMS:2019:8741
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/647072 / HA ZA 18-432
Vonnis van 20 november 2019
in de zaak van
de stichting
STICHTING VOLKSWAGEN CAR CLAIM,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. P. Haas te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
VOLKSWAGEN AG,
gevestigd te Wolfsburg (Duitsland),
2. de vennootschap naar buitenlands recht
AUDI AG,
gevestigd te Ingolstadt (Duitsland),
3. de vennootschap naar buitenlands recht
ŠKODA AUTO A.S.,
gevestigd te Mladá Boleslav (Tsjechië),
4. de vennootschap naar buitenlands recht
SEAT S.A.,
gevestigd te Martorell (Spanje),
gedaagden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
[gedaagde sub 5]
,
gevestigd te [plaats] (Duitsland),
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. D. Horeman te Amsterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PON'S AUTOMOBIELHANDEL B.V.,
gevestigd te Leusden ,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,
[de procedure jegens gedaagden 7 en 8 is bij vonnis van 3 april 2019 doorgehaald]
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 9]
,
gevestigd te [plaats] ,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 10]
,
gevestigd te [plaats] ,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 11]
,
gevestigd te [plaats] ,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 12]
,
gevestigd te [plaats] ,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 13]
,
gevestigd te [plaats] ,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 14]
,
als rechtsopvolgster onder algemene titel van [bedrijf 1] ,
gevestigd te [plaats] ,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 15]
,
gevestigd te [plaats] ,
16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 16]
,
gevestigd te [plaats] ,
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 17]
,
gevestigd te [plaats] ,
18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTURY AUTOGROEP B.V.,
gevestigd te Groningen,
19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO ARENA B.V.,
gevestigd te Venlo,
20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEALER B.V.,
gevestigd te Brunssum,
21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO BORCHWERF ROOSENDAAL B.V.,
gevestigd te Roosendaal,
22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 22]
,
gevestigd te [plaats] ,
23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 23]
,
gevestigd te [plaats] ,
24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 24]
,
gevestigd te [plaats] ,
25. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERON AUTO B.V.,
gevestigd te Purmerend,
[gedaagde 26 is opgegaan in gedaagde 43]
27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 27] ,
gevestigd te [plaats] ,
28. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 28] ,
als rechtsopvolgster onder algemene titel van [bedrijf 2] ,
gevestigd te [plaats] ,
29 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PON DEALER B.V. ,
gevestigd te Amersfoort ,
30. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 30] ,
gevestigd te [plaats] ,
31. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WOUP DEALER B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
32. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAUTO MUNTSTAD B.V.,
gevestigd te Utrecht,
33. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 33] ,
gevestigd te [plaats] ,
34. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 34] ,
gevestigd te [plaats] ,
35. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 35] ,
gevestigd te [plaats] ,
36. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 36] ,
gevestigd te [plaats] ,
37. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 37] ,
gevestigd te [plaats] ,
38. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde sub 38] ,
gevestigd te [plaats] ,
39. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 39] ,
gevestigd te [plaats] ,
40. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 40] ,
gevestigd te [plaats] ,
41. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 41] ,
gevestigd te [plaats] ,
42. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 42] ,
gevestigd te [plaats] ,
43. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A-POINT B.V.,
[ook rechtsopvolgster onder algemene titel van Lexpoint B.V., voormalig gedaagde 26],
gevestigd te Amsterdam,
44. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 44] ,
gevestigd te [plaats] ,
45. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 45] ,
gevestigd te [plaats] ,
[gedaagde 46 en 47 zijn gefuseerd tot:]46. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagden sub 46 en 47] ,
als rechtsopvolgster onder algemene titel van Garagebedrijf [bedrijf 3] en Garagebedrijf [bedrijf 4] ,
gevestigd te [plaats] ,
48. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 48] ,
gevestigd te [plaats] ,
49. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 49] ,
gevestigd te [plaats] ,
50. 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de rolbeslissing van 3 april 2019,
- de conclusie in fase 2 van de procedure (incidentele verweren) van Volkswagen c.s.,
- de conclusie houdende preliminaire verweren van [gedaagde sub 5] ,
- de incidentele conclusie in fase 2 van de procedure van Pon,
- de conclusie van antwoord in fase 2 van de procedure van de Autodealers,
- de conclusie van antwoord ten aanzien van preliminaire verweren en incidenten alsmede toepasselijk recht tevens houdende vermindering van eis ex artikel 129 Rv,
- het proces-verbaal van de zitting van 7 oktober 2019 en de daarin genoemde stukken.
- de brief van 30 oktober 2019 van mr. Hezewijk namens alle gedaagden, met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2. De rechtbank merkt naar aanleiding van de brief van mr. Hezewijk op dat bij de beoordeling van de vorderingen tegen Volkswagen c.s. zullen worden betrokken de door Volkswagen c.s. (schriftelijk en mondeling) naar voren gebrachte en nog te brengen argumenten ten aanzien van de vorderingen die zijn ingesteld tegen de medegedaagden. Er bestaat dan ook geen noodzaak tot voeging aan de zijde van de medegedaagden.
1.3. Vervolgens is vonnis bepaald.
2 Overzicht van het vonnis
Waar deze zaak over gaat
Car Claim komt in deze collectieve actie op voor de belangen van bezitters van auto’s met zogenaamde sjoemelsoftware. In deze fase van de procedure gaat het over de ontvankelijkheid van Car Claim en over het toepasselijk recht op de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] .
Samenvatting van de in dit vonnis gegeven beslissingen
Voor de ontvankelijkheid van Car Claim is van belang of de situaties van de autobezitters voldoende met elkaar overeenkomen om in een collectieve actie te worden behandeld. Dat is voor een aantal vorderingen van Car Claim wel het geval, voor andere vorderingen niet.
De vorderingen tegen de autofabrikanten berusten op het verwijt dat zij vanaf 2008 tot september 2015 auto’s in het verkeer hebben gebracht die voorzien waren van sjoemelsoftware, waardoor de instellingen van de motor bij tests anders waren dan in het normale gebruik. Bij tests werd zo wel voldaan aan de uitlaatgaseisen, maar in de praktijk werden meer stikstofoxiden uitgestoten. Dat is in Europese (en Nederlandse) regelgeving uitdrukkelijk verboden. Ook verwijt Car Claim hen dat de update die de autobezitters door de autofabrikanten is aangeboden nog steeds verboden elementen bevat.
Nu deze verwijten opgaan voor alle autobezitters dan wel voor alle autobezitters die hun auto hebben laten updaten, is de vordering van Car Claim die op deze verwijten is gebaseerd ontvankelijk.
Car Claim stelt ook dat de auto’s na de update minder goed functioneren. Volgens Car Claim blijkt uit een in het buitenland gehouden enquête dat ruwweg de helft van de Autobezitters na de update klachten rapporteert.
De belangen van de autobezitters met betrekking tot de gestelde negatieve gevolgen van de update komen zozeer met elkaar overeen, dat de rechtbank ook deze vordering ontvankelijk acht.
Op de vordering tegen toeleverancier [gedaagde sub 5] is Duits recht van toepassing voor zover het gaat om de in de auto’s ingebouwde sjoemelsoftware. Als [gedaagde sub 5] echter bij de update betrokken zou zijn (wat nog niet duidelijk is) en die verboden elementen bevat, zou zij daarvoor mede aansprakelijk kunnen zijn. Omdat die update aan alle autobezitters ter beschikking is gesteld, komt hun situatie zozeer overeen dat daarover in deze collectieve actie kan worden geoordeeld.
Importeur Pon kan alleen aansprakelijk zijn als zij op de hoogte was of moest zijn van de sjoemelsoftware voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd. Op dit moment staat dat niet vast, maar ook niet dat Pon hiervan niets kon weten. Gelet hierop en op het feit dat de situaties van de autobezitters die zonder het te weten een auto met sjoemelsoftware hebben gekocht met elkaar overeenkomen, kan de collectieve actie op dit punt vooralsnog doorgaan.
In deze procedure wordt ervan uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van de sjoemelsoftware. Toch is de collectieve actie tegen hen mogelijk voor zover het gaat om de vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling en non-conformiteit. Bij dwaling gaat het er in deze zaak om dat beide partijen niet wisten van de sjoemelsoftware en dat de koper, als hij geweten zou hebben dat de sjoemelsoftware aanwezig was, de koop niet of niet voor die prijs zou hebben gesloten. Bij non-conformiteit gaat het er om dat de auto met sjoemelsoftware niet voldoet aan wat een koper redelijkerwijs mocht verwachten. Voor deze vorderingen geldt dat alle autobezitters in een voldoende vergelijkbare positie verkeren. Dat geldt ook voor zover de autodealers ter oplossing van het gebrek de update hebben aangeboden (en veelal ook hebben toegepast), voor zover het verwijt wordt gemaakt dat deze ook weer verboden elementen bevat.
De vordering dat de koopovereenkomst mag worden ontbonden houdt verband met de vordering dat de zaak niet beantwoord aan de redelijke verwachting van de koper en kan daarom ook in de collectieve actie worden beoordeeld. Als het tot (volledige) ontbinding zou komen, zou, gelet op de vordering, de vraag zijn of de Autodealer voor het jarenlange gebruik van de auto een vergoeding op de koopprijs in mindering zou mogen brengen. Die vraag is echter zozeer van de omstandigheden van het geval afhankelijk, dat daarover in een collectieve actie niet geoordeeld kan worden.
De vorderingen op grond van oneerlijke handelspraktijken van de Autodealers zijn niet geschikt voor een collectieve actie, omdat daarbij moet worden beoordeeld welke informatie aan elk van de kopers is gegeven en dat van geval tot geval zal verschillen.
Tot slot, voldoet Car Claim aan de wettelijke eisen die voor een collectieve belangenorganisatie gelden en aan de Claimcode 2011.
Verdere verloop van de procedure
Nu Car Claim in een aantal vorderingen ontvankelijk is, gaat de procedure de volgende fase in, waarin de zaak inhoudelijk zal worden behandeld. De rechtbank heeft in dit vonnis een aantal vragen opgenomen die voorafgaand hieraan nog beantwoord moeten worden. Zowel Car Claim als de gedaagden moeten nog een schriftelijk stuk indienen.
Voor de beoordeling van de vragen die aan de orde zijn in deze fase van de procedure, zijn de volgende feiten van belang.
3.1. Volkswagen c.s. brengt auto’s met een dieselmotor op de markt. In verschillende modellen van elk van de vier fabrikanten is gebruik gemaakt van de dieselmotor met typeaanduiding EA 189, waarvan drie varianten bestaan: de 1,2 liter TDI, de 1,6 liter TDI en de 2,0 liter TDI.
3.2. Motoren van het type EA 189 waren gedurende de jaren 2008 - 2015 voorzien van motormanagement hardware en daarbij behorende software. Deze software was zodanig geprogrammeerd dat indien de auto in een testomgeving werd geplaatst andere instellingen van toepassing waren dan bij normaal gebruik, waardoor in de testomgeving de toepasselijke uitstootnormen konden worden behaald, terwijl die in het normale gebruik niet werden behaald. Hierdoor was sprake van een Manipulatie-instrument als bedoeld in de onder 3.14 bedoelde Emissieverordening. In perspublicaties is deze software bekend als sjoemelsoftware.
3.3. De EA 189 motor is ontwikkeld door Volkswagen, geproduceerd door Volkswagen en Audi en gebruikt in verschillende modellen van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda.
Auto’s voorzien van deze motor die door Volkswagen c.s. in de periode vanaf 2008 tot 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht worden in dit vonnis aangeduid als Betrokken Voertuigen en in de weergave van vorderingen van Car Claim als Getroffen voertuigen.
3.4. [gedaagde sub 5] heeft het motormanagementsysteem geleverd dat is gebruikt in de EA 189 2,0 liter TDI motor.
3.5. Pon heeft auto’s van Volkswagen c.s. met een EA 189 motor in Nederland geïmporteerd en doorverkocht aan de Autodealers, die ze vervolgens hebben verkocht aan consumenten, zakelijke gebruikers en leasemaatschappijen.
3.6. De United States Environmental Protection Agency (EPA) heeft bij brief van 18 september 2015 aan Volkswagen, Audi en Volkswagen Group of America Inc. een notice of violation gestuurd, met de strekking dat EPA heeft vastgesteld dat Volkswagen bepaalde modellen met een 2,0 liter dieselmotor met een ‘defeat device’ heeft uitgerust en dat deze defeat devices het uitlaatgascontrolesysteem buiten werking stellen, waardoor de voertuigen niet voldoen aan de toepasselijke uitlaatgasnormen.
3.7. Een door Volkswagen op 20 September 2015 uitgebracht persbericht luidt als volgt:
“Statement of [naam CEO] , CEO of Volkswagen AG:
The U.S. Environmental Protection Agency and the California Air Resources
Board (EPA and CARB) revealed their findings that while testing diesel cars of
the Volkswagen Group they have detected manipulations that violate
American environmental standards. (…)”
3.8. Car Claim is op 1 oktober 2015 opgericht. Zij heeft haar statuten op 18 december 2017 gewijzigd. Volgens artikel 2 van haar gewijzigde statuten heeft zij onder meer als doel:
“(...) a. het vaststellen en het onderzoeken van de gang van zaken die heeft geleid tot en betrekking heeft op (i) het ontwikkelen en het installeren van verboden soft- en/of hardware in de Gemanipuleerde Voertuigen en (ii) het verkopen en/of leveren van de Gemanipuleerde Voertuigen aan de Autobezitters;
b. het vaststellen en het onderzoeken van de gang van zaken die heeft geleid tot en betrekking heeft op (de gevolgen van) de toepassing van de Update op de Gemanipuleerde Voertuigen;
c. het vaststellen en het onderzoeken van (i) alle (financiële) gevolgen van het bovenstaande voor de Autobezitters, (ii) de mogelijkheid voor Autobezitters om tot ontbinding van de door hen gesloten koopovereenkomsten van Gemanipuleerde Voertuigen met Lokale Handelaren over te gaan tegen (volledige) terugbetaling van de koopprijs, (iii) de mogelijkheid voor Autobezitters tot (algehele) vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade te verkrijgen van de verantwoordelijke partijen, (iv) (…) (v) de alternatieve mogelijkheden tot oplossing van de uitstootproblemen van Gemanipuleerde Voertuigen;
d. het verkrijgen van een (aansprakelijkheids)verklaring voor recht van iedere bevoegde rechtbank dat Audi, [gedaagde sub 5] , Seat, Skoda en Volkswagen, (…) de Importeur en/of de Lokale Handelaren en/of andere verwijtbare partijen toepasselijke wet- en regelgeving waaronder begrepen maar niet beperkt tot schending van wet- en regelgeving op het gebied van milieu(normen), oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en/of het (consumenten)kooprecht en enige daaruit voor hen voortvloeiende plichten jegens de Autobezitters hebben geschonden;
(…)
f. het verkrijgen van compensatie voor de (financiële) gevolgen voor de Autobezitters; (…)
In de gewijzigde statuten is Autobezitter gedefinieerd als ‘(rechts)persoon die in de Relevante Periode één of meerdere Gemanipuleerde Voertuigen heeft gekocht of geleased’. Participant is gedefinieerd als ‘(rechts)persoon die een participatieovereenkomst met de stichting heeft gesloten’. De Relevante Periode is gedefinieerd als ‘de periode waarin Gemanipuleerde Voertuigen zijn verkocht en/of geleverd. Onder Autobezitters vallen volgens Car Claim de volgende groepen: Consumenten A: consumenten die een nieuw voertuig hebben gekocht, Consumenten B die een tweedehands voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders A die een nieuw voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders B die een tweedehands voertuig hebben gekocht en Leaserijders.
3.9. In artikel 2 tweede lid van de gewijzigde statuten is vermeld op welke wijze Car Claim dit doel tracht te bereiken en in het derde lid van het artikel is vermeld dat Car Claim geen winstoogmerk heeft.
3.10. Op 3 november 2015 heeft Seat Nederland aan de bezitter van een Betrokken
voertuig een brief gezonden met de volgende inhoud:
“Informatie over dieselauto’s met EA 189 motoren.
Geachte (…)
Helaas moeten wij u informeren dat volgens onze database* uw auto met kenteken (…) en chassisnummer (…) is uitgerust met een EA 189 dieselmotor. Deze is voorzien van software die de stikstofwaarden (NOx) optimaliseert tijdens tests. Het spijt ons zeer dat op deze manier uw vertrouwen is geschonden.(…)”
3.11. In brieven van respectievelijk november 2015, april 2017, juni 2017 en 1 december 2017 heeft Car Claim Volkswagen, [gedaagde sub 5] , de Autodealers en Pon aansprakelijk gesteld en hen (tevergeefs) uitgenodigd voor overleg om tot een vergelijk te komen.
3.12. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft op 18 oktober 2017 een besluit genomen tot het opleggen van een boete aan Volkswagen (hierna: het Boetebesluit). Dit besluit luidt voor zover van belang als volgt.
“2. In dit besluit stelt de ACM vast dat Volkswagen AG zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Volkswagen AG plaatste manipulatiesoftware in tienduizenden auto’s van de merken Volkswagen, SEAT, ŠKODA en Audi die zij tussen 2009 en 2015 heeft geproduceerd. Deze software herkende de testomgeving en zorgde ervoor dat de uitstoot van stikstofoxiden in die testomgeving minder was dan op de weg. Volkswagen AG profileerde zich tegelijkertijd als een milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan en adverteerde hiermee richting consumenten. Bovendien gaf zij te kennen dat zij typegoedkeuring voor de betrokken auto’s had verkregen, terwijl zij feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor had voldaan. Hiermee heeft Volkswagen AG gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding en heeft zij consumenten misleid. De ACM legt hiervoor een boete op aan Volkswagen AG van in totaal EUR 450.000.
(…)
18. In oktober 2009 werd de zogeheten Euro 5-norm van kracht. In de Emissieverordening en de daarop gebaseerde regelgeving is ook de grensnorm vastgelegd voor de uitstoot van NOx, gemeten overeenkomstig de New European Driving Cycle (NEDC). De testmethode bestaat kort weergegeven uit de herhaling van vier stadscycli, met een maximum snelheid van 50 kilometer per uur en een cyclus buiten de stad met een maximum snelheid van 120 kilometer per uur. Gedurende 20 minuten wordt het voertuig getest op een rollerbank (dynamometer) op onder andere verschillende snelheden en gedurende verschillende tijdsintervallen. (…)
19. De NEDC is enkel gebaseerd op situaties in een laboratoriumopstelling. In het Europese systeem van het verkrijgen van typegoedkeuring wordt de uitstoot van NOx in de praktijk (op de weg) niet getest.
6.3 De handelspraktijk van Volkswagen AG
6.3.1 De dieselmotor
20. Een dieselmotor is een zogenaamde zelfontbrander. Lucht wordt onder hoge druk samengeperst in de cilinder, waar tevens brandstof wordt ingespoten. Door de hoge compressietemperatuur komt dit mengsel tot zelfontbranding, waardoor de zuiger naar beneden wordt gedrukt in de cilinder. Deze neerwaartse kracht wordt vervolgens overgebracht op de krukas. Door de verbranding van het brandstof-luchtmengsel ontstaat roet/fijnstof en verschillende verontreinigende gassen, waaronder NOx en CO2.
21. Sinds de introductie van de ‘Turbocharged Direct Injection’ (hierna: TDI) technologie in de jaren ’80 van de vorige eeuw gebruikt Volkswagen AG Exhaust Gas Recirculation-systemen (hierna: EGR-systemen) in haar dieselmotoren om de vorming van NOx te beperken. Volgens Volkswagen AG werkt een EGR-systeem als volgt, en hiervan gaat de ACM ook uit:
“De uitlaatgassen worden door een stalen leiding en via een koeler naar het inlaatspuitstuk geleid. Daar wordt het uitlaatgas vermengd met de lucht die de verbrandingskamer in wordt gezogen. Het uitlaatgas zorgt ervoor dat verbrandingstemperatuur daalt en dat de uitstoot van NOx omlaag wordt gebracht. De motormanagementsoftware regelt of en hoe ver de EGR-klep openstaat. Het EGR-systeem maakt deel uit van de motor. Bij auto’s met een EA189 motor kent het EGR-systeem twee standen; modus 1 voor een geoptimaliseerde NOx-uitstoot en modus 2 die de deeltjes-uitstoot beperkt. Modus 1 wordt gebruikt wanneer de snelheid van de auto voldoet aan die van de New European Driving Cycle (NEDC), onder alle andere omstandigheden wordt modus 2 toegepast.”
(…)
6.3.2 De software
23. Volkswagen AG heeft in de periode van 2009 tot 2015 met het oog op de Euro 5-norm onder andere auto’s met een dieselmotor van het type EA189 geproduceerd. Bepaalde modellen van die auto’s van de merken Volkswagen, Audi, ŠKODA en SEAT waren voorzien van software, waarmee aan de hand van diverse parameters (zoals de bewegingen van wielen, stuur, gaspedaal en beweging van de auto) werd herkend of die auto op dat moment werd getest in een testomgeving of niet.
24. Bij herkenning van de NEDC-testcyclus, werd door positionering van de EGR-klep het mengsel van lucht en (gerecirculeerde) uitlaatgassen dat in de cilinder werd ingebracht gemoduleerd. Daarmee werd de emissie van de motor beïnvloed. Met andere woorden, het EGR-systeem paste ‘modus 1’ toe. Hierdoor werden de testresultaten met betrekking tot de NOx-uitstoot positief beïnvloed, waardoor die binnen de typegoedkeuringseisen bleven. Op het moment dat de software geen testcyclus herkende, bleef de EGR-klep opereren in ‘modus 2’. In dat geval was de NOx-uitstoot duidelijk hoger. Deze werking van de software werd voor de bevoegde goedkeuringsinstanties verborgen gehouden.
25. Voor de auto’s die door Volkswagen AG zijn voorzien van de bedoelde software is een typegoedkeuring afgegeven. De importeur heeft deze auto’s vervolgens geïmporteerd en op de Nederlandse markt gebracht. De importeur heeft in de relevante periode 43.376 Volkswagens, 9.179 Audi’s, 15.437 ŠKODA’s en 14.195 SEAT’s die waren voorzien van de software op de Nederlandse markt gebracht die vervolgens aan consumenten zijn verkocht. Deze auto’s worden in het navolgende aangeduid als ‘de betrokken auto’s’.
26. Na bekendwording met de door Volkswagen AG geplaatste manipulatiesoftware, heeft het KBA geoordeeld dat de betrokken auto’s niet conform de afgegeven typegoedkeuring waren. Het KBA heeft Volkswagen AG op grond van artikel 30 Kaderrichtlijn opgedragen om deze auto’s in Europa terug te roepen en aan te passen. Volkswagen AG heeft op 29 september 2015 in een persbericht haar actieplan aangekondigd om de betreffende auto’s te herstellen. Voor het herstel van de auto’s heeft Volkswagen AG voor ieder motortype een aparte software-update ontwikkeld, die door het KBA moet worden goedgekeurd. Nadat de software-update is uitgevoerd, kent het EGR-systeem nog maar één stand, aangeduid als ‘modus 1’, waarin het ontstaan van NOx wordt beperkt. Switchen naar een andere stand is dan niet meer mogelijk. In Nederland wordt de terugroepactie gecoördineerd door de RDW. De terugroep- en herstelactie is in Nederland ten tijde van dit besluit nog gaande.
(…)
8.3.2 Manipulatie-instrument in de zin van de Emissieverordening
61. Volkswagen AG heeft erkend dat zij in de periode van 2009 tot 2015 in de betrokken auto’s software heeft geïnstalleerd om de uitstoot van NOx specifiek in een testomgeving te beïnvloeden. Buiten de testomgeving schakelde de software naar een modus met een hogere uitstoot. De goedkeuringsautoriteiten werden van deze ‘switching logic’ niet op de hoogte gesteld. Niettemin betoogt Volkswagen AG dat deze software juridisch gezien niet als verboden manipulatie-instrument kwalificeert, zoals bedoeld in de Emissieverordening.
62. Het KBA heeft vastgesteld dat deze software was aan te merken als een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, tweede lid, Emissieverordening, waardoor de betrokken auto’s niet conform de afgegeven typegoedkeuring waren. Het KBA heeft de andere Europese goedkeuringsinstanties hiervan op de hoogte gesteld.
63. De ACM gaat af op de vaststelling van het KBA, nu dit een bevoegde goedkeuringsinstantie is die de typegoedkeuring in eerste instantie heeft afgegeven. Op het moment dat zij als aangewezen organisatie vaststelt dat de betrokken auto’s niet voldoen aan de door haar afgegeven typegoedkeuring, mag de ACM uitgaan van de juistheid van deze vaststelling. Anders dan Volkswagen AG op dit punt betoogt, is nader zelfstandig onderzoek door de ACM op dit punt niet noodzakelijk.
(…)
8.4 Artikel 8.8a Whc jo artikel 6:193b, tweede lid, BW: handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding
(…)
79. Ten aanzien van het hiervoor genoemde element ‘de zorgvuldigheid’ is de ACM van oordeel dat het gebruik, de installatie en het verzwijgen van manipulatiesoftware als bedoeld in artikel 5, tweede lid, Emissieverordening evident in strijd is met de zorgvuldigheid die van een professionele partij als Volkswagen AG mag worden verwacht. De consument moet er zonder meer van op aan kunnen dat de auto die hij koopt, of waarvan hij de aanschaf overweegt, geen illegale en schadelijke onderdelen bevat.
(…)
89. De gemiddelde consument heeft door de handelwijze van Volkswagen AG een besluit over een overeenkomst kunnen nemen, dat hij anders – ware hij wel goed geïnformeerd over de manipulatie van de uitstoot van de betrokken auto’s en het verzwijgen daarvan – niet had genomen. (…)
8.5 Artikel 8.8.
Whc jo artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW: verstrekken van misleidende informatie over de voornaamste kenmerken van het product
(…)
103. De gemiddelde consument kon door genoemde milieuclaims een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen – als hij had geweten dat de testresultaten ten aanzien van NOx-uitstoot waren beïnvloed en de auto’s met dat motortype door deze manipulatie ogenschijnlijk hadden voldaan aan de Euro 5-norm, en dat de dieselauto’s met motortype EA189 daardoor wellicht minder schoon waren dan voorgesteld. Zoals de ACM hiervoor al in randnummer 89 heeft overwogen, kan een groeiend milieubewustzijn het economisch gedrag van consumenten beïnvloeden en spelen handelaren hier in hun reclame-uitingen bewust op in.
104. Gelet op het voorgaande komt de ACM tot de conclusie dat Volkswagen AG in elk geval in de periode van februari 2009 tot en met 23 februari 2015 informatie heeft verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Volkswagen AG heeft hiermee gehandeld in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW. Dit levert een overtreding op van artikel 8.8 Whc. Doordat de overtreding is begaan op de websites www.volkswagen.nl, www.seat.nl en www.skoda.nl en in brochures over de merken Volkswagen, Audi, SEAT en ŠKODA is sprake van een structurele inbreuk en daarmee van een inbreuk op de collectieve belangen van consumenten als bedoeld in de Whc.
8.6 Artikel 8.8. Whc juncto artikel 6:193g, aanhef en onder d, BW: zwarte lijst misleidende handelspraktijken
(…)
110. Door het gebruik en de installatie van de software zijn voor de betrokken auto’s ten onrechte of in elk geval op basis van gemanipuleerde testresultaten typegoedkeuringen afgegeven. Volkswagen AG heeft de betrokken auto’s vervolgens ten onrechte van een CvO voorzien en hen aan de importeur afgeleverd. De betrokken auto’s waren immers niet in overeenstemming met de typegoedkeuringsvoorschriften van de EU.
111. De importeur heeft de betrokken auto’s op haar beurt geregistreerd bij de RDW en op de Nederlandse markt gebracht. (…)”
3.13. De ACM heeft bij beslissing van 25 oktober 2018 de door Volkswagen gemaakte bezwaren tegen het Boetebesluit ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering.
3.14. Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad
van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (hierna de Emissieverordening) luidt - voor zover in deze zaak van belang - als volgt:
“Artikel 3 Definities
In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder: (…)
10. „manipulatie-instrument”: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn;
Artikel 5
Voorschriften en tests
1. De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen.
2. Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden.
Dit verbod geldt niet indien:
a) het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren;
b) het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt,
of
c) de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies.
Artikel 13
Sancties
1. De lidstaten stellen de sancties vast die bij overtreding van deze verordening door fabrikanten worden opgelegd en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat die sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (…) 2. Het soort overtredingen waarvoor sancties worden opgelegd, is in elk geval: (…)
d) het gebruiken van manipulatie-instrumenten;”
In dit vonnis wordt de term Manipulatie-instrument gebruikt in de betekenis die daarin in de Emissieverordening is gegeven.
4 De gewijzigde eis
4.1. Car Claim vordert – na wijziging van haar eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Voor recht te verklaren dat:
i. de gedragingen van de respectievelijke Handelaren jegens consumenten A en B onrechtmatig zijn, doordat zij kwalificeren als een handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW;ii. de respectievelijke Handelaren op grond van artikel 6:193j lid 2 BW voor de dientengevolge ontstane schade jegens Consumenten A en B in beginsel aansprakelijk zijn;iii. overeenkomsten tussen Consumenten A en B en de respectievelijke Handelaren, die na 12 juni 2014 tot stand zijn gekomen, als gevolg van de sub 1(i) genoemde oneerlijke handelspraktijk in beginsel vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:193j lid 3 BW;iv. de sub 2(i) genoemde gebreken en de omissies aan de Getroffen Voertuigen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten;
2. Voor recht te verklaren dat:i. de Getroffen Voertuigen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, althans dat de Getroffen Voertuigen andere dan gebruiksbepalende eigenschappen bezitten die niet aan de door Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B met de respectievelijke Handelaren gesloten overeenkomsten voldoen;ii. de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke Rijders A en B op het sub 2(i) gevorderde niet in de weg staat;iii. de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken;iv. Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, te ontbinden;v. toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de respectievelijke Handelaren in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectievelijke overeenkomsten met Zakelijke Rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, zodat Zakelijke Rijders A en B in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden;
3. Voor recht te verklaren dat Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B die een overeenkomst met de respectievelijke Handelaren ontbinden of vernietigen, geen vergoeding voor het gebruik van de betreffende Getroffen Voertuigen verschuldigd zijn;
4. Voor recht te verklaren dat:i.
5.1. Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn in het buitenland gevestigd. Hoewel een betwisting op dit punt ontbreekt moet de rechtbank ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om over de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] te oordelen. De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 26 van de Verordening Brussel I-bis rechtsmacht, omdat Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten.
5.2. De vraag of Car Claim als 305a-organisatie ontvankelijk is jegens Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet op de voet van artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden beantwoord naar Nederlands recht. Dit geldt ongeacht het recht dat van toepassing is op de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zoals hierna onder 7 aan de orde zal komen.
5.3. In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat (onder meer) een stichting, zoals Car Claim, i) een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (‘het gelijksoortigheidsvereiste’), ii) voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (‘het statutenvereiste’). In lid 2 is bepaald dat iii) de belangenorganisatie voldoende moet hebben getracht het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met de gedaagde(n) (‘het overlegvereiste’), en dat iv) met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd (‘het waarborgvereiste’). In lid 3 is bepaald dat de vordering niet kan strekken tot schadevergoeding in geld.
5.4. Gedaagden voeren aan dat Car Claim niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat de belangen van de achterban van Car Claim niet voldoen aan het gelijksoortigheidsvereiste en Car Claim niet voldoet aan het statutenvereiste, het overlegvereiste en het waarborgvereiste. Verder betwisten gedaagden dat Car Claim belang heeft bij haar vorderingen in de zin van artikel 3:303 BW. De standpunten van partijen over de ontvankelijkheid van Car Claim worden hierna besproken. Eerst gaat de rechtbank daarbij in op kwesties die van belang zijn voor alle vorderingen van Car Claim en vervolgens zullen de vorderingen afzonderlijk worden besproken.
i Het gelijksoortigheidsvereiste
5.5. Het gaat hier om de vraag of de door Car Claim ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan het vereiste van gelijksoortigheid voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de vordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. De vorderingen lenen zich voor bundeling als daarover in één procedure geoordeeld kan worden zonder naar de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te kijken (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, Baas in Eigen Huis / Plazacasa). Gedaagden voeren verschillende argumenten aan waarom geen sprake is van voldoende gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling.
Verschillende groepen Autobezitters
5.6. Gedaagden voeren aan dat de feitelijke situaties van Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders zo ongelijksoortig zijn dat daarover niet in één procedure geoordeeld kan worden. Zo zijn Consumenten die een Betrokken voertuig hebben gekocht daar eigenaar van geworden, terwijl dat voor de Leaserijders niet het geval is en zijn er verschillende typen Leaserijders die verschillende leaseovereenkomsten (zakelijke lease, private lease en operationele of financiële lease) hebben afgesloten. Verder zijn er tussen Consumenten en Zakelijke rijders verschillen met betrekking tot het voertuig, het verkoopproces, de wijze van informatieverstrekking, het aankoopmotief, het tijdstip waarop het voertuig is gekocht, het gebruik en onderhoud van het voertuig en zijn niet alle Betrokken voertuigen voorzien van de update.
5.7. Car Claim wijst erop dat het erom gaat dat belangen die de vorderingen beogen te dienen, ondanks dat zij betrekking kunnen hebben op een grote verscheidenheid van gevallen, zich in voldoende mate laten veralgemeniseren om te kunnen worden gerekend tot de gelijksoortige belangen waarop artikel 3:305a BW het oog heeft. Car Claim stelt dat de bezitters van betrokken voertuigen een gelijksoortig belang hebben, nu de door hen gekochte auto was voorzien van een Manipulatie-instrument en dat ook na de update nog sprake is van Manipulatie-instrumenten, waardoor de bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden. Zij wijst erop dat zij haar statutaire achterban in verschillende groepen heeft gecategoriseerd en dat de belangen binnen deze groepen homogeen zijn.
5.8. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de feitelijke situaties van verschillende groepen Autobezitters ongelijksoortig kunnen zijn niet wegneemt dat bepaalde belangen binnen die groepen voldoende met elkaar overeenstemmen om in een collectieve actie beoordeeld te kunnen worden. In de vorderingen van Car Claim is rekening gehouden met de verschillende posities van de groepen Autobezitters, door per groep bepaalde vorderingen in te stellen. De verschillende groepen hebben in ieder geval met elkaar gemeen dat zij bezitter zijn van een Betrokken voertuig of dit hebben geleased. Daarom is er geen reden om aan te nemen dat de verschillen reeds aan de ontvankelijkheid van Car Claim in de weg zouden staan. Hierna zal onder 6 per vordering worden beoordeeld of die vordering belangen betreft die zich voldoende laten veralgemeniseren.
Verschillende groepen gedaagden
5.9. De Autodealers stellen dat zij een heterogene groep vormen. Niet alle Autodealers verkopen alle merken van Volkswagen c.s. Soms verkopen zij ook andere merken. Het aantal vestigingen verschilt. Ook loopt het aantal werknemers van de onderneming uiteen van zes tot ongeveer 2.800. Daarnaast is niet uitgesloten dat er Autodealers zijn waarvoor geldt dat zich onder hun klanten geen Autobezitters bevinden ten behoeve van wie Car Claim stelt op te komen. Ook kan het zo zijn dat er Autodealers zijn waarvoor een deel van de vorderingen van Car Claim niet relevant is omdat de verwijten die aan die vorderingen ten grondslag liggen aan die Autodealers niet kunnen worden gemaakt. Verder verschillen de verweren van de Autodealers, waardoor individuele procedures noodzakelijk blijven. Volgens de Autodealers draagt deze collectieve actie daarom niet bij aan een effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming en zal een veroordelend vonnis nauwelijks betekenis hebben in individuele vervolgprocedures, mede omdat een deel van de vorderingen enkel is ingesteld ten behoeve van een gedeelte van de achterban en tegen een deel van de gedaagden. De Autodealers hebben verzocht per autodealer te beoordelen of aan de ontvankelijkheidseis is voldaan.
5.10. Ook als van de juistheid van de door de Autodealers gestelde onderlinge verschillen wordt uitgegaan, staan die verschillen niet in de weg aan ontvankelijkheid van Car Claim. Tussen partijen staat vast dat in Nederland ongeveer 180.000 auto’s met een EA 189 dieselmotor zijn verkocht. Nu de Autodealers in ieder geval dit gemeen hebben dat zij allen hebben gehandeld in auto’s van één of meer merken van Volkswagen c.s. en nu elk van die merken auto’s met een EA 189 dieselmotor heeft geproduceerd, kan ervan uit worden gegaan dat die ook door elk van de Autodealers verhandeld zijn.
6.1. Gedaagden betwisten ten aanzien van de meeste door Car Claim ingestelde vorderingen dat de belangen van de bezitters van Betrokken voertuigen voldoende gelijksoortig zijn om te kunnen worden gebundeld, zodat een effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming kan worden bereikt. De standpunten van partijen zullen hierna worden besproken per onderdeel van de vorderingen zoals deze luiden na de eiswijziging van Car Claim. Daarbij zal bij iedere vordering ieder afzonderlijk verweer van gedaagden worden beoordeeld.
De vorderingen inzake oneerlijke handelspraktijken en dwaling
Dit zijn de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 1
6.2. Volkswagen c.s. heeft aangevoerd dat het onder 3.12 aangehaalde boetebesluit van de ACM slechts een globale beoordeling behelst. In een periode van 10 jaar zijn door elk van de vier merken van Volkswagen c.s. verschillende reclamecampagnes gevoerd. Daarom zal in deze zaak een (veel meer) geïndividualiseerde beoordeling noodzakelijk zijn dan die van de ACM.
6.3. De Autodealers hebben erop gewezen dat het boetebesluit van de ACM zich alleen richt tot Volkswagen en niet tot de Autodealers. Zij stellen dat Car Claim het gestelde handelen in strijd met de Wet oneerlijke handelspraktijken alleen heeft onderbouwd met gedragingen van Volkswagen, terwijl de gedragingen van Volkswagen niet aan de Autodealers kunnen worden toegerekend; zij niet aan Volkswagen c.s. verbonden zijn en ook niet door haar worden aangestuurd. Een causaal verband tussen de gedragingen van de Autodealers en de aankoopbeslissingen van de consumenten ontbreekt. Of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk vergt in ieder geval een individuele beoordeling van de gedragingen van de afzonderlijke Autodealers.
6.4. Volkswagen c.s. en de Autodealers voeren aan dat bij dwaling vereist is dat een causaal verband bestaat tussen de onjuiste voorstelling van zaken en de vervolgens aangegane rechtshandeling. Zij verwijzen naar rechtspraak en literatuur waaruit kan worden afgeleid dat een beroep op dwaling een individuele beoordeling vergt die niet in het kader van een collectieve vordering te veralgemeniseren is. De autodealers hebben zich met betrekking tot dwaling ook nog beroepen op verjaring (zie hiervoor onder 5.52).
6.5. Car Claim stelt dat een beroep op dwaling in beginsel niet kan worden beoordeeld zonder de individuele omstandigheden van betrokkenen in ogenschouw te nemen. Dit is echter anders in gevallen dat steeds over dezelfde eigenschappen is gedwaald en deze eigenschappen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst (onder dezelfde voorwaarden) niet zou hebben gesloten. Het betreft
in dat geval een abstracte toets, die zich voor collectieve beoordeling leent.
6.6. Wat de gevorderde verklaring voor recht onder 1 (i) betreft geldt dat Car Claim niet heeft gesteld en ook overigens ook niet is gebleken dat de Autodealers eerder dan 18 september 2015 op de hoogte waren van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in de door hen verkochte Betrokken voertuigen. Dat betekent dat voor zover hen een oneerlijke handelspraktijk kan worden verweten die moet zijn gelegen in andere omstandigheden dan het gebruik van een Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Daarbij zou het moeten gaan om de door hen gedane mededelingen over de Betrokken voertuigen, die achteraf onjuist blijken te zijn. Nog daargelaten of hen een gebrek aan professionele toewijding kan worden verweten indien zij van de onjuistheid van die mededelingen niet op de hoogte konden zijn, geldt in ieder geval dat van geval tot geval sterk verschilt welke informatie is verstrekt. Dit vereist daarom een individuele beoordeling, zodat deze vordering zich niet leent voor beoordeling in een collectieve actie en Car Claim daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat heeft tot gevolg dat Car Claim ook in de vorderingen 1 (ii) en (iii) niet ontvankelijk is.
6.7. Voor zover Car Claim verklaringen voor recht vordert met betrekking tot onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s., valt daar ook onder het handelen in strijd met de regeling van de oneerlijke handelspraktijken (als vorm van onrechtmatig handelen). Zie hierover onder 6.35.
6.8. De vordering 1 (iv) ziet op dwaling en verwijst naar de eigenschappen van de Betrokken voertuigen. De Betrokken voertuigen komen in die zin met elkaar overeen dat zij bij de verkoop allen waren voorzien van een Manipulatie-instrument. De vraag is nu of bij de beoordeling van het dwalingberoep denkbaar is dat op die enkele grond reeds de gevraagde verklaring voor recht toewijsbaar is, zonder dat hiervoor bijkomende individuele omstandigheden behoeven te worden beoordeeld. In dat geval zijn de belangen van de Autobezitters bundelbaar.
De rechtbank is van oordeel dat in het algemeen een dwalingberoep een beoordeling van alle omstandigheden van het geval en hun invloed op de wilsvorming vereist. In deze zaak gaat het echter bij alle Autobezitters om precies dezelfde omstandigheid, namelijk de hen bij aankoop onbekende aanwezigheid van het Manipulatie-instrument en het als gevolg daarvan niet voldoen aan de toepasselijke Nederlandse en Europese wet- en regelgeving. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat deze omstandigheid zoveel gewicht in de schaal legt, dat deze ook zonder dat bijkomende omstandigheden vereist zijn tot de toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht kan leiden. De belangen van de Autobezitters zijn dus bundelbaar. Of de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument een zo essentiële eigenschap is dat geen weldenkende koper bij wetenschap daarvan het Betrokken voertuig zou kopen, zal in fase 3 van de procedure worden beoordeeld.De conclusie is dat Car Claim ontvankelijk is in haar vordering 1 (iv).
De vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst
Dit betreft de vorderingen zoals weergegeven in 4.1 onder 2. Deze vorderingen zijn hoofdzakelijk gegrond op de regeling van koop zoals opgenomen in titel 1 van boek 7 BW.
Non conformiteit - vordering 2 (i)
6.9. Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers betogen dat de vorderingen uit hoofde van non-conformiteit niet bundelbaar zijn, omdat het gaat om de eigenschappen die de koper mocht verwachten gezien de mededelingen van de verkoper. Zij hebben uiteengezet hoe de informatieverstrekking aan de kopers is verlopen en daarbij betoogd dat deze verschilt van geval tot geval. De vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt vergt volgens Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers dan ook een individuele beoordeling.
6.10. Car Claim heeft betoogd dat de Betrokken voertuigen stuk voor stuk aan identieke gebreken lijden, omdat zij een of meer Manipulatie-instrumenten bevatten, ook nog na de update. Zij voldoen daarmee niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. Bij de beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht spelen individuele rechtsverhoudingen geen rol. Iedere Autobezitter mocht er bij de aankoop van een auto bij een Autodealer vanuit gaan dat het voertuig voldeed aan de wettelijke vereisten die voor het desbetreffende voertuig gelden.
6.11. In de door Volkswagen c.s. in de handel gebrachte auto’s met EA 189 motor was een Manipulatie-instrument ingebouwd. Voor de beoordeling van de vraag of de door de Autodealers geleverde auto’s aan de overeenkomst beantwoorden is in de eerste plaats van belang dat over deze eigenschap niets aan de kopers is meegedeeld en dat dit bij elke verkoop van een Betrokken voertuig in de periode van 2008 tot 18 september 2015 het geval is geweest.
I Algemene opmerkingen
7.1. Zoals met partijen is afgesproken, ligt in deze fase van de procedure ook de vraag voor wat het toepasselijk recht is op de vordering van Car Claim op Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] . Het gaat in deze zaak om auto’s die vanaf 2008 tot en met 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht. De vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] betreffen verklaringen voor recht dat Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] onrechtmatig hebben gehandeld. Het toepasselijke recht op het gestelde onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] dat zich vóór 11 januari 2009 heeft voorgedaan, moet worden bepaald aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wet van 11 april 2001, Stb. 190; hierna: WCOD) die met ingang van 1 januari 2012 is ingetrokken, maar van toepassing blijft op een gestelde onrechtmatige daad van vóór 11 januari 2009. Het toepasselijke recht op een gestelde onrechtmatige daad daarna moet worden bepaald aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”) (PbEU 2007, L 199/40; hierna: Verordening Rome II).
i Het toepasselijk recht op de vordering tegen Volkswagen c.s.
WCOD (de periode vóór 11 januari 2009)
7.2. Volgens artikel 3 lid 1 WCOD worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de staat op welk grondgebied de daad plaatsvindt.
Volkswagen c.s. stelt dat op grond van dit artikel Duits recht van toepassing is op de gestelde onrechtmatige gedragingen van vóór 11 januari 2009. Volgens Volkswagen c.s. hebben veel van de door Car Claim gestelde onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. in Duitsland plaatsgevonden. De hoofdfabriek van Volkswagen staat in Wolfsburg, Duitsland. Daar bevindt zich ook de Research & Development afdeling. De EA189 dieselmotoren zijn in Duitsland ontworpen en ontwikkeld door Volkswagen. De EGR-software in deze motoren is eveneens in Duitsland ontwikkeld, geproduceerd en toegepast. De typegoedkeuringen voor de Betrokken voertuigen hebben ook alle buiten Nederland plaatsgevonden. Artikel 3 lid 2 WCOD waarin is bepaald dat het recht van de staat op welks grondgebied de schadelijke inwerking geschiedt van toepassing is, is volgens Volkswagen c.s. niet van toepassing omdat sprake is van zuivere vermogensschade.
7.3. Car Claim stelt dat de aan Volkswagen c.s. verweten onrechtmatige gedragingen zich onder meer in Spanje, Tsjechië, Duitsland en (voornamelijk) Nederland hebben afgespeeld. Zo heeft de productie van Betrokken voertuigen in fabrieken in Spanje, Tsjechië, Duitsland en mogelijk ook in andere landen plaatsgevonden. Vervolgens zijn de Betrokken voertuigen in nauwe samenwerking met Pon en de Autodealers op de Nederlandse markt gebracht. Car Claim stelt dat op de onrechtmatige gedragingen van vóór 11 januari 2009 op grond van artikel 3 lid 2 WCOD Nederlands recht van toepassing is, omdat de schadelijke gevolgen zich in Nederland hebben voorgedaan en sprake is van zaakschade.
7.4. Uit de stellingen van Car Claim begrijpt de rechtbank dat volgens Car Claim sprake is van een voortdurende onrechtmatige gedraging, kort gezegd: het in Nederland op de markt brengen van de Betrokken voertuigen die niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving voldoen. Door dit handelen is de schade ingetreden in Nederland bij de Nederlandse autobezitters waarvoor Car Claim stelt op te komen. Weliswaar betwist Volkswagen c.s. dat zij voertuigen op de Nederlandse markt heeft gebracht, maar zij kan hierin niet worden gevolgd. Immers, tussen partijen is niet in geschil dat Volkswagen c.s. overeenkomsten heeft gesloten met Pon voor de import en distributie van door haar geproduceerde Betrokken voertuigen in Nederland. Volkswagen c.s. heeft door haar geproduceerde Betrokken voertuigen aan Pon geleverd en daarmee in Nederland in de handel gebracht.
7.5. De onder 7.2 genoemde handelingen maken deel uit van en zijn voorbereidend op de uiteindelijke jegens de Autobezitters gestelde onrechtmatige gedraging: het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen in Nederland. Deze gedragingen kunnen dan ook niet ieder op zich als een onrechtmatige daad gelden. Daarom is het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen het enige juiste aanknopingspunt voor het bepalen van het toepasselijke recht.Nu de gestelde onrechtmatige daad (het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen) in Nederland heeft plaatsgevonden, is op grond van artikel 3 lid 1 WCOD in de periode tot 11 januari 2009 Nederlands recht van toepassing.
Verordening Rome II (de periode nà 11 januari 2009)
7.6. Op de gestelde onrechtmatige daad na 11 januari 2009 is volgens Volkswagen c.s. op grond van artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II Duits recht van toepassing, omdat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Duitsland. Zij beroept zich daarbij op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2397.Verder heeft Volkswagen c.s. omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar kan worden afgeleid dat het zwaartepunt evident in Duitsland ligt. Het ontwerpen, de ontwikkeling en de implementatie van de EGR-Software heeft plaatsgevonden in Duitsland. De EA189 dieselmotoren zijn in Duitsland geproduceerd. De Duitse KBA heeft het grootste deel van de Betrokken Voertuigen van typegoedkeuringen voorzien en heeft zich ook als de bevoegde autoriteit met de EA189 kwestie bezig gehouden en de Update goedgekeurd. De Betrokken Voertuigen zijn bovendien in ieder geval waar het Volkswagen AG en Audi AG betreft in Duitsland geproduceerd.
7.7. Car Claim stelt dat de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II van toepassing is en dat de uitzondering van lid 3 niet geldt. Deze uitzondering moet beperkt worden geïnterpreteerd. Daarbij is relevant dat tussen de Autobezitters en Volkswagen c.s. geen overeenkomst is gesloten.
De door Volkswagen c.s. genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam ziet op een ander geval, namelijk dat de omstandigheid die tot de toepassing van artikel 4 lid 2 Verordening Rome II zou leiden louter toeval betrof en er voor het overige geen omstandigheden waren gesteld die wezen op een (nauwe) band met Nederland.
7.8. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is. In punt 18 van de considerans van de verordening wordt opgemerkt dat artikel 4 lid 1 de algemene verwijzingsregel behelst, en dat artikel 4 lid 3 moet worden opgevat als een ontsnappingsclausule ten opzichte van (onder meer) artikel 4 lid 1, voor het geval dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een andere lidstaat. Verder geldt dat bij de uitleg van in de Verordening Rome II gehanteerde begrippen het de rechter vrij staat om gebruik te maken van het begrippenstelsel van de Verordening Brussel I-bis en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het HvJEU (Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054, rov 3.7).
7.9. De rechtbank stelt vast, en dat is ook niet in geschil, dat, als vast komt te staan dat de Autobezitters schade hebben geleden, deze schade zich in Nederland heeft voorgedaan. Anders dan Volkswagen c.s. betoogt kan niet worden gezegd dat deze schade dan uit enkel zuivere vermogensschade bestaat. Car Claim stelt immers dat de Betrokken voertuigen na de update minder vermogen hebben, meer verbruiken, sneller onderhoud nodig hebben en een lagere inruilwaarde hebben. Dit is concrete zaakschade, die zich voordoet in Nederland.
Indien een autodealer meent dat zij in de periode 2008 tot september 2015 geen enkele auto met een EA 189 dieselmotor heeft verkocht, heeft zij in de nog te nemen conclusie van antwoord de gelegenheid dat te stellen en te onderbouwen.
Vooralsnog kunnen de Autodealers als één groep worden gezien, waarvoor in ieder geval wat de ontvankelijkheid van de jegens hen ingestelde vorderingen betreft steeds hetzelfde geldt.
5.11. Het voorgaande geldt ook voor Volkswagen c.s. Zij voert aan dat de situatie van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda feitelijk en juridisch zou verschillen, omdat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA 189 dieselmotoren en enkel Volkswagen en Audi die motoren hebben geproduceerd en vervolgens hebben geleverd aan Seat en Škoda. Die omstandigheden nemen echter niet weg dat elk van deze merken auto’s met een EA 189 dieselmotor heeft geproduceerd, zodat in zoverre sprake is van min of meer identieke omstandigheden.
5.12. Dat de vorderingen een verschillende feitelijke en juridische grondslag hebben en dat ten aanzien van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet worden bepaald welk recht op de vordering van Car Claim van toepassing is, staat een beoordeling in deze collectieve actie ook niet in de weg. Immers, gedaagden wordt verweten dat zij auto’s die niet voldeden aan de Nederlandse en Europese regelgeving in het verkeer hebben gebracht door de auto’s te produceren, op de markt te brengen en daarin te handelen, zodat in zoverre sprake is van dezelfde feitelijke gebeurtenissen, ook al hebben deze gebeurtenissen verschillende gevolgen voor verschillende groepen personen.
Voldoende representatieve achterban?
5.13. Volkswagen c.s. en Pon voeren aan dat Car Claim niet heeft aangetoond dat zij een voldoende grote achterban heeft die belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht; het voeren van een collectieve actie is daardoor geen effectieve en efficiënte rechtsgang. Het is niet duidelijk of er zich Consumenten A en/of B, Zakelijke Rijders A en/of B, en/of Leaserijders A en/of B hebben gemeld. Volgens Pon moet ervan uit moet worden gegaan dat de achterban van Car Claim slechts uit 1% van vermeende Nederlandse gedupeerden bestaat, hetgeen volgens haar onvoldoende is om deze collectieve actie te rechtvaardigen. Ook zal een deel van de achterban geen bezitter van een Betrokken voertuig meer zijn, omdat na 1 oktober 2015 tot 1 juni 2019 106.286 Getroffen voertuigen van eigenaar zijn gewisseld, aldus Pon.
Volgens Volkswagen c.s. is de relevante groep Leaserijders niet groot genoeg om voldoende belang te hebben bij de op hen gerichte verklaring voor recht, omdat het aandeel van Betrokken voertuigen in de leasemarkt hoogstens 5.000 is. Bovendien heeft nog geen enkele leaserijder zich bij Volkswagen of Pon gemeld, aldus Volkswagen c.s.
5.14. Verder voeren Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers aan dat Car Claim zich hoofdzakelijk op Volkswagen richt. Hoeveel bezitters van Betrokken voertuigen van de merken Audi, Škoda en Seat bij de achterban van Car Claim zijn betrokken is volgens Volkswagen c.s. onduidelijk. Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers wijzen erop dat de achterban van Car Claim zich zeer waarschijnlijk heeft aangesloten met het idee om een procedure te starten tegen Volkswagen (en niet Audi, Škoda en Seat, Pon en de Autodealers).
Verder wijst Pon erop dat haar betrokkenheid beperkt is, zij heeft de Betrokken voertuigen niet ontwikkeld of geproduceerd, zij heeft geen contractuele relatie met de achterban van Car Claim en niet alle Betrokken voertuigen zijn door haar geïmporteerd. Zij is door geen enkele bezitter van een Betrokken voertuig in rechte betrokken. Toen de dagvaarding werd uitgebracht stond zij niet vermeld op de website van Car Claim, terwijl zij nu slechts een keer wordt genoemd met de vermelding dat zij wordt aangesproken voor haar rol in het geheel.
Ook de Autodealers wijzen erop dat er geen individuele procedures tegen de Autodealers zijn gestart en dat het aantal klachten dat zij heeft ontvangen na het bekend worden van het emissieschandaal zeer minimaal is. De Autodealers stellen dat de achterban van de Stichting relatief klein is in verhouding tot het totaal aantal Nederlandse bezitters van auto’s van Volkswagen c.s.
[gedaagde sub 5] voert aan dat een groot deel van de achterban geen belang heeft bij een vordering jegens [gedaagde sub 5] , omdat [gedaagde sub 5] enkel de EDC-systemen voor de 2,0 liter TDI van de EA 189 dieselmotor heeft geleverd. Omdat Car Claim onvoldoende inzicht in haar achterban heeft gegeven, is onduidelijk of deze collectieve actie jegens [gedaagde sub 5] enig voordeel voor de achterban kan opleveren, aldus [gedaagde sub 5] .
5.15. Car Claim stelt dat zij volgens haar statuten opkomt voor alle Autobezitters die in de relevante periode een Getroffen voertuig hebben gekocht.
5.16. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat de wetgever er voor heeft gekozen om voor ontvankelijkheid van de belangenorganisatie in een collectieve actie geen representativiteitseis te stellen. Daarom is het aantal personen dat zich bij Car Claim heeft aangesloten niet van belang voor de ontvankelijkheid van Car Claim. Wel is het zo dat als de groep van personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld van zodanige omvang is dat het procederen op naam eenvoudig te realiseren is, het instellen van een collectieve actie niet efficiënt en effectief is (TK 2011-2012, 33 126, nr. 3, p. 6-7). Verder is de omvang van de groep benadeelden die zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre zij de collectieve actie ondersteunen een gezichtspunt bij de beoordeling van het waarborgvereiste (zie hierna onder 5.27 e.v.).
5.17. Zoals Car Claim terecht stelt wordt haar achterban gelet op haar statuten gevormd door (in beginsel) alle bezitters van Getroffen voertuigen en niet slechts de personen die zich bij haar hebben aangemeld. Car Claim heeft toegelicht dat in Nederland 180.000 Betrokken voertuigen zijn verkocht. Ter zitting heeft Pon dit aantal onweersproken nader gespecificeerd tot 164.677 voertuigen. In het vervolg zal van dit aantal worden uitgegaan. Van de 164.677 Betrokken voertuigen zijn volgens Car Claim en Pon 144.678 voertuigen door Pon geïmporteerd. Ook uit het Boetebesluit volgt dat een zeer groot deel van de Betrokken voertuigen door Pon is geïmporteerd en op de Nederlandse markt gebracht. Verder heeft Car Claim toegelicht dat zich bijna 9.000 gedupeerde bezitters van Betrokken voertuigen bij haar hebben aangemeld. Daarmee heeft Car Claim voldoende aangetoond dat er een (omvangrijke) groep personen is die een concreet belang heeft bij een collectief oordeel in de hoofdzaak.
ii Het statutenvereiste
5.18. Het statutenvereiste houdt in dat (i) het te behartigen belang in de statuten van de stichting is geformuleerd en (ii) er activiteiten op het desbetreffende gebied zijn ontplooid. De enkele vermelding van het te behartigen belang in de statuten van Car Claim is dus voor ontvankelijkheid niet voldoende. De belangenorganisatie moet het belang waarom het in de procedure gaat ook feitelijk behartigen en dat moet blijken uit de activiteiten voor of na de oprichting van de stichting.
5.19. Gedaagden betwisten niet dat de behartiging van de belangen van de bezitters van Betrokken voertuigen in deze procedure valt binnen de statutaire doelomschrijving van Car Claim. Artikel 2, tweede lid van haar gewijzigde statuten somt de activiteiten van Car Claim op.
Het uitgangspunt is daarom dat de posities van de Autobezitters zozeer met elkaar overeenkomen dat hun belangen bij een vordering op basis van non-conformiteit bundelbaar zijn. De informatie die wel is verstrekt, en die inderdaad van geval tot geval verschillend kan zijn geweest, heeft in geen geval de strekking gehad dat werd gewaarschuwd voor de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument of dat werd medegedeeld dat de auto niet voldeed aan de toepasselijke regelgeving. Wat wel is medegedeeld kan daarom wat is verzwegen niet ongedaan hebben gemaakt, zodat dit voor de beoordeling van de non-conformiteit buiten beschouwing kan blijven. Daarom staan de verschillen in wat aan de kopers is medegedeeld ook niet aan bundelbaarheid in de weg. Dit onderdeel van de vordering is ontvankelijk.
Klachtplicht - vordering 2 (ii)
6.12. Volgens Volkswagen c.s. moet Car Claim voor elke consument aantonen dat deze tijdig heeft geklaagd en dus heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 en 7:23 BW. De Autodealers stellen dat een 3:305a-stichting geen buitengerechtelijke bevoegdheden toekomt en daarom ook niet collectief kan klagen namens haar achterban en dat de vraag of door de achterban van Car Claim is voldaan aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 7:23 BW en artikel 6:89 BW (en of sprake is van verjaring) een individuele toetsing behoeft.
6.13. Car Claim stelt dat de Autodealers zich niet op de klachtplicht kunnen beroepen voor zover het gaat om gebreken die zij kenden of behoorden te kennen.
6.14. Voor zover het gaat om de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument bij aankoop en voor zover het betreft de gestelde aanwezigheid van Manipulatie-instrumenten in de update zijn de posities van de Autobezitters voldoende vergelijkbaar. Over de klachtplicht kan in deze collectieve actie worden beslist zonder de concrete omstandigheden van elk individueel geval te beoordelen. Dit geldt ook voor de gestelde negatieve gevolgen van de update, zoals hieronder nader zal worden uiteengezet (zie 6.18). Car Claim is daarom in deze vordering ontvankelijk.
De update - vordering 2 (iii)
6.15. Zowel Volkswagen c.s. als de Autodealers hebben betoogd dat een (eventuele) non-conformiteit bij aankoop volledig is opgeheven door het ter beschikking stellen van de update. In ongeveer 75% van de gevallen is die update ook inmiddels toegepast. Volkswagen c.s. heeft de werking van die update ter zitting (samengevat) als volgt toegelicht: Volkswagen heeft voor alle typen software aangemaakt, waarin geen sprake meer is van twee modi en waarmee wordt voldaan aan de EU 5 normen. In plaats van de testmodus en de rijmodus is er een nieuwe modus gekomen. Volgens Volkswagen c.s. heeft de KBA de update (waarvan 1200 varianten bestonden, onder te verdelen in 14 clusters) getest en vastgesteld dat deze geen nadelige gevolgen zou hebben voor onder meer brandstofverbruik, CO2-emmissiewaarden, motorvermogen, koppel- en geluidsniveaus. De uitgevoerde update verschilt, zodat per geval moet worden beoordeeld of de update tot klachten heeft geleid. Daardoor kan geen algemene uitspraak over de update worden gedaan.
6.16. Car Claim betwist dat de update de non-conformiteit van Betrokken voertuigen heeft opgelost. In de eerste plaats stelt zij dat de update nieuwe Manipulatie-instrumenten bevat, te weten een temperatuurvenster en een hoogtemeter. Ten tweede stelt Car Claim dat de Betrokken voertuigen na de update problemen hadden, zoals gestegen brandstofgebruik, minder vermogen en versnelde slijtage van onderdelen. Zij beroept zich daarbij op een in het buitenland gehouden enquête onder 10.600 Autobezitters, waaruit blijkt dat 38% van de Audi-bezitters, 58% van de Seat-bezitter, 51% van de Škoda-bezitters en 46% van de VW-bezitters na de update nadelige effecten rapporteert. Die effecten zijn onder andere: gestegen bandstofgebruik (55%), verlies aan vermogen (52%) en het minder goed draaien van de motor (37%).
6.17. Volkswagen c.s. en de Autodealers betwisten dat de update verboden Manipulatie-instrumenten bevat. Volkswagen c.s. stelt dat het temperatuurvenster noodzakelijk is ter bescherming van de motor. Verder hebben Volkswagen c.s. en de Autodealers gesteld dat er nauwelijks klachten over de update bekend zijn en dat bovendien een aanvullende garantie in het leven is geroepen om eventuele problemen te ondervangen. Deze klachten vergen een individuele benadering, zo stellen zij.
6.18. De update is aan alle Autobezitters ter beschikking gesteld. Daarom geldt voor de gestelde aanwezigheid van verboden Manipulatie-instrumenten in de update dat de positie van de autobezitters op dit punt evenzeer met elkaar overeenstemt als bij de aanwezigheid van het Manipulatie-instrument bij aankoop.
Resultaat van de door Car Claim onder 6.16 genoemde enquête was dat ruwweg de helft van de ondervraagde Autobezitters na de update zei nadelige effecten van de update te zien. Dat het KBA de update heeft goedgekeurd en heeft geoordeeld dat deze geen nadelige gevolgen heeft voor onder meer brandstofverbruik, CO2-emmissiewaarden, motorvermogen, koppel- en geluidsniveaus, is in het licht van genoemde ervaringen van Autobezitters onvoldoende om nu al aan te nemen dat door de update de non-conformiteit is weggenomen.
Uit de enquêteresultaten kan worden afgeleid dat er een verband zou kunnen bestaan tussen de update en de ervaren nadelige effecten en dit bij een aanzienlijk deel van de autobezitters het geval is. Daarom komen de belangen van de autobezitters met betrekking tot de negatieve gevolgen van de update zozeer met elkaar overeen, dat deze bundelbaar zijn.
6.19. Per saldo is Car Claim in dit onderdeel van de vordering ontvankelijk, voor zover het betreft de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument bij aankoop, de aanwezigheid van Manipulatie-instrumenten in de update en het door de update ontstaan van de gerapporteerde negatieve effecten.
6.20. Car Claim stelt dat alleen een hardware-oplossing de gebrekkigheid aan de Betrokken voertuigen daadwerkelijk kan herstellen. Nu die niet is aangeboden aan de Autobezitters, is een redelijke termijn voor herstel als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 in elk geval voorbij, aldus Car Claim.
6.21. Volgens de Autodealers moet als non-conformiteit is vastgesteld worden beoordeeld in hoeverre na de update (nog) sprake zou zijn van onregelmatigheden en/of andere klachten en, zo ja, welke. Dit vergt een individuele beoordeling.
6.22. Als de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de update de bij aankoop aanwezige gebreken niet heeft verholpen, geldt dat voor alle Autobezitters. Dat betekent dat de belangen bundelbaar zijn, zodat in de collectieve actie geoordeeld kan worden over de vraag of de redelijke termijn voor herstel is verstreken. Ook in dit onderdeel van de vordering is Car Claim dus ontvankelijk.
Bevoegdheid tot ontbinding - vordering 2 (iv) en (v)
6.23. Onder 6.11 is geoordeeld dat de vordering inzake een verklaring voor recht met betrekking tot non-conformiteit van de Betrokken voertuigen ontvankelijk is. De vorderingen inzake een verklaring voor recht met betrekking tot ontbinding liggen in het verlengde daarvan, omdat ontbinding een van de vorderingen is, die kan voortvloeien uit non-conformiteit (zie artikel 7:22 lid 1 onder a BW). Dat betekent dat deze vorderingen eveneens ontvankelijk zijn.
Anders dan de Autodealers hebben betoogd kan bij de beoordeling worden geabstraheerd van individuele omstandigheden. Immers, op de voet van artikel 7:22 lid 1 onder a BW moet beoordeeld worden of een Betrokken voertuig met een manipulatie-instrument niet aan de overeenkomst beantwoordt.
7.10. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de beantwoording van de prejudiciële vraag die het Landesgericht Klagenfurt (Oostenrijk) op 30 april 2019 bij het Hof van Justitie van de EU ingediend in de zaak van Verein für Konsumenteninformation / Volkswagen AG (Zaak C-343/19) af te wachten. Deze vraag luidt als volgt:
“Moet artikel 7, punt 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, aldus worden uitgelegd dat “de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” in omstandigheden als die in het hoofdgeding kan worden aangemerkt als de plaats in een lidstaat waar de schade is ingetreden, wanneer deze schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies dat rechtstreeks voortvloeit uit een onrechtmatige daad die in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden?”
7.11. In deze zaak doet zich niet de situatie voor dat de in één lidstaat ingetreden schade, die uitsluitend bestaat uit vermogensschade, het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat. De door Volkswagen c.s. (met behulp van Pon) in Nederland op de markt gebrachte betrokken voertuigen zelf zijn de bron van de schadelijke gevolgen die zich in Nederland hebben voorgedaan. Autobezitters hebben daardoor, zo stelt Car Claim, in Nederland een auto gekocht die andere eigenschappen had dan zij mochten verwachten, omdat dat voertuig niet aan de in Nederland toepasselijke regelgeving voldeed. Wat de update betreft worden eveneens schadelijke gevolgen gesteld die zich in Nederland voordoen, zoals een hoger brandstofgebruik. Dat deze schadelijke gevolgen uiteindelijk ook leiden tot financieel nadeel is juist, maar in dit geval kan niet worden gezegd dat “deze schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies.” De door het Landesgericht Klagenfurt gestelde vraag is daarom niet relevant voor deze zaak.
7.12. De conclusie van het voorgaande is dat op grond van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II in beginsel Nederlands recht van toepassing is. Dat is anders als de uitzondering van artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II van toepassing is, zoals Volkswagen c.s. stelt. Te onderzoeken is dus of “een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst” bestond.De betrokken partijen zijn in dit geval de gestelde schadeveroorzaker, te weten Volkswagen c.s. en de gestelde schadelijders, te weten de Autobezitters. De gestelde onrechtmatige daad is voor elk van de Autobezitters het door Volkswagen c.s. op de Nederlandse markt brengen van een Betrokken voertuig, dat uiteindelijk door die Autobezitter is gekocht. Dat voorafgaand aan dat op de markt brengen al een overeenkomst of andere rechtsbetrekking tussen Volkswagen c.s. en de Autobezitters bestond, is niet gesteld of gebleken.
7.13. Vervolgens is de vraag of uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 van artikel 4 Verordening Rome II bedoelde land, dat wil in dit geval zeggen met Duitsland in plaats van met Nederland.De door Volkswagen onder 7.7 genoemde omstandigheden zijn niet relevant, omdat in de Verordening Rome II juist als uitgangspunt is gekozen om aan te knopen bij de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan. Dat de typegoedkeuring van de Betrokken voertuigen en de update in Duitsland heeft plaatsgevonden is niet van betekenis, omdat de rol van het KBA los staat van het Volkswagen c.s. in deze zaak verweten onrechtmatig handelen.
Het vonnis waarop Volkswagen c.s. zich beroept ziet op een ander soort geval dan het onderhavige. Het ging om een Nederlandse vrouw die in een Belgische kliniek een borstoperatie liet uitvoeren en toevallig werd behandeld door een Nederlandse arts. Zonder toepassing van artikel 4 lid 3 Verordening Rome II zou in dat geval artikel 4 lid 2 van toepassing zijn geweest, maar de omstandigheid dat beide partijen in Nederland woonden was volgens de rechtbank “louter toeval”. Dat is hier anders, van een dergelijk ‘toeval’ waardoor de anders toepasselijke regel (in dit geval artikel 4 lid 1 Verordening Rome II) niet passend zou zijn, is geen sprake.
7.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een “kennelijk nauwere band” met een ander land dan het in artikel 4 lid 1 Verordening Rome II bedoelde land. Dat betekent dat op de gestelde onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. gedurende de gehele relevante periode Nederlands recht van toepassing is, eerst op grond van de WCOD, daarna op grond van de Verordening Rome II.
ii het toepasselijk recht op de vordering tegen [gedaagde sub 5]
WCOD (de periode vóór 11 januari 2009)
7.15. Op de gestelde onrechtmatige daad vóór 11 januari 2009 is volgens [gedaagde sub 5] op grond van artikel 3 lid 1 WCOD Duits recht van toepassing. Zij stelt dat alle relevante handelingen in Duitsland hebben plaatsgevonden. De assemblage en levering van het door [gedaagde sub 5] aan Volkswagen geleverde product (de geassembleerde masterversie van de EDC 17) alsmede [gedaagde sub 5] ' samenwerking daarvoor met Volkswagen vond (voor het grootste deel) in Duitsland plaats. Bovendien is [gedaagde sub 5] in Duitsland gevestigd en heeft zij daar ook gehandeld.
Artikel 3 lid 2 WCOD is volgens [gedaagde sub 5] niet van toepassing, omdat sprake zou zijn van zuivere vermogensschade.
7.16. Car Claim meent dat op grond van artikel 3 lid 2 WCOD Nederlands recht van toepassing is, omdat de Autobezitters zaakschade hebben geleden die zich voordoet in Nederland. Volgens Car Claim bestaat de geleden schade uit - kort gezegd - een te hoge aankooprijs, herstelkosten en na de update, uit waardedaling van Betrokken voertuigen en reparatiekosten. Deze schade kwalificeert volgens Car Claim als zaakschade en niet als zuivere vermogensschade.
Verder stelt zij dat [gedaagde sub 5] heeft nagelaten om in te grijpen om de misleiding van de Autobezitters te beëindigen. De plaats waar dit nagelaten handelen effect had moeten sorteren is Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is op grond van artikel 3 lid 1 WCOD.
Toepassing van artikel 3 lid 1 WCOD leidt tot schending van het doeltreffendheidsbeginsel en tot schending van de goede procesorde. Ook moet artikel 3 lid 1 WCOD op grond van het favor novi beginsel buiten toepassing worden gelaten. Aan het nieuwe recht (de Verordening Rome II) moet voorrang worden verleend ten opzichte van het oude recht (de WCOD), omdat het oude recht tot onrecht zou leiden, aldus Car Claim.
7.17. Bij het bepalen van het op de vordering volgens de WCOD toe te passen recht geldt het volgende. Car Claim verwijt [gedaagde sub 5] hoofdzakelijk dat zij vanaf 2007 EDC 17-systemen heeft ontwikkeld en geleverd aan Volkswagen c.s. en dat [gedaagde sub 5] zou hebben geholpen om het Manipulatie-instrument verborgen te houden en de bezitters van Betrokken voertuigen te misleiden. Het onrechtmatig handelen dat [gedaagde sub 5] wordt verweten heeft plaatsgevonden in Duitsland, omdat [gedaagde sub 5] in Duitsland is gevestigd en daar haar bedrijfsactiviteiten heeft, waaronder haar hoofdkantoor. Dit betekent dat volgens de hoofdregel van artikel 3 lid 1 WCOD Duits recht van toepassing is. Dat Volkswagen c.s. in andere landen bedrijfsactiviteiten heeft en de Betrokken voertuigen ook in andere landen zijn geproduceerd, biedt onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de toepasselijkheid van een ander recht, omdat deze omstandigheden niet zien op [gedaagde sub 5] .
Dit zijn onder andere: het onderhandelen en het aangaan van overeenkomsten om geschillen tussen gedaagden enerzijds en Car Claim, participanten en Autobezitters anderzijds te schikken en het eisen van compensatie voor participanten en Autobezitters van gedaagden. Uit deze opsomming van activiteiten volgt dat Car Claim deze belangen behartigt voor alle Autobezitters, dus ook voor diegenen die zich niet bij Car Claim hebben aangemeld.
Ook aan de eis van feitelijke belangenbehartiging is voldaan. Dit blijkt uit de activiteiten die Car Claim sinds haar oprichting heeft verricht. Zij heeft toegelicht dat zij onderzoek doet naar de Dieselgate-affaire en naar de rol van gedaagden daarbij, dat zij heeft geprobeerd om met gedaagden in overleg te treden, samenwerkingsovereenkomsten is aangegaan met consumentenorganisaties in Nederland, Oostenrijk en Zwitserland, deel uitmaakt van een netwerk van belangenorganisaties die proberen om een oplossing voor Dieselgate te bereiken, zich heeft gevoegd in een Amerikaanse Discovery procedure om toegang te krijgen tot relevante stukken en verzoeken tot het openbaar maken van stukken bij de RDW, de KBA en Europese commissie heeft ingediend.
5.20. Anders dan Volkswagen c.s. en de Autodealers betogen maakt daarbij geen verschil dat Car Claim haar statutaire doel twee dagen voor het uitbrengen van de dagvaarding, op 18 december 2017, heeft gewijzigd waarbij de belangenbehartiging van bij Car Claim aangesloten participanten is gewijzigd in die van participanten en Autobezitters. Volgens de wetgever gaat het om activiteiten voor of na de oprichting van de organisatie. Dit impliceert dat de werkzaamheden die Car Claim voor de statutenwijziging heeft uitgevoerd meetellen. Verder geldt dat Volkswagen c.s. en de Autodealers niet hebben aangevoerd dat het hun niet duidelijk was ter behartiging van wier belangen Car Claim optrad. In zoverre zijn zij door de statutenwijziging niet in hun belangen geschaad.
Voormalige en/of huidige bezitters van Betrokken voertuigen.
5.21. Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers voeren aan dat uit het gebruik van het woord ‘bezitter’ in de definitie van ‘Autobezitter’ in de statuten van Car Claim moet worden afgeleid dat Car Claim alleen opkomt voor personen die nog een Betrokken voertuig in bezit hebben.
5.22. Car Claim betwist dat en wijst erop dat zij in haar processtukken Autobezitters heeft gedefinieerd als de Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders en dat uit de definities van die groepen kan worden afgeleid dat het hierbij gaat om zowel voormalige bezitters als huidige bezitters van Betrokken voertuigen. De rechtbank verwijst voor die betekenissen naar bijlage 1.
5.23. De rechtbank volgt de definities van Car Claim en zal dus waar hierna sprake is van ‘Autobezitters’ daaronder in navolging van de daaraan door Car Claim gehechte betekenis verstaan: zowel voormalige als huidige bezitters van Betrokken Voertuigen. Daarbij wordt opgemerkt dat, zoals Volkswagen c.s. betoogt, de door Car Claim gehanteerde definitie vragen oproept, omdat Car Claim met betrekking tot één auto stelt op te komen voor verschillende personen, te weten zowel de huidige bezitter als voormalige bezitters. Hierop wordt nader ingegaan onder 8.8.
iii Het overlegvereiste
5.24. Op grond van het bepaalde in artikel 3:305a lid 2, eerste volzin BW is een partij die een collectieve actie begint niet ontvankelijk indien deze partij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde(n) te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de gedaagde van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde is volgens lid 2 van artikel 3:305a BW in elk geval voldoende.
5.25. Pon voert aan dat Car Claim onvoldoende mogelijkheid heeft geboden om met haar in gesprek te gaan. Pon wijst erop dat Car Claim haar op 1 december 2017 heeft aangeschreven en dat bij de brief de conceptdagvaarding was gevoegd. Pon heeft gereageerd op 14 december 2017 en verzocht om voldoende tijd om de dagvaarding te bestuderen. Vervolgens is de dagvaarding op 19 december 2017 uitgebracht.
5.26. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het doel van dit overlegvereiste kort gezegd is te voorkomen dat een gedaagde rauwelijks wordt gedagvaard en te bevorderen dat partijen zelf tot een oplossing komen. De termijn die Car Claim aan Pon heeft geboden is kort, maar voldoet aan de wettelijke eis. Verder heeft Pon niet gesteld dat zij door de korte termijn tussen de eerste brief van Car Claim en de dagvaarding in haar belangen is geschaad. De rechtbank ziet dan ook geen reden om Car Claim op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.
iv Het waarborgvereiste
5.27. De vraag of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende gewaarborgd zijn, moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Die toets moet op grond van de situatie zoals die nu is (‘ex nunc’) plaatsvinden. Daarbij moeten volgens de wetsgeschiedenis van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (MvT, TK 2011-2012, 33 126, nr.3), in geval van betwisting twee centrale vragen beantwoord worden:
(1) in hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en
(2) in hoeverre mag erop vertrouwd worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren.
Gezichtspunten die hierbij een rol kunnen spelen zijn onder meer:
( a) welke overige werkzaamheden heeft de organisatie verricht om zich voor de belangen van betrokkenen in te zetten en heeft de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk doelstellingen kunnen realiseren en,
( b) indien sprake is van een ad hoc organisatie, is deze opgericht door een reeds bestaande organisatie die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen heeft behartigd,
( c) hoeveel benadeelden zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre ondersteunen zij de collectieve actie en
( d) of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode.
5.28. De Claimcode zoals bedoeld in gezichtspunt d, is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld document waarin principes zijn uitgewerkt waaraan organisaties moeten voldoen die, zoals Car Claim, optreden op grond van artikel 3:305a BW. De Claimcode is een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van rechtspersonen die optreden overeenkomstig artikel 3:305a BW te voorkomen en ervoor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van deze rechtspersonen. Het voldoen aan de principes van de Claimcode is geen wettelijke voorwaarde voor ontvankelijkheid, maar de Claimcode heeft sinds 1 juli 2013 wel een indirecte verankering in de wet, via artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW. Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre erop mag worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de belangen van de personen die zij stelt te vertegenwoordigen te behartigen, kan een aanwijzing zijn dat de organisatie voldoet aan de in de Claimcode opgenomen ‘principes’. Het wel of niet hebben voldaan aan de principes van de Claimcode is dan ook, een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd.
5.29. De ontvankelijkheid van een procespartij moeten worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het instellen van de eis.
Daarbij kan ook de vraag worden beantwoord of de omstandigheid dat de Betrokken voertuigen manipulatie-instrumenten bevatten in het algemeen een afwijking van het overeengekomene is die de gevolgen van ontbinding rechtvaardigt. Of en in hoeverre de Autodealers zich kunnen beroepen op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 en 6:248 BW en op de “tenzij-formule” van artikel 6:265 BW kan in individuele vervolgprocedures aan de orde komen.
6.24. De Autodealers betwisten dat Car Claim een belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij haar vorderingen onder 1.iii en 2.iv, omdat de consumenten en zakelijk rijders koopovereenkomsten door middel van een schriftelijke verklaring buitengerechtelijk zouden kunnen vernietigen en ontbinden (voor zover daar grond voor is en de vordering niet is verjaard). Daarom moet Car Claim volgens de Autodealers in deze vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.
6.25. Dit betoog slaagt niet. Car Claim heeft voldoende toegelicht dat haar achterban belang heeft bij haar vorderingen onder 1.iii en 2.iv., namelijk het vergemakkelijken van eventuele individuele vervolgprocedures. Dat de wet de mogelijkheid biedt om overeenkomsten buitengerechtelijk te vernietigen of te ontbinden maakt dat niet anders.
Een gebruiksvergoeding bij ontbinding
Dit betreft de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 3.
6.26. Zowel Volkswagen c.s. als de Autodealers betogen dat bij ontbinding van de koopovereenkomst een gebruiksvergoeding op zijn plaats is op grond van ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en billijkheid, daarbij verwijzend naar de wetsgeschiedenis en de literatuur.
6.27. Car Claim betwist dat een gebruiksvergoeding bij ontbinding op zijn plaats zou zijn. Zij wijst op buitenlandse rechtspraak, waarin een dergelijke vordering is afgewezen. Opzettelijke toegebracht nadeel behoort niet te worden beloond met de voordelen van een gebruiksvergoeding, aldus Car Claim.
6.28. Indien de koper van een Betrokken voertuig het recht zou hebben tot (volledige) ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen: de auto moet worden teruggegeven en de koopprijs moet worden terugbetaald. Daarbij rijst de vraag of de koper die de auto gedurende verschillende jaren (op dit moment ten minste vier en ten hoogste elf) heeft gebruikt daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt, of de Autodealer die een nieuwe auto heeft verkocht en daarvoor een oude auto terugkrijgt daardoor is verarmd en of het vergoeden van schade wegens die ongerechtvaardigde verrijking redelijk is. Nu de mate van verrijking en verarming alleen al door de tijd dat de Autobezitter de auto heeft gebruikt uiteen lopen is in beginsel een individuele beoordeling van de omstandigheden op zijn plaats. Dat zou slechts anders zijn als de rechtbank reeds nu zou oordelen dat het gezien de opzettelijke misleiding aan de kant van Volkswagen c.s. in alle gevallen onredelijk zou zijn om een gebruiksvergoeding toe te kennen. De vraag of daarvan sprake is, is evenwel hier niet aan de orde. Immers, de Betrokken voertuigen zijn door de Autodealers aan de consumenten en zakelijke rijders verkocht. Zoals hiervoor al overwogen (zie 6.6) moet ervan worden uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Daardoor kunnen de Autodealers de consumenten en zakelijke rijders niet opzettelijk hebben misleid over de aanwezigheid daarvan. De vraag of een gebruiksvergoeding is verschuldigd hangt daarmee af van individuele omstandigheden, zoals het aantal jaren dat het Betrokken voertuig door de consument of zakelijke rijder is gebruikt en hoeveel kilometer daarmee is gereden.
Nu zoals gezegd hier een individuele beoordeling zal moeten plaatsvinden, zijn de belangen onvoldoende bundelbaar en is Car Claim in deze vordering niet ontvankelijk.
Tekortkoming in de nakoming van contractuele verplichtingen
Dit betreft de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 4.
6.29. De rechtbank is van oordeel dat, nu het tussen de Autodealers en de Autobezitters gaat om een koopovereenkomst en daarover al wordt geoordeeld in het kader van de vorderingen inzake non-conformiteit, niet is in te zien welke aanvullende betekenis de vorderingen onder 4 voor de achterban van Car Claim hebben. Voor zover hier al belangen van Autobezitters aan de orde zijn, zijn ze in ieder geval niet bundelbaar. Car Claim zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in deze vorderingen.
Onrechtmatig handelen
Dit betreft de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 5.
Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) - Volkswagen c.s.
6.30. Volkswagen c.s. meent dat op de vorderingen tegen haar deels Duits recht van toepassing is, zodat ze reeds om die reden niet bundelbaar zijn.
6.31. Naar hierna onder 7 zal worden overwogen is op het handelen van Volkswagen c.s. steeds Nederlands recht van toepassing, zodat het toepasselijke recht niet aan bundeling van belangen in de weg staat.
6.32. Volgens Volkswagen c.s. zijn de belangen van de Autobezitters zo verschillend dat een collectieve actie niet leidt tot een effectieve en efficiënte rechtspleging. Enerzijds gaat het om verschillende groepen kopers, anderzijds verschillen ook de omstandigheden wat betreft het moment waarop ze de auto hebben gekocht, het merk, het model, de motorinhoud, de verstrekte informatie en het verkoopgesprek.Wat de in de Betrokken voertuigen aanwezige verboden software betreft zal een onderscheid tussen voor en na de update moeten worden gemaakt. Na de update voldeden de Betrokken voertuigen aan alle eisen en de typegoedkeuring is steeds voor alle modellen met een EA 189 motor in stand gebleven, aldus nog steeds Volkswagen c.s.
6.33. Car Claim verwijst naar de dagvaarding waarin zij het onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers inzake de sjoemelsoftware beschreven heeft en stelt dat de collectieve actie bij uitstek geschikt is om te oordelen over de vraag of Volkswagen c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij individuele omstandigheden inzake bijvoorbeeld schade(omvang), causaliteit en eigen schuld in individuele procedures kunnen worden beoordeeld.
6.34. De rechtbank is van oordeel dat als uitgangpunt geldt dat Volkswagen c.s. opzettelijk een Manipulatie-instrument heeft toegepast in alle in Nederland op de markt gebrachte Betrokken voertuigen. Dat betekent dat de belangen van alle Autobezitters die hierdoor stellen benadeeld te zijn met elkaar overeenkomen en dus bundelbaar zijn. De gestelde verschillen doen hieraan niet af, omdat deze immers in geen enkel geval hebben geleid tot bekendheid van het Manipulatie-instrument bij de koper.
De vraag of de update de schadelijke gevolgen van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument heeft weggenomen, zoals Volkswagen c.s. heeft gesteld, maar Car Claim heeft betwist, zal – zoals hiervoor onder 5.49-5.51 is overwogen – in fase 3 van de procedure moeten worden beoordeeld. Ook zal dan moeten worden beoordeeld of de update zelf ook weer Manipulatie-instrumenten bevat, zoals Car Claim heeft gesteld. Nu die gestelde nieuwe Manipulatie-instrumenten volgens Car Claim in elk Betrokken voertuig dat een update heeft ondergaan aanwezig zijn, zijn de belangen van deze Autobezitters (namelijk diegenen die de update hebben laten uitvoeren) voldoende bundelbaar. Dat het gebruik van technologie (zoals temperatuurvensters en hoogtemeters) bij de verschillende varianten software voor de EA 189 Dieselmotor verschilt, doet – anders dan Volkswagen c.s.
Bovendien is het door [gedaagde sub 5] geleverde EDC 17 systeem buiten Nederland in de Betrokken voertuigen aangebracht, omdat de voertuigen in alle gevallen buiten Nederland zijn geproduceerd. Tot toepasselijkheid van Nederlands recht kan dat dus niet leiden.
7.18. In het geval van een omissiedelict gaat het om de plaats waar moet worden of had moeten worden gehandeld ofwel de plaats waar de nagelaten handeling effect had moeten sorteren (zie HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3973). Het door Car Claim gestelde omissiedelict (het nalaten om in te grijpen om de misleiding van de Autobezitters te beëindigen door de Autobezitters te informeren) is een verwijt dat slechts kan worden gemaakt op basis van de andere verwijten. Die komen er in de kern op neer dat [gedaagde sub 5] heeft meegewerkt aan het vervaardigen van een voertuig dat niet aan de Europese en Nederlandse regelgeving voldeed, namelijk door het leveren van een Manipulatie-instrument aan Volkswagen c.s. Nu het om een bijkomend verwijt gaat dat geen zelfstandige betekenis heeft in het licht van de overige verwijten, kan dit niet dienen als aanknopingspunt voor het toepasselijk recht.
7.19. Het beroep van Car Claim op artikel 3 lid 2 WCOD faalt. De [gedaagde sub 5] verweten gedragingen zoals omschreven onder 7.17 hebben niet tot zaakschade geleid. Een onrechtmatige daad die enkel leidt tot vermogensschade valt buiten het bereik van artikel 3 lid 2 WCOD. Bij dit type onrechtmatige daad is onder de WCOD het recht van het land waar de handeling plaatsvindt van toepassing, ongeacht in welk land de schade is opgetreden.
Voor zover Car Claim stelt dat de Betrokken voertuigen minder vermogen hebben, meer verbruiken en sneller onderhoud nodig hebben, heeft zij het oog op de gevolgen van de update. Deze gevolgen hebben zich echter voorgedaan na 11 januari 2009 en zijn dus voor de vraag of zaakschade is geleden in de zin van artikel 3 lid 2 WCOD niet van belang.
7.20. Voor toepassing van artikel 5 WCOD is geen plaats. In dit artikel is bepaald dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, op die onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Een dergelijke situatie is niet gebleken.
7.21. Anders dan Car Claim betoogt, leidt toepassing van artikel 3 lid 1 WCOD niet tot schending van het doeltreffendheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de nationale regels het afdwingen van de door de Europese rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken. Ook bij de toepassing van Duits recht, het recht van een EU-lidstaat, kunnen en moeten de op het Europees consumentenrecht gebaseerde regels worden toegepast.
7.22. Nu is geoordeeld dat artikel 3 lid 1 WCOD leidt tot toepasselijkheid van Duits recht (en niet tot toepassing van vier verschillende rechtsstelsels, zoals Car Claim stelt), kan niet worden gezegd dat op grond van het favor novi beginsel de WCOD buiten toepassing moet worden gelaten en het nieuwe recht (de Verordening Rome II) moet worden toegepast. Bovendien is aan Verordening Rome II geen terugwerkende kracht verleend, de WCOD blijft op gevallen van voor 11 januari 2009 van toepassing. Ook leiden de conflictregels van de WCOD niet tot een situatie die in strijd is met de openbare orde. Evenmin is sprake van een situatie die in strijd is met de goede procesorde. Zoals [gedaagde sub 5] terecht aanvoert worden door de toepassing van het aangewezen rechtstelsel de belangen van Car Claim bij het onbelemmerd uitoefenen van haar vordering niet geschaad.
7.23. In de periode vóór 11 januari 2009 is dus op vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [gedaagde sub 5] Duits recht van toepassing.
Verordening Rome II (de periode nà 11 januari 2009)
7.24. [gedaagde sub 5] stelt dat de verweten feitelijke gedragingen die erop neer komen dat [gedaagde sub 5] een bijdrage heeft geleverd aan misleiding, zich hebben afgespeeld vóór 11 januari 2009. Volgens [gedaagde sub 5] is beslissend wanneer de oorspronkelijke handeling plaatsvond en niet of het gedrag dat zich vóór 11 januari 2009 heeft voorgedaan daarna heeft voortgeduurd. Het toepasselijke recht moet volgens [gedaagde sub 5] daarom enkel aan de hand van de regels in de WCOD worden bepaald. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagde sub 5] gewezen op
het arrest van het HvJEU van 27 september 2017 (ECLI:EU:C:2017:724, Nintendo).
7.25. Dit betoog slaagt niet. In het Nintendo-arrest heeft het HvJEU geoordeeld dat de rechter bij de vaststelling van het toepasselijke recht op een vordering wegens diverse inbreuken op een intellectuele-eigendomsrecht in verschillende lidstaten aan de hand van de oorspronkelijke inbreukmakende handeling het toepasselijke recht kan vaststellen (punten 103 en 104 in het arrest). Het arrest gaat over de toepassing van artikel 8 van de Verordening Rome II dat een regel geeft voor het toepasselijk recht op inbreuken op een intellectuele-eigendomsrecht op het grondgebied van een lidstaat en afwijkt van de hoofdregel in artikel 4, lid 1 van deze verordening, dat het recht van het land waar de schade is geleden wordt toegepast. In deze zaak is geen sprake van een inbreukmakende handeling in de zin van artikel 8 van de Verordening Rome II. Daarom is er ook geen reden om van de toepassing van de hoofdregel af te wijken.
7.26. Daarbij komt dat Car Claim stelt dat [gedaagde sub 5] ook bij de update was betrokken, omdat de software die [gedaagde sub 5] heeft gemaakt niet zonder medewerking van [gedaagde sub 5] kan worden aangepast en dat de software zo geprogrammeerd is dat deze ook na de update manipulatie-instrumenten bevat. Deze verweten gedraging moet als een zelfstandige onrechtmatige daad worden beschouwd met betrekking tot elk in het verkeer gebracht Betrokken voertuig dat de update ontvangt. Dit betekent dat de verweten onrechtmatige gedragingen zich ook na 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Op deze gedragingen is dus niet de WCOD maar Verordening Rome II van toepassing.
7.27. [gedaagde sub 5] stelt dat de regel van artikel 4 lid 1 van Verordening Rome II niet kan leiden tot toepassing van Nederlands recht. Volgens [gedaagde sub 5] heeft de verweten onrechtmatige gedraging - het door het EDC17-systeem verhullen dat de betreffende EA 189 dieselmotoren niet aan de Euro 5 emissienormen voldeden – zich voorgedaan in Duitsland en bestaat de als rechtstreeks gevolg daarvan in Nederland ingetreden schade uitsluitend uit zuiver financiële schade, namelijk een vermeende te hoge aankoopprijs die voor de Betrokken voertuigen is betaald.
7.28. Verder beroept [gedaagde sub 5] zich op artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II. Zij stelt dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Duitsland. Volgens [gedaagde sub 5] zijn er meer feitelijk-geografische aanknopingspunten met Duitsland, omdat alle feitelijke omstandigheden in verband met de gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde sub 5] (zie hiervoor onder 7.16.) zich in Duitsland hebben afgespeeld. Zij heeft niet deelgenomen aan de verkoop, distributie of levering van de Betrokken voertuigen in Nederland. Daarnaast stelt zij dat de gestelde onrechtmatige daad nauw samenhangt met de tussen Volkswagen en [gedaagde sub 5] gesloten overeenkomsten in verband met het EDC 17-systeem, zodat moet worden aangeknoopt bij het op die overeenkomsten toepasselijke Duitse recht.
Bij het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak gold de Claimcode 2019 nog niet. Ook de nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) van 20 maart 2019 (Staatsblad 2019/130) is nog niet in werking getreden. De Claimcode 2019 en de WAMCA, zullen daarom, anders dan Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers bepleiten, bij de beoordeling of Car Claim aan het waarborgvereiste voldoet buiten beschouwing worden gelaten.
5.30. De stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:305 lid 2 BW, rust, anders dan Volkswagen c.s. betoogt, op de gedaagden.
Gezichtspunten a en b.
5.31. Car Claim is speciaal opgericht voor deze collectieve actie en in die zin een ‘ad hoc organisatie’. Zij heeft in het verleden geen collectieve acties gevoerd. Car Claim heeft naar voren gebracht dat zij over professionele en vakbekwame leden van het bestuur en de Raad van Toezicht beschikt die (onder meer) over juridische, financiële en branche-specifieke expertise beschikken en ruime ervaring hebben met het behartigen van belangen van Nederlandse automobilisten en consumenten. Onder deze leden bevinden zich de voormalig voorzitter van het Joegoslaviëtribunaal, de voormalig topman van de ANWB en de voormalig Nederlandse ombudsman.
Verder heeft Car Claim toegelicht dat zij samenwerkt en contacten onderhoudt met diverse belangenorganisaties in het binnen- en buitenland, dat zij participeert in conferenties van het Europees Parlement en contacten onderhoudt met leden van de Europese Commissie en de Tweede kamer. Met het voorgaande heeft Car Claim voldoende onderbouwd dat zij
over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om deze collectieve actie te voeren. Dat is door gedaagden ook niet in twijfel getrokken.
Gezichtspunt c.
5.32. Uit gezichtspunt c volgt dat de wetgever waarde hecht aan de concrete achterban van de stichting die, zoals hier het geval, een collectieve actie instelt.
5.33. De rechtbank stelt vast dat Car Claim geen feitelijke onderbouwing heeft gegeven van het aantal gedupeerde Leaserijders dat zich bij haar heeft gemeld. Ook heeft Car Claim geen concrete voorbeelden gegeven van de door haar in de dagvaarding genoemde clausules in leaseovereenkomsten. Dat had wel op haar weg gelegen, omdat Volkswagen c.s. betwist dat bij Car Claim Leaserijders zijn aangesloten die deze collectieve actie daadwerkelijk ondersteunen, mede gelet op de omstandigheid dat geen klachten van Leaserijders zijn ontvangen. Of zich bij Car Claim Leaserijders hebben aangesloten die leaseovereenkomsten hebben gesloten met de in de dagvaarding genoemde clausules heeft Car Claim evenmin onderbouwd. Bij deze stand van zaken heeft Car Claim dan ook onvoldoende aangetoond dat er een groep van Leaserijders is die uiteindelijk baat zal hebben bij de collectieve actie als het gevorderde wordt toegewezen. Daardoor is ook niet gebleken dat met deze collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de Leaserijders kan worden bevorderd ten opzichte van individuele procedures. De rechtbank zal Car Claim als gevolg daarvan niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering die betrekking heeft op Leaserijders.
Gezichtspunt d. De principes van de Claimcode.
5.34. Principe I heeft betrekking op de governance structuur van de stichting.
Pon stelt dat de governance en aansturing binnen de Stichting onduidelijk zijn. De rechtbank stelt vast dat uit de statuten van Car Claim voldoende duidelijk volgt welke onderwerpen het bestuur ter goedkeuring aan de Raad van Toezicht moet voorleggen. Daaronder vallen het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure en het sluiten van een schikkingsovereenkomst. Ook is de Raad Van Toezicht bevoegd om te besluiten tot de benoeming, schorsing en/of het ontslag van leden van het bestuur. Car Claim voldoet op dit punt aan de Claimcode.
5.35. Principe II betreft de behartiging van collectieve belangen zonder winstoogmerk en luidt in dit verband als volgt:
“(...) Uit de statutaire doelstelling, de feitelijke werkzaamheid en de governance van de stichting blijkt dat de stichting en de aan de stichting rechtsreeks of middellijk verbonden (rechts)personen geen winstoogmerk hebben bij de uitoefening van de stichtingsactiviteiten.”
5.36. De waarborgtoets wordt mede ingekleurd door de vraag of en, zo ja, welk deel van een eventuele toekomstige schadevergoeding terecht komt bij de personen voor wie de stichting stelt op te treden. Voorkomen moet worden dat degenen die een artikel 3:305a BW-procedure initiëren (bestuurders van een stichting, al dan niet gesteund door een financieringsarrangement) worden toegelaten tot een procedure, indien ofwel onzeker is in hoeverre de belangen van de achterban daardoor daadwerkelijk worden gediend ofwel de (commerciële) belangen van de overige betrokkenen de overhand krijgen.
5.37. Volgens Volkswagen c.s. en de Autodealers heeft Car Claim partijen aan zich verbonden waarvan duidelijk is dat zij hoofdzakelijk een commercieel belang dienen en niet het belang van de consument. Volgens Volkswagen c.s. is Car Claim een samenwerking aangegaan met het Amerikaanse advocatenkantoor Labaton Sucharow LLP dat externe financiering aan Car Claim verstrekt en daarvoor een vergoeding van 18% van de uiteindelijke schadevergoeding ontvangt. In de Verenigde Staten van Amerika is dit advocatenkantoor nog onlangs op de vingers getikt vanwege de hoge vergoeding aan fees die zij wenste te incasseren.
5.38. Verder wijzen Volkswagen c.s. en Pon erop dat Car Claim adverteert met de stelling dat belanghebbenden zich kosteloos kunnen aansluiten, maar dat Car Claim een no cure no pay afspraak maakt waarbij 18-25% van alle compensatie die de achterban mogelijk zal ontvangen, toekomt aan Car Claim. Daardoor heeft Car Claim een rechtstreeks financieel belang. Daarbij zou Car Claim gebruik maken van onjuiste misleidende, en suggestieve teksten op haar website en op social media. Indien Autobezitters zich onder valse voorwendselen hebben aangemeld dan rijst de vraag of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd, aldus de Autodealers.
5.39. Tot slot stellen Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en Pon dat Car Claim niet transparant is over haar externe geldverstrekkers.
5.40. De rechtbank stelt vast dat in artikel 2 lid 3 van de Statuten van Car Claim is bepaald dat zij geen winstoogmerk heeft. Car Claim heeft er verder op gewezen dat zij in haar statuten voorschriften voor het bestuur en de raad van toezicht heeft opgenomen om te waarborgen dat een (rechts)persoon daadwerkelijk niet kan beschikken over de gelden van de stichting.
Car Claim maakt gebruik van een procesfinancier (Venin Capital PCC, gevestigd in Jersey) waarmee zij een financieringsovereenkomst heeft gesloten. Informatie over de procesfinancier is gepubliceerd in het Claimcode 2019 Compliance Document bij het jaarverslag 2018. De procesfinancier heeft volgens Car Claim geen inspraak in het beleid en de gang van zaken binnen Car Claim. Alle kosten worden gedragen door deze procesfinancier. Car Claim streeft ernaar om de door haar gemaakte kosten onderdeel te doen uitmaken van een eventuele schikking. Als dat niet lukt dan houdt zij een percentage van 18 tot maximaal 25% in, aldus Car Claim. Dit betekent dat tussen Car Claim en de deelnemers sprake is van een no cure no pay afspraak waarbij Car Claim het procesrisico draagt en als tegenprestatie een gedeelte van de uiteindelijke schadevergoeding ontvangt.
heeft betoogd – hieraan niets af.
6.35. Met betrekking tot de vorderingen uit hoofde van oneerlijke handelspraktijken heeft Car Claim in de dagvaarding Volkswagen c.s. verschillende verwijten gemaakt. De rechtbank acht de belangen van Autobezitters gelijksoortig voor zover het gaat om de installatie en het verzwijgen van een Manipulatie-instrument. Voor zover het gaat over de door Volkswagen c.s. gegeven informatie met betrekking tot haar producten lopen de situaties van de Autobezitters echter zo sterk uiteen dat de verwijten die daarop betrekking hebben zich niet lenen voor bundeling.
6.36. Car Claim is dus jegens Volkswagen c.s. ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).
Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) - [gedaagde sub 5]
6.37. [gedaagde sub 5] heeft zich beroepen op de verjaring van deze vordering naar het toepasselijke Duitse recht. Of het beroep op verjaring slaagt, zal in fase 3 van de procedure worden beoordeeld.
6.38. Indien [gedaagde sub 5] betrokken is bij het tot stand komen van de update en zich daarin een of meer Manipulatie-instrumenten bevinden, is mogelijk een nieuwe onrechtmatige daad gepleegd. Hierna zal onder 7 uiteen worden gezet dat hierop Nederlands recht van toepassing is.
Op dit moment is nog niet duidelijk of [gedaagde sub 5] betrokken is bij de update. Daarover kon [gedaagde sub 5] ter zitting geen duidelijkheid geven. Partijen zullen hierover duidelijkheid moeten geven; zie onder 8.9.
6.39. Er veronderstellenderwijs vanuit gaand dat [gedaagde sub 5] betrokken is bij de update komt haar positie overeen met die van Volkswagen c.s. Vooralsnog moet er dus vanuit worden gegaan dat Car Claim jegens [gedaagde sub 5] ontvankelijk is in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).
Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) - Pon
6.40. Pon heeft gesteld dat niet alle Betrokken voertuigen door haar geïmporteerd zijn. Ter zitting heeft zij toegelicht dat ongeveer 20.000 Betrokken voertuigen door ‘grijze import’ Nederland binnen zijn gekomen. Pon wist tot september 2015 niet en kon niet weten dat de Betrokken voertuigen waren voorzien van een Manipulatie-instrument.Verder stelt Pon dat de informatieverstrekking verschilt per merk, model, type, en periode en dat betrokkenheid van Pon bij die informatieverstrekking aan kopers ook verschilt. Bij de verkoop van tweedehands auto’s is zij nooit betrokken geweest. Bovendien wijst zij erop dat ook als de Betrokken voertuigen ten onterechte als milieuvriendelijk aan de man zijn gebracht, dat niet altijd een overweging zal zijn geweest bij de aankoop. Verder was het overheidsbeleid vooral gericht op terugdringen van de CO2 uitstoot, niet de NOx uitstoot, aldus Pon.
6.41. De rechtbank merkt op dat Pon in ieder geval niet aansprakelijk kan zijn voor schade vanwege Betrokken voertuigen die niet door haar geïmporteerd zijn. Of Pon onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de Betrokken voertuigen die zij wel heeft geïmporteerd zal onder andere afhangen van de vraag of zij op de hoogte was of kon zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in die voertuigen of om een andere reden deze niet had mogen importeren en doorverkopen. Car Claim heeft niet gesteld dat Pon van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument op de hoogte was of behoorde te zijn, maar stelt wel dat Pon wist of had behoren te weten dat de Betrokken voertuigen mogelijk niet aan de normen voldeden en daar eigen onderzoek naar had behoren te doen.Op dit moment is te beoordelen of de belangen van Autobezitters bij een vordering jegens Pon voldoende met elkaar overeenkomen. Dat is het geval, voor zover het gaat om door Pon geïmporteerde Betrokken voertuigen, nu immers in al die voertuigen een Manipulatie-instrument aanwezig was. Ook als Pon daarvan niet op de hoogte was, is – als het verwijt van Car Claim terecht is - mogelijk dat zij wel van de gevolgen van het Manipulatie-instrument op de hoogte had kunnen zijn. Nu die gevolgen zich bij alle kopers van een Betrokken voertuig hebben voorgedaan, zijn de belangen van de Autobezitters op dit punt bundelbaar. De gestelde verschillen in informatieverstrekking doen daar niet aan af.Car Claim is dus jegens Pon c.s. ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).
Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) Autodealers
6.42. De Autodealers stellen dat Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers ten onrechte over een kam geschoren worden. De gedragingen van de Autodealers zijn immers ongelijksoortig.
6.43. Car Claim heeft blijkens de dagvaarding bij het onrechtmatig handelen de mededelingen op het oog die Volkswagen c.s. en de Autodealers aan de Autobezitters hebben gedaan. Die mededelingen acht zij misleidend: Volkswagen c.s. en de Autodealers hebben ten onrechte de schijn gewekt bij de Autobezitters dat de Getroffen Voertuigen de ‘schoonste diesels in hun soort’ zouden zijn met een lage NOx-uitstoot.
6.44. Hiervoor is onder 6.6 al overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Verder is niet gesteld of gebleken dat de Autodealers enige betrokkenheid hebben gehad bij de totstandkoming van de update. Tegen deze achtergrond en in het licht van de overweging onder 6.6 dat van geval tot geval sterk verschilt welke informatie de Autodealers hebben verstrekt, zijn de belangen van de Autobezitters niet bundelbaar. Al met al is Car Claim dus niet ontvankelijk in vordering 5 (i, ii en iii) jegens de Autodealers.
Onrechtmatig handelen – vordering 5 (iv) groepsaansprakelijkheid
6.45. De vraag of gedaagden als groep in de zin van artikel 6:166 kunnen worden gezien kan pas beantwoord worden als zicht is gekregen op de vraag welk onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. [gedaagde sub 5] en Pon hebben plaatsgevonden tegen de specifieke groepen van de achterban van Car Claim. Ook kan dan het toepasselijke recht op die vordering worden vastgesteld. Nu enige van de vorderingen die zijn gericht op het vaststellen van onrechtmatig handelen ontvankelijk zijn, volgt daaruit dat de belangen in zoverre voldoende bundelbaar zijn. Daaruit vloeit voort dat ook de vraag of gedaagden als groep in de zin van art. 6:116 BW kunnen worden beschouwd in een collectieve actie onderzocht kan worden. Car Claim is daarom in deze vordering ontvankelijk jegens de gedaagden Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en Pon, maar – gelet op het voorgaande – niet jegens de Autodealers.
Ter onderbouwing van haar standpunten wijst zij op het arrest van het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden van 21 oktober 2014 (ECLl:NL:GHARL:2014:8049) en op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 (ECLl:NL:RBROT:2013:BZ2365).
7.29. Car Claim stelt zich op het standpunt dat op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II Nederlands recht van toepassing is.
Volgens Car Claim moet de uitzondering van lid 3 beperkt worden geïnterpreteerd.
In het door [gedaagde sub 5] aangehaalde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 heeft de rechtbank accessoire aanknoping toegestaan bij een overeenkomst tussen een eiser en een derde, niet zijnde een gedaagde, maar niet tussen twee gedaagden. De Autobezitters zijn bij de overeenkomst tussen [gedaagde sub 5] en Volkswagen geen partij. De door [gedaagde sub 5] aangehaalde jurisprudentie is onvergelijkbaar met de situatie in deze zaak en niet van toepassing, aldus Car Claim.
7.30. Anders dan [gedaagde sub 5] betoogt is hier geen sprake van een situatie waarbij de in één lidstaat ingetreden schade uitsluitend bestaat uit zuivere vermogensschade die het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat. Immers, Car Claim verwijt [gedaagde sub 5] betrokkenheid bij de update die volgens Car Claim Manipulatie-instrumenten bevat. Of [gedaagde sub 5] daarbij betrokken was staat op dit moment niet vast, maar het tegendeel evenmin, zodat vooralsnog met de mogelijkheid rekening moet worden gehouden. De door Car Claim gestelde schadelijke gevolgen van de update zijn dat de Betrokken voertuigen na de update minder vermogen hebben, meer verbruiken, sneller onderhoud nodig hebben en een lagere inruilwaarde hebben. Zoals hiervoor onder 7.9. overwogen is dit concrete zaakschade, die zich voordoet in Nederland.
Het voorgaande leidt dus in beginsel tot de toepassing van Nederland recht.
7.31. Dat is echter anders als er een “kennelijk nauwere band” is met een ander land dan Nederland, zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 Verordening Rome II. In dit geval kan zo’n “kennelijk nauwere band” niet worden gebaseerd op de tussen Volkswagen en [gedaagde sub 5] gesloten overeenkomst, waarop Duits recht van toepassing is. Dit is immers geen rechtsbetrekking waarbij [gedaagde sub 5] als (gestelde) dader van de onrechtmatige daad en de Autobezitters als benadeelden partij zijn. Ook overigens is van een aan de gestelde onrechtmatige daad voorafgaande rechtsbetrekking tussen [gedaagde sub 5] en de bezitters van Betrokken voertuigen niet gebleken.
7.32. Vervolgens is de vraag of uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in artikel 4 lid 1 Verordening Rome II bedoelde land, dat wil in dit geval zeggen met Duitsland in plaats van met Nederland. Dat is niet het geval. Voor zover [gedaagde sub 5] aanvoert dat de schadeveroorzakende gebeurtenissen in Duitsland hebben plaatsgevonden is dat immers volgens artikel 4 lid 1 van de Verordening Rome II juist niet van belang. Voor toepassing van artikel 4 lid 3 Verordening Rome II is daarom geen plaats.
De rechtbank is van oordeel dat het onder 7.28. genoemde arrest van het Hof Arnhem -Leeuwarden waarop [gedaagde sub 5] c.s. zich beroept haar standpunt niet kan steunen, omdat het een duidelijk ander geval betreft: het gaat daar om een situatie waarin de gestelde onrechtmatige daad volledig speelde in de context van een samenwerking in het kader van een vennootschap die feitelijk in Nederland was gevestigd en die vanuit Nederland haar activiteiten ontplooide, met de in Nederland woonachtige appellant als spil. Hier is zo’n situatie niet aan de orde: het gestelde onrechtmatig handelen kan niet worden geplaatst in de context van een samenwerking tussen [gedaagde sub 5] en de Autobezitters.
Het beroep op het onder 7.28. genoemde Rotterdamse vonnis slaagt evenmin. Dit is een vonnis tegen dezelfde gedaagde als het door Volkswagen c.s. aangehaalde vonnis en zowel de casus als de beslissing inzake toepasselijk recht komen met elkaar overeen. Onder 7.13 is uitgelegd waarom dit geval niet met het onderhavige te vergelijken is.
7.33. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 5] tot 11 januari 2009 Duits recht van toepassing is en vanaf dat moment Nederlands recht.
7.34. Car Claim heeft zich beroepen op de interne beslissingsharmonie en de rechtszekerheid van de Autobezitters en hun objectief gerechtvaardigde verwachtingen; deze zijn erbij gebaat dat zowel de onrechtmatige gedragingen van de Autodealers de Importeur, als de onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] aan de hand van hetzelfde materiële recht worden beoordeeld, aldus Car Claim.
7.35. Het leerstuk van de interne beslissingsharmonie leidt niet tot een ander oordeel. Dit beoogt te voorkomen dat de samenhang van coherente, op elkaar afgestemde bestanddelen van een rechtsverhouding wordt verstoord. Dat is hier niet aan de orde; hier bestaat niet de situatie dat bepaalde aspecten van het onrechtmatig handelen volgens de toepasselijke verwijzingsregels onder een ander recht zouden vallen dan andere aspecten. Het leerstuk van de interne beslissingsharmonie kan er niet toe leiden dat in geval van wijziging van de verwijzingsregels (zoals is gebeurd bij de vervanging van de WCOD door de Verordening Rome II) met terugwerkende kracht de nieuwe regels worden toegepast over de periode dat de oude regels golden. Ook de rechtszekerheid van de Autobezitters en hun objectief gerechtvaardigde verwachtingen kunnen daar niet toe leiden. Het door Car Claim gestelde kan dus niet afdoen aan de onder 7.33. getrokken conclusie.
Verjaring
7.36. De gegrondheid van het beroep dat [gedaagde sub 5] heeft gedaan op verjaring naar Duits recht zal zoals hiervoor is overwogen in fase 3 van de procedure worden beoordeeld. Dit zal in ieder geval slechts gelden voor de periode dat Duits recht van toepassing was, te weten tot 11 januari 2009. Over de periode dat Nederlands recht van toepassing is heeft [gedaagde sub 5] zich niet beroepen op verjaring.
Toepasselijk recht jegens Pon en de Autodealers
7.37. Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat op de vorderingen van Car Claim jegens Pon en de Autodealers Nederlands recht van toepassing is. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.
Proceskosten
7.38. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskostenveroordeling in de incidenten te compenseren.
8 Voortgang van de procedure
Hoger beroep?
8.1. Volkswagen c.s. en Pon hebben verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen. Volkswagen heeft daaraan ten grondslag gelegd dat deze zaak juridisch en feitelijk complex is en dat er grote belangen mee zijn gemoeid. Ook is het een omvangrijke procedure, waarin veel partijen betrokken zijn. Fase 3 van de procedure zal een gecompliceerde en kostbare aangelegenheid zijn. Daarom is het doelmatiger en efficiënter als eerst over de ontvankelijkheid van Car Claim definitief geoordeeld wordt.
8.2. Car Claim verzet zich daartegen en wijst erop dat de hoofdregel is dat tegen een tussenvonnis geen hoger beroep open staat. Slechts in uitzonderlijke gevallen, zoals een beslissing over controversiële rechtsvragen, kan hiervan worden afgeweken. De door Volkswagen c.s.
De rechtbank stelt vast dat niet duidelijk is welk gedeelte van het percentage van maximaal 25% dat Car Claim op de schadevergoeding inhoudt, wordt gebruikt om de voor haar werkzaamheden gemaakte kosten te vergoeden en dat de statuten op dit punt geen waarborgen bevatten.
5.41. Het voorgaande betekent echter niet zonder meer dat de belangen van de Autobezitters in deze procedure onvoldoende gewaarborgd zijn. In de wetsgeschiedenis is aan de orde geweest dat rechtspersonen die (mede) uit commercieel gewin handelen geen onzuivere motieven hoeven te hebben (TK 2011-2012, 33 126, nr.4, p.3). Dat deze procedure wordt gefinancierd door een externe financier betekent dus nog niet dat sprake is van onzuivere commerciële motieven. In deze procedure betreffen de collectieve vorderingen van Car Claim verklaringen voor recht, omdat het op het moment dat de dagvaarding werd uitgebracht nog niet mogelijk was via een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW schadevergoeding in geld te vorderen. Onder meer om in de lacune te voorzien dat geen schadevergoeding in geld kan worden gevorderd in een collectieve actie, voorziet de wet door middel van de WCAM-procedure (zie de artikelen 7:907-910 BW en 1013-1018a Rv) in de mogelijkheid om een vaststellingsovereenkomst door de rechter algemeen verbindend te laten verklaren tussen een claimorganisatie zoals Car Claim en de aansprakelijk geachte partij. In vervolgprocedures, bijvoorbeeld zo’n verzoek tot algemeen verbindendverklaring van een overeenkomst tot schadevergoeding, kan alsnog geoordeeld worden dat de belangen van de Autobezitters onvoldoende gewaarborgd zijn. Voor de huidige ontvankelijkheid van de Stichting in deze procedure is dat echter, gelet op de vorderingen in de hoofdzaak, niet relevant.
5.42. De rechtbank stelt vast dat op de website van Car Claim (www.derclaim.nl) onder “Hoe hoog is de vergoeding” is vermeld dat maximaal 25% van het compensatiebedrag bestemd is voor de externe financiers van Car Claim. Verder wordt vastgesteld dat de door Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers genoemde teksten op de website van Car Claim overeenkomen met de stellingen die Car Claim in deze procedure inneemt. In zoverre kan dan ook geen sprake zijn van misleiding van haar achterban.
5.43. Principe IV betreft de onafhankelijkheid en vermijding van belangentegenstellingen.
Volkswagen c.s. stelt dat door het gebrek aan transparantie niet kan worden gecontroleerd in hoeverre de externe financier functionarissen heeft benoemd binnen de organen van Car Claim. In reactie daarop heeft Car Claim toegelicht welke afspraken zij heeft gemaakt met de procesfinancier. Zij heeft erop gewezen dat de financieringsovereenkomst voorziet in diverse bepalingen en waarborgen op grond waarvan is verzekerd dat de volledige zeggenschap over de proces- en schikkingsstrategie bij Car Claim ligt. Hierop hebben gedaagden niet meer gereageerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de bestuursleden of leden van de raad van toezicht onvoldoende onafhankelijk zouden zijn.
5.44. Principe V betreft vergoedingen aan bestuurders.
Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] wijzen erop dat het beloningsbeleid en de kostenvergoeding van bestuurders en commissarissen niet bekend is, terwijl Car Claim het beloningsbeleid ten aanzien van de bestuurders en leden van de raad van toezicht zichtbaar moet vermelden op de website. Car Claim heeft toegelicht dat het beloningsbeleid uiteengezet is in het jaarverslag 2018 en dat dit verslag op haar website is gepubliceerd. Verder heeft zij gesteld dat de leden van het bestuur en de Raad van Toezicht een bescheiden kostendekkende vergoeding ontvangen. De conclusie is dat Car Claim ook aan dit principe van de Claimcode voldoet.
5.45. Het betoog van [gedaagde sub 5] dat het op de website weergegeven overzicht van de procedure onjuist is en de regels met betrekking tot het aan- en afmeldingsbeleid onbekend zijn slaagt niet, omdat Car Claim het statusoverzicht op haar website inmiddels heeft aangepast en Autobezitters zich kunnen aanmelden door het kenteken van hun auto in te voeren.
v artikel 3:305 lid 3 BW – geen schadevergoeding in geld
5.46. Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers voeren aan dat Car Claim een verklaring voor recht heeft gevorderd die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld en dat deze vordering in een collectieve actie niet toelaatbaar is op grond van artikel 3:305 lid 3 BW. Na haar eiswijziging vordert Car Claim niet langer een verklaring voor recht dat gedaagden voor bepaalde schade jegens bepaalde groepen van bezitters van Betrokken voertuigen “in beginsel aansprakelijk zijn”. Daarom hoeft het standpunt van gedaagden niet meer te worden besproken.
vi Geen belang in de zin van artikel 3:303 BW?
Geen schade, daarom geen belang?
5.47. De rechtbank heeft bepaald dat hetgeen in de processtukken over schade is gesteld slechts in deze fase van de procedure aan de orde komt voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van Car Claim. Het is dus niet zo dat de rechtbank heeft bepaald dat de vraag of de bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden in deze fase in het geheel niet aan de orde komt, zoals Volkswagen c.s. op de zitting heeft betoogd.
5.48. Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers stellen dat Car Claim niet- ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij daarbij geen belang heeft, aangezien de bezitters van Betrokken voertuigen geen schade of ander nadeel zouden hebben geleden.
5.49. Volkswagen c.s. heeft daartoe aangevoerd dat de verkoop in Nederland van Betrokken voertuigen met EGR-software niet tot schade bij de bezitters van Betrokken voertuigen heeft geleid, omdat een update heeft plaatsgevonden, dan wel beschikbaar is. Die update houdt volgens Volkswagen c.s. in dat de oude EGR-software zou worden verwijderd en het verbrandingsproces zou worden geoptimaliseerd. De update is goedgekeurd door KBA en uit testen blijkt dat de update geen negatieve gevolgen heeft voor brandstofgebruik, CO2 uitstoot, motorvermogen, koppel- en geluidsniveaus. Ook door de RDW is bevestigd dat de update geen nadelige gevolgen heeft voor de rijeigenschappen, het motorvermogen of het brandstofverbruik. Verder heeft Volkswagen c.s. een extra regeling ingevoerd om eventueel optredende problemen met de update kosteloos te verhelpen. De update kan daarom volgens Volkswagen c.s. ook geen schade hebben veroorzaakt. Ook betwist Volkswagen c.s dat de restwaarde van de Betrokken Voertuigen zich negatief heeft ontwikkeld ten opzichte van andere dieselvoertuigen of dat de bezitters van Betrokken voertuigen op andere wijze schade hebben geleden. Pon, [gedaagde sub 5] en de Autodealers hebben zich bij dit betoog aangesloten.
Verder betwisten Volkswagen c.s. en de Autodealers dat het risico bestaat dat de Betrokken voertuigen niet door de APK-keuring zouden komen of dat een rijverbod in de grote steden een reëel risico is. Bovendien zou een rijverbod het gevolg zijn van politieke besluitvorming en niet van enige onrechtmatige daad van Volkswagen c.s. De omstandigheid dat de Betrokken voertuigen niet aan toepasselijke (emissie)wet- en regelgeving zouden voldoen heeft dus niet tot schade geleid.
Pon, Volkswagen c.s. en de Autodealers hebben bovendien gesteld dat toerekenbaarheid, relativiteit en causaal verband tussen de vermeende gedraging en schade onduidelijk zijn.
5.50. Car Claim stelt dat de Autobezitters schade hebben geleden en nog steeds lijden. De Autobezitters hebben te maken met een gebrekkig product en moeten kosten maken om het product in overeenstemming met de regelgeving te brengen.
genoemde omstandigheden rechtvaardigen geen uitzondering.
8.3. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel van artikel 337 lid 2 Rv en hoger beroep open te stellen. Dit zou tot vertraging van de procedure leiden en Volkswagen c.s. heeft geen bijzonder rechtens te respecteren belang aangevoerd dat dit zou kunnen rechtvaardigen.
Re- en dupliek
8.4. Volkswagen c.s. heeft om een adequate regeling van de (eventuele) derde fase verzocht en daarbij de vrees uitgesproken dat Car Claim twee weken voor de zitting nog een grote hoeveelheid stukken in het geding zal brengen, waaronder technische rapporten, waarop gedaagden dan niet tijdig kunnen reageren.
8.5. Car Claim heeft ter zitting verklaard dat zij mogelijk na de conclusies van antwoord producties zal willen indienen en heeft daarom voorgesteld een schriftelijke ronde (repliek en dupliek) in te lassen. Volkswagen c.s. en Pon hebben daar ook om verzocht.
8.6. De rechtbank zal na antwoord een comparitie van partijen bevelen om de zaak inhoudelijk te bespreken. Mede gezien de onderstaande instructiemaatregelen – die strekken ter voorkoming van de door Volkswagen c.s. onder 8.4 geschetste situatie – kan niet op voorhand worden aangenomen dat na de comparitie een schriftelijke ronde nodig zal zijn. Het is ook denkbaar dat vonnis kan worden gewezen of dat iets anders dan een schriftelijke ronde nodig is, bijvoorbeeld een onderzoek door deskundigen.
Bevelen op grond van artikel 22 Rv tot het toelichten van stellingen
8.7. De rechtbank zal met het oog op een efficiënte inhoudelijke behandeling van de zaak in fase 3 op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv partijen opdragen hun stellingen nader toe te lichten door het beantwoorden van onderstaande vragen. Car Claim zal daartoe na dit vonnis een akte moeten nemen, gedaagden zullen op de gestelde vragen en de akte van Car Claim moeten ingaan in hun conclusies van antwoord.
8.8. Vragen aan Car Claim:
1. Car Claim komt op voor de Autobezitters, waaronder wordt verstaan zowel voormalige als huidige autobezitters. Gevorderd wordt onder andere een verklaring voor recht dat Consumenten A en B en Zakelijke rijders A en B hun overeenkomst kunnen ontbinden. Betekent dit dat indien een auto nieuw aan een consument is verkocht (Consument A), is ingeruild en vervolgens door de dealer tweedehands aan een andere consument is verkocht (Consument B), die de auto weer aan een derde heeft verkocht, zowel de consument A als de consument B de koopovereenkomst kunnen ontbinden, hoewel zij geen van beide nog over de auto beschikken? En als dat het geval is, welke ongedaanmakingsverbintenissen rusten dan in de visie van Car Claim op partijen?
8.9. Vragen aan Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] (waarbij elk van gedaagden deze vragen moet beantwoorden, maar gedaagden desgewenst naar elkaars antwoorden mogen verwijzen).
1. Welke betrokkenheid had [gedaagde sub 5] bij het tot stand brengen van de update.
8.10. Vragen aan Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] (waarbij de informatie slechts door een van beiden behoeft te worden gegeven, in onderling overleg af te stemmen).
1. Hoe functioneerde het voor de emissies als bedoeld in de Emissieverordening relevante deel van het motormanagementsysteem van de EA 189 motoren
- voorafgaand aan de update onder testomstandigheden
- voorafgaand aan de update onder normale gebruiksomstandigheden
- na de update onder testomstandigheden
- na de update onder normale gebruiksomstandigheden.
De rechtbank verwacht hier een nauwkeurige en volledige beschrijving van de werking van (het relevante deel van) het motormanagementsysteem, zodat op basis daarvan zo nodig door een deskundige vragen beantwoord kunnen worden over de effecten van de update.
Voor elk van de drie genoemde situaties graag aandacht besteden aan de volgende vragen:
a. Welke data worden door het motormanagementsysteem als input gebruikt om de onder b bedoelde onderdelen te besturen? Welke sensoren zijn daarvoor beschikbaar?
b. Welke onderdelen worden bestuurd die mogelijk van invloed kunnen zijn op eerder genoemde emissies?
c. Volgens welke regels worden de onder b genoemde onderdelen bediend?
De rechtbank heeft er nota van genomen dat er vele varianten van de update zijn en datzelfde zal gelden voor de motoren voor de update. Voor zover de verschillen tussen de verschillende varianten dat vereisen kan worden gewerkt met een clustering zoals beschreven onder 6.15.
8.11. Partijen wordt verzocht om (voor zover zij dat nog niet gedaan hebben) in te gaan op (i) het Beschluss van het BGH van 8 januari 2019 - VIII ZR 225/17, (ii) andere uitspraken van gerechten binnen de Europese Unie en (iii) eventuele gestelde prejudiciële vragen aan het HvJEU en zich daarbij concreet en gemotiveerd uit te laten over de betekenis van die uitspraken in deze zaak.
Het verdere verloop van de procedure
8.12. Allereerst zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door Car Claim, waarin zij de hierboven genoemde vragen kan beantwoorden. Car Claim wordt in overweging gegeven om in die akte de thans nog relevante delen van de dagvaarding en van haar conclusie van antwoord in fase 2, samen met de beantwoording van de hierboven genoemde vragen in een overzichtelijk geheel samen te brengen. Daarbij kan worden verwezen naar de reeds in het geding gebrachte producties.
8.13. Vervolgens zal de zaak naar de rol worden verwezen voor conclusie van antwoord. De ervaring leert dat gedaagden gedeeltelijk dezelfde belangen hebben en dezelfde standpunten innemen. Het kan hen en de rechtbank van nut zijn als ook in deze fase onderling wordt afgestemd om onnodige herhalingen te voorkomen.
8.14. De rechtbank herinnert partijen aan de instructies die ter gelegenheid van de regiezitting zijn gegeven over het schriftelijk en elektronisch aanleveren van de processtukken.
8.15. Voor de comparitie na antwoord is de periode van 25 mei tot en met 5 juni 2020 gereserveerd. Voor deze comparitie worden twee dagen uitgetrokken en wordt een reservedag gereserveerd. De zittingsdata van deze comparitie zullen bij afzonderlijk vonnis worden vastgesteld. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het opgeven van de verhinderdata voor genoemde periode. De dagbepaling zal op dezelfde wijze gebeuren als eerder in deze zaak: de rechtbank zal de zittingen in de genoemde periode bepalen op de dagen waarop er geen dan de minste verhinderingen zijn.
8.16. Reeds nu wordt bepaald dat in afwijking van het Procesreglement producties van meer dan vijf pagina’s en/of technische rapporten tenminste vier weken voor de eerste zittingsdag in het geding gebracht dienen te worden.
Uit het boetebesluit van ACM volgt dat de waarde van de Betrokken voertuigen afneemt, wat maakt dat het aannemelijk is dat schade is geleden. Volgens Car Claim heeft de update de schade niet weggenomen, omdat na de update sprake is van verminderde prestaties, technische gebreken, hogere slijtage en hoger brandstofverbruik. Verder lost de extra regeling de gebreken niet op.
5.51. Car Claim heeft in deze procedure vorderingen ingesteld die erop gericht zijn de Autobezitters in staat te stellen gemakkelijker een vordering tot vergoeding van hun schade in te stellen in vervolgprocedures. Car Claim zou daarbij geen belang hebben en daarom in die vorderingen niet- ontvankelijk zijn, als op dit moment al zou kunnen worden vastgesteld dat geen van de personen waarvoor zij opkomt schade heeft geleden door het handelen van gedaagden.Gezien de gemotiveerde betwisting door Car Claim van de stellingen van gedaagden op dit punt, die onder 6 nader aan de orde komt, kan dat echter op dit moment niet worden vastgesteld, zodat dit niet nu al tot niet-ontvankelijkheid leidt. De vraag of bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden is een vraag van materieel recht en zal daarom in fase 3 van de procedure nader besproken en beslist moeten worden. Op de stellingen van partijen die zien op schade en causaliteit zal de rechtbank in dit stadium dan ook niet ingaan. Wel ziet de rechtbank aanleiding Car Claim te bevelen haar stellingen op dit punt nader toe te lichten, zie hierna onder 8.8.
Vordering verjaard of vervallen, daarom geen belang?
5.52. De Autodealers stellen dat de vorderingen van Car Claim jegens hen zijn verjaard en/of vervallen, zodat Car Claim bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Volgens de Autodealers is niet voldaan aan de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW en artikel 6:89 BW en zijn de vorderingen op grond van artikel 3:52 lid 1 BW en artikel 7:23 lid 2 BW verjaard.
5.53. De Autodealers hebben gesteld dat de bezitters van Getroffen voertuigen sinds de kennisgeving van EPA op 18 september 2015 of het moment dat Volkswagen in september 2015 deze kennisgeving publiekelijk bekend maakte, op de hoogte moeten zijn geweest van de vermeende onregelmatigheden. Verder zijn er in oktober 2015 brieven aan de eigenaren van Betrokken voertuigen verstuurd waarin is meegedeeld dat het voertuig is uitgerust met een EA 189 dieselmotor die is voorzien van de EGR-software. De klacht- en verjaringstermijn hebben toen een aanvang genomen. Volgens de Autodealers is de verjaringstermijn vervolgens niet tijdig gestuit, omdat de dagvaarding niet is uitgebracht namens alle bezitters van Betrokken voertuigen, maar enkel namens diegene die zich toen bij Car Claim hadden aangemeld (de ‘participants’). Dat geldt ook voor de brief van Car Claim van 7 april 2017 aan de Autodealers en de brief van 10 november 2015 van Car Claim aan Volkswagen. Omdat die laatste brief alleen aan Volkswagen is gericht kan die brief ook om die reden niet als een stuiting voor de vorderingen jegens de Autodealers worden aangemerkt. Om de hiervoor genoemde redenen kunnen deze brieven ook niet worden aangemerkt als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, als het al zo zou zijn dat een claimstichting collectief namens haar achterban kan klagen. De brief van 7 april 2017 is bovendien niet binnen bekwame tijd na de bekendmaking in september 2015 verstuurd. Volgens de Autodealers geldt dit ook voor vermeende gebreken na de installatie van de update. Verder is niet duidelijk of en bij wie van de achterban van Car Claim de update is geïnstalleerd en wie vervolgens na de installatie van de update een gebrek heeft gemeld.
Door het niet (tijdig) klagen zijn de Autodealers in hun bewijspositie geschaad, omdat schriftelijke stukken niet langer aanwezig zijn, betrokken personen niet meer bij de betreffende Autodealer werkzaam zijn en herinneringen aan gesprekken zijn vervaagd.
5.54. Volgens de Autodealers heeft het verstrijken van de klachttermijn niet alleen gevolgen voor de vorderingen die zijn gegrond op non-conformiteit, maar ook voor de vorderingen die zijn gegrond op dwaling, oneerlijke handelspraktijk en onrechtmatige daad, omdat aan deze vorderingen dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd.
5.55. Ook [gedaagde sub 5] voert aan dat Car Claim geen (of onvoldoende) belang bij haar vordering tegen [gedaagde sub 5] heeft, omdat deze vordering volgens het toepasselijke Duitse recht zou zijn verjaard. Volgens [gedaagde sub 5] geldt naar Duits recht een verjaringstermijn van drie jaar die eind 2015 een aanvang heeft genomen, zodat de vordering eind 2018 is verjaard.
5.56. Car Claim betwist dat haar vordering naar Duits recht zou zijn verjaard. Zij voert aan dat steeds meer nieuwe informatie opduikt over het bedrog en de gebreken aan de Betrokken voertuigen waardoor nieuwe verjaringstermijnen zouden zijn gaan lopen.
5.57. Ook hier geldt dat de vraag of de vordering (naar het toepasselijke recht) is verjaard of vervallen een materiële kwestie betreft die in de hoofdzaak aan de orde moet komen. Hoewel wel eens op een dergelijke vraag in een incident is beslist, is in deze zaak daarvoor geen aanleiding. In deze zaak twisten partijen over de aanvang van de verjarings- en klachttermijn, over de vraag naar aanleiding van welke gebeurtenis die termijn is gaan lopen, en over de vraag of de verjaring in deze collectieve actie heeft plaatsgevonden. In ieder geval is uit de wederzijdse standpunten niet af te leiden dat evident is dat de vorderingen van Car Claim op verjaring dan wel de klachtplicht zullen afstuiten. Deze kwesties zullen daarom in fase 3 van de procedure beoordeeld worden en lenen zich niet voor behandeling in dit incident. Daarbij wordt opgemerkt dat de omstandigheid dat Car Claim tot haar statutenwijziging alleen opkwam voor de bij haar aangesloten participanten niet wegneemt dat zij na haar statutenwijziging optrad voor alle Autobezitters en in die hoedanigheid door het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak de verjaring ten behoeve van alle Autobezitters kan hebben gestuit.
Verklaring voor recht onvoldoende gespecificeerd en met de woorden ‘in beginsel’?
5.58. Volkswagen c.s. stelt dat de achterban van Car Claim geen baat heeft bij de collectieve actie indien de gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen, omdat de verklaringen voor recht te algemeen geformuleerd zijn, op verschillende (feitelijke en juridische) grondslagen is gebaseerd, en op onderdelen de woorden ‘in beginsel’ bevatten. Dit leidt er volgens Volkswagen c.s. en de Autodealers toe dat een toegewezen verklaring voor recht geen nut heeft voor de achterban van Car Claim in een individuele vervolgprocedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. De toevoeging “in beginsel” heeft volgens de Autodealers geen meerwaarde ten opzichte van de tekst van de wet.
5.59. Car Claim heeft betoogd dat de woorden “in beginsel” ervoor zorgen dat mogelijke individuele verschillen die in een vervolgprocedure aan de orde kunnen komen er niet aan kunnen afdoen dat de belangen van de betrokken groepen Autobezitters bij de gevorderde voorrechtverklaring voldoende gelijksoortig zijn.
5.60. Mogelijk zijn de verschillende gevorderde verklaringen voor recht naar de letter genomen te weinig specifiek om van nut te kunnen zijn in een vervolgprocedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. De vorderingen moeten echter worden gezien in samenhang met de processtukken, waarin Car Claim uitvoerig is ingegaan op de verwijten die zij elk van de gedaagden maakt.
5.61. De rechtbank zal in fase 3 van de procedure per verwijt beslissen of de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot dat verwijt toewijsbaar is.
De rechtbank
In de incidenten
9.1. wijst de incidentele vordering van gedaagden toe voor zover Car Claim hierna in de hoofdzaak niet-ontvankelijk wordt verklaard,
9.2. wijst de incidentele vorderingen voor het overige af,
9.3. wijst het verzoek van Volkswagen c.s. en Pon om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen dit vonnis af,
9.4. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
In de hoofdzaak
9.5. verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze zijn ingesteld ten behoeve van de Leaserijders,
9.6. verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen (nummers 1.i-iii, 3., 4. en 5.i-iv) jegens de Autodealers,
9.7. verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2019 voor het opgeven door alle partijen van verhinderdata over de periode van 25 mei tot en met 5 juni 2020 in verband met het bepalen van de comparitie na antwoord,
9.8. beveelt Car Claim op grond van artikel 22 Rv (concreet en met bewijsmiddelen onderbouwd) een toelichting te geven op haar stellingen en daarbij antwoord te geven op de vragen die zijn vermeld onder 8.8 en verwijst de zaak met dat doel naar de rol van 18 december 2019 voor een door Car Claim te nemen akte, zoals vermeld onder 8.12,
9.9. bepaalt dat de zaak vervolgens weer op de rol zal komen van 26 februari 2020 voor conclusie van antwoord van elk van de gedaagden,
9.10. beveelt elk van de gedaagden in hun conclusie van antwoord op grond van artikel 22 Rv (concreet en met bewijsmiddelen onderbouwd) een toelichting te geven op hun stellingen en daarbij antwoord te geven op de vragen zoals vermeld onder 8.9 en 8.10,
9.11. bepaalt dat na antwoord een comparitie van partijen zal worden bevolen bij afzonderlijk comparitievonnis,
9.12. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. R.H. Mulderije en mr. M.C.H. Broesterhuizen, bijgestaan door mr. P. Palanciyan en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2019.
BIJLAGE
Overzicht van de in het vonnis gebruikte verkorte aanduidingen
ACM
Autoriteit Consument en Markt
Autobezitters
Consumenten, Zakelijke Rijders en Leaserijders, zoals hieronder gedefinieerd
Autodealers
De gedaagden 9-64
Betrokken voertuigen
Door Volkswagen geproduceerde voertuigen met een dieselmotor van het type EA 189, die door Volkswagen c.s. in de periode vanaf 2008 tot 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht
Boetebesluit
Het besluit van de ACM van 18 oktober 2017 tot het opleggen van een boete aan Volkswagen AG
Verordening Brussel 1-Bis
Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking),
PbEU 2012, L 351
Claimcode 2011
Claimcode inwerking getreden op 1 juli 2011
Claimcode 2019
Claimcode gepubliceerd door de Commissie Claimcode op 5 maart 2019
Consumenten
Consumenten A en Consumenten B
Consumenten A
Consumenten die een nieuw Betrokken Voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer
Consumenten B
Consumenten die een tweedehands Betrokken Voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer
CvO
Certificaat van overeenstemming
Defeat Device
Zie: Manipulatie-instrument
EGR-software
Exhaust Gas Recirculation software
Emissieverordening
Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie
Getroffen voertuigen
In de gewijzigde eis: Voertuigen van de categorie Ml, M2, N1 en/of N2 in de zin van artikel 2 van de Emissieverordening met dieselmotor van het type EA189, die niet aan de Euro 5 norm voldoen, welke dieselvoertuigen Volkswagen c.s.
onder de merken Volkswagen, Audi, SEAT en Škoda vanaf 2008 tot en met in ieder geval 18 september 2015 in het verkeer heeft gebrachtZie ook: Betrokken voertuigen
Handelaren
Zie: Autodealers
HvJ EU
Hof van Justitie van de Europese Unie
Importeur
Pon (gedaagde sub 6)
KBA
Kraftfahrt Bundesambt (de Duitse typegoedkeuringsinstantie)
Leaserijders
Consumenten die een nieuw of tweedehands Getroffen Voertuig in gebruik hebben gekregen bij een leasemaatschappij (financiële en/of operationele lease)
Manipulatie-instrument
Constructieonderdeel dat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem vermindert, zoals bedoeld in artikel 3 onder 10 van de Emissieverordening
NEDC
New European Driving Cycle: een op de Emissieverordening gebaseerde testmethode.
RDW
Rijksdienst voor het Wegvervoer (de Nederlandse typegoedkeuringsinstantie)
Rome Il Verordening
Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen
RvT
Raad van Toezicht
TDI
Turbocharged Direct Injection
Update
Software-update die door Volkswagen c.s. aan de Autobezitters is aangeboden
Verordening
Zie: Emmissieverordening
WHC
Wet handhaving consumentenbescherming
WOH
Wet oneerlijke handelspraktijken
Zakelijke Rijders
Zakelijke Rijders A en Zakelijke Rijders B
Zakelijke Rijders A
Niet-consumenten die een nieuw Getroffen Voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer
Zakelijke Rijders B
Niet-consumenten die een tweedehands Getroffen Voertuig hebben aangeschaft bij een Autodealer
Bijlage II Wetsartikelen
Burgerlijk Wetboek
Art. 3:305a BW luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt:1 Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.
2 Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is niet ontvankelijk, indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daartoe in elk geval voldoende. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.
3 Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 (…) kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. (…)
WCOD
Artikel 3
1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.
2 In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.
Artikel 5
Indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, kan in afwijking van de artikelen 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst.
Verordening Rome II
Artikel 4
Algemene regel
1. Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.
(…)
3. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.
type: RHCJ/MCHB
6.46. De ontvankelijkheid van Car Claim in haar vorderingen jegens de verschillende gedaagden kan kort worden samengevat in het volgende schema:
(ONTV = ontvankelijk, NO = niet ontvankelijk, r.o.=rechtsoverweging, - = niet gevorderd)
1 (i,ii, iii)
oneerlijke handels-praktijken
(iv) dwaling
2 (i) non conformiteit.
(ii) klachtplicht,
(iii) update
(iv en v) ontbinding
3gebruiksvergoeding
4 (i , ii)
tekortkoming in de nakoming
5 (i,ii,iii) onrechtmatige daad
(iv) groepsaansprakelijkheid
Volkswagen c.s.
-
-
-
-
i, ii, iii ONTV (r.o. 6.36)
iv ONTV
(r.o. 6.45)
[gedaagde sub 5]
-
-
-
-
i, ii, iii ONTV (r.o. 6.39)
iv ONTV
(r.o. 6.45)
Pon
-
-
-
-
i, ii, iii ONTV (r.o. 6.41
iv ONTV
(r.o. 6.45)
Autodealers
i-iii – NO
(r.o. 6.6)
iv – ONTV
(r.o. 6.8)
i ONTV
(r.o. 6.11)
ii ONTV
(r.o. 6.14)
iii ONTV
(r.o. 6.19 en 6.22)
iv en v ONTV(r.o. 6.23)
NO
(r.o. 6.28)
NO
(r.o. 6.29)
i, ii, iii NO
(r.o. 6.44)
iv NO
(r.o. 6.45)
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 305 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 21 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 129 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 116 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 166 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 52 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 23 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 337 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 22 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 265 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 303 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 89 — Burgerlijk Wetboek Boek 6