ECLI:NL:RBAMS:2019:807
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis van 13 februari 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/650485 / HA ZA 18-661 (voorheen C/13/534453 HA ZA 13-97) van:
de naamloze vennootschap
FAIRSTAR HEAVY TRANSPORT N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam,
tegen
1 [gedaagde sub 1] ,
thans wonende te [woonplaats] , Volksrepubliek China,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
CADENZA MANAGEMENT LIMITED,
thans gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat thans: mr. S.J.H.M. Berendsen,
4. de gezamenlijke erven van [gedaagde sub 4],
laatst gewoond hebbende te [woonplaats] ,
vertegenwoordigd door Stichting Kapma Estate Planning Bewind en Executele te Amsterdam, vereffenaar van de nalatenschap,
5. [gedaagde sub 5],
thans wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat thans: mr. W.P. Wijers,
en de daarmee gevoegde zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/650553 HA ZA 18-667 (voorheen C/13/538536 HA ZA 13-319) van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOCKWISE WHITE MARLIN B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam,
tegen
1 [gedaagde sub 1] ,
thans wonende te [woonplaats] , Volksrepubliek China,
2. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat thans: mr. S.J.H.M. Berendsen,
3. de gezamenlijke erven van [gedaagde sub 4],
laatst gewoond hebbende te [woonplaats] ,
vertegenwoordigd door Stichting Kapma Estate Planning Bewind en Executele te Amsterdam, vereffenaar van de nalatenschap,
4. [gedaagde sub 5],
thans wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat thans: mr. W.P. Wijers.
Partijen zullen hierna Fairstar, Dockwise, [gedaagde sub 1] , Cadenza, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] worden genoemd. Fairstar en Dockwise samen worden ook wel aangeduid als Fairstar c.s. [gedaagde sub 1] , Cadenza en [gedaagde sub 3] zullen samen ook [gedaagden 1 - 3] worden genoemd. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] worden samen ook [gedaagden 4 - 5] genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de rolbeslissing van 29 augustus 2018.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Fairstar richt zich op het zeevervoer van grote vrachten voor de offshore en onshore energie- en infrastructuurindustrie. Haar grootste opdrachtgevers zijn oliemaatschappijen. Fairstar is genoteerd aan en valt onder toezicht van de Oslo Stock Exchange (OSE) in Noorwegen. In Nederland staat Fairstar onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
2.2. Het bestuur van Fairstar werd gevormd door [gedaagde sub 1] (CEO) en [gedaagde sub 3] (COO). Zij waren gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd. Fairstar had een raad van commissarissen (rvc), die bestond uit [gedaagde sub 4] (voorzitter), [gedaagde sub 5] , [naam 1 rvc] (hierna [naam 1 rvc] ) en [naam 2 rvc] (hierna [naam 2 rvc] ). [naam 1 rvc] en [naam 2 rvc] vertegenwoordigden twee grote aandeelhouders.
2.3. [gedaagde sub 1] verrichtte zijn werkzaamheden voor Fairstar via Cadenza, op basis van de tussen Fairstar en Cadenza gesloten ‘Cadenza Services Agreement’. [gedaagde sub 3] verrichtte zijn werkzaamheden op basis van de tussen hem en Fairstar gesloten ‘ [gedaagde sub 3] Services Agreement’. In beide overeenkomsten was vastgelegd dat bij vertrek van respectievelijk Cadenza en [gedaagde sub 3] in het geval van een ‘Termination Event’, een vergoeding was verschuldigd van vier jaarsalarissen en viermaal de maximale bonus. In de Cadenza Services Agreement was verder vastgelegd dat de gevolgen van een eventuele loonbelastingclaim voor rekening van Cadenza komen.
2.4. Fairstar had twee schepen, de Fjord en de Fjell. In februari 2010 heeft Fairstar met de Chinese scheepswerf Guangzhou Shipyard International Co. Ltd. (hierna: GSI) en haar moederbedrijf China Shipbuilding Trading Company, Limited (hierna: CSTC) een Head of Agreement gesloten waarin is neergelegd dat Fairstar de intentie had om GSI vier schepen te laten bouwen en die van haar te kopen. Tegelijk sloot Fairstar met Maersk een Advisory Agreement op grond waarvan Maersk bij de koop als broker zou optreden.
2.5. Op 18 mei 2010 heeft Fairstar bij GSI twee ‘semi-submersible heavy lift’-schepen besteld, de Forte en de Finesse. De prijs voor deze schepen was USD 101,2 miljoen per stuk.
2.6. In december 2010 heeft Fairstar een obligatielening geplaatst van 300 miljoen Noorse kronen. Onder deze obligatielening was zij eind 2011 ‘in default’, waarvoor zij een ‘waiver’ heeft gekregen van de obligatiehouders. Op 7 november 2011 heeft Fairstar een kredietfaciliteit van USD 167 miljoen afgesloten bij een bankenconsortium onder leiding van de Noorse bank DnB Bank ASA (hierna: de DnB-faciliteit).
2.7. In februari 2011 heeft [gedaagde sub 1] aan de rvc gemeld dat Fairstar een optie had om nog een vijfde schip door GSI te laten bouwen (naast de Fjord, Fjell en de in aanbouw zijnde Forte en Finesse), dat Fathom genoemd zou worden. De rvc heeft [gedaagde sub 1] op 13 juli 2011 toestemming gegeven dat vijfde schip te bestellen, mits daarvoor financiering zou zijn en (zicht op) contracten voor projecten waarbij dat schip zou kunnen worden ingezet.
2.8. Op 25 juli 2011 heeft [gedaagde sub 1] het Shipbuilding Contract getekend voor de bouw van de Fathom. Dit betrof een semi-submersible heavy lift-schip van hetzelfde type als de nog in aanbouw zijnde Forte en Finesse. De prijs voor de Fathom was USD 111 miljoen. Het Shipbuilding Contract is gedateerd op 3 mei 2011 en bevat een voorbehoud van goedkeuring door de rvc van Fairstar. Aan het Shipbuilding Contract zijn in de loop van de tijd drie Addenda toegevoegd (namelijk op 28 juli 2011, 2 augustus 2011 en 11 november 2011), waarin (betalings)termijnen uit het Shipbuilding Contract werden verschoven.
2.9. Op 4 augustus 2011 heeft [gedaagde sub 1] aan Maersk laten weten dat de rvc de koop van de Fathom had goedgekeurd. Op 8 augustus 2011 heeft [gedaagde sub 1] een Effective Confirmation Agreement ondertekend, waarin is vastgelegd dat goedkeuring van de rvc is verkregen en het Shipbuilding Contract voor de Fathom van kracht is geworden.
2.10. Op 15 oktober 2011 is de ‘steel cutting’ (het snijden van de eerste staalplaat) van de Fathom verricht. [gedaagde sub 3] was daarbij aanwezig en hij heeft bij die gelegenheid een ‘Progress Certificate’ ondertekend. Daarin is opgenomen dat de steel cutting heeft plaatsgevonden ‘in accordance with’ het Shipbuilding Contract van 3 mei 2011 en de Addenda daarop.
2.11. Op 31 oktober 2011 heeft GSI aan Fairstar een factuur gestuurd van USD 2 miljoen ter zake van de ‘down payment’ voor de Fathom. [gedaagde sub 1] heeft diezelfde dag aan de rvc toestemming gevraagd om een ‘option payment’ van USD 2 miljoen aan GSI te mogen betalen. Nadat zij herhaald hadden dat voor de aankoop van de Fathom eerst financiering moest zijn verkregen, hebben de commissarissen die toestemming gegeven. Het bedrag is op 8 november 2011 betaald, onder de omschrijving ‘option fee’.
2.12. Op 12 april 2012 hield de rvc van Fairstar een vergadering waarin de jaarrekening 2011 werd besproken. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] waren hierbij niet aanwezig. De controlerend accountant van Fairstar, KPMG, had in het accountantsrapport een going concernparagraaf opgenomen waarin twijfel werd uitgesproken over de continuïteit van Fairstar, waarover in de rvc-vergadering uitvoerig is gesproken. De rvc is akkoord gegaan met de jaarrekening 2011 en deze is, voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring van KPMG en de going concernparagraaf, op 12 april 2012 gepubliceerd. In de jaarrekening 2011 zijn geen verplichtingen voor de Fathom vermeld.
2.13. Tegen 22 april 2012 had Dockwise, een (veel grotere) concurrent van Fairstar, (deels voorwaardelijk) 54% van de aandelen in Fairstar verworven. Op 22 april 2012 maakte Dockwise een openbaar bod bekend op alle aandelen Fairstar, tegen een prijs van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Fairstar heeft het bod van Dockwise als vijandig bestempeld, (mede) omdat zij de biedprijs te laag vond.
2.14. Op 27 april 2012 vond een AVA van Fairstar plaats. Op de agenda stond een voorstel om het bestuur en de rvc te machtigen tot uitgifte van 20 miljoen nieuwe aandelen “to give the joint meeting of the board of management directors and the board of supervisory directors of Fairstar flexibility in financing Fairstar in the most efficient manner”. Heel kort na aanvang heeft [gedaagde sub 4] deze AVA voor onbepaalde tijd geschorst, wegens verdenking dat Dockwise ‘acteerde in concert’ met enkele andere (grote) aandeelhouders. De AVA is voortgezet op 14 mei 2012. Dockwise heeft toen tegen het emissievoorstel gestemd, waardoor het is verworpen. Eveneens op 14 mei 2012 heeft Dockwise haar (inmiddels) verplichte openbare bod gedaan, nog steeds van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Zij heeft verder aan Fairstar een lening aangeboden van USD 30 miljoen, welk aanbod per kerende post door [gedaagde sub 1] is verworpen.
2.15. Intussen had Cadenza, naar aanleiding van het overnamebod van Dockwise, op 4 mei 2012 een ‘Termination Event’ (‘change of control’) ingeroepen zoals bedoeld in de Cadenza Services Agreement. In vervolg daarop was op 14 mei 2012 een Settlement Agreement gesloten tussen Cadenza en Fairstar (vertegenwoordigd door [gedaagde sub 4] ). Daarin was bepaald dat [gedaagde sub 1] tot 19 juni 2012 als bestuurder zou aanblijven en dat aan Cadenza de vertrekvergoeding (van vier jaarsalarissen en vier maal de maximale bonus) werd toegekend. Ook is aan [gedaagde sub 1] kwijting verleend voor eventuele vorderingen van Fairstar en een vrijwaring gegeven voor claims van derden. Ten slotte is Cadenza/ [gedaagde sub 1] ontslagen uit alle verplichtingen uit de Cadenza Services Agreement. Op 7 juni 2012 heeft Fairstar aan Cadenza USD 4.025.835,= betaald.
In een Addendum Agreement van 19 juni 2012 is de periode waarin [gedaagde sub 1] als bestuurder zou aanblijven, verlengd.
2.16. Op 10 mei 2012 is tussen Fairstar (vertegenwoordigd door [gedaagde sub 4] ) en [gedaagde sub 3] een soortgelijke Settlement Agreement gesloten. Ook met hem is in een Addendum Agreement een verlenging overeengekomen van de periode waarin hij als bestuurder zou aanblijven. Zijn vertrekvergoeding op basis van de [gedaagde sub 3] Services Agreement is op 16 juli 2012 betaald.
2.17. Op 12 mei 2012 is [naam 1 rvc] afgetreden als commissaris van Fairstar. [naam 2 rvc] was iets eerder al afgetreden.
2.18. Op 18 mei 2012 heeft Fairstar een nieuwe kredietfaciliteit van USD 247 miljoen gesloten met een bankenconsortium onder leiding van ING Bank (hierna: de ING-faciliteit). In verband daarmee werd de DnB-faciliteit beëindigd. Eveneens op 18 mei 2012 heeft Fairstar haar cijfers over het eerste kwartaal van 2012 bekend gemaakt. In die kwartaalcijfers zijn geen verplichtingen voor de Fathom vermeld.
2.19. Op 23 mei 2012 hebben Fairstar en GSI een Memorandum of Agreement gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat Fairstar ‘in default’ is met betalingen voor de Fathom, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een vergoeding van USD 37,5 miljoen.
2.20. Op 1 juni 2012 vond een BAVA van Fairstar plaats. Als enige punt stond op de agenda een machtiging voor bestuur en rvc om 30 miljoen nieuwe aandelen uit te geven, met als toelichting “the proceeds of the share issue shall be solely used for the building and purchase of a fifth vessel to be added to the Fairstar fleet”. Dockwise heeft tegen het voorstel gestemd, waarmee het is verworpen.
2.21. Op 19 juni 2012 heeft Fairstar een overeenkomst gesloten met Imperial Capital LLC (hierna: Imperial), waarbij werd afgesproken dat Imperial Fairstar zou adviseren rond een obligatielening (‘bond issue’) van USD 335 miljoen. Imperial zou hiervoor een percentage van de beoogde opbrengst krijgen, ook als de bond issue niet zou doorgaan. Het op 4 juni 2012 door Imperial verzonden voorstel voor de overeenkomst bepaalde dat bij ondertekening van de overeenkomst Imperial een vergoeding van USD 125.000,= zou ontvangen en voorts een percentage bij plaatsing van de financiering. De op 19 juni 2012 getekende overeenkomst die volgens Imperial de door [gedaagde sub 1] voorgestelde wijzigingen bevatte, bepaalde dat 1% van de beoogde financiering verschuldigd zou zijn indien Fairstar een verhoogd bod van Dockwise zou aanvaarden, ook indien de financiering niet plaatsvond. Op 12 juli 2012 heeft Fairstar in een persbericht haar voornemen tot het uitschrijven van een bond issue van USD 335 miljoen bekend gemaakt.
2.22. Twee Indemnification Agreements gedateerd op 9 juli 2012 (maar blijkens emails pas omstreeks 14 juli 2012 door [gedaagde sub 1] ondertekend) zijn gesloten tussen Fairstar (vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] ) enerzijds en [gedaagde sub 4] respectievelijk [gedaagde sub 5] anderzijds. In die Indemnification Agreements is vastgelegd dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] worden gevrijwaard voor claims van Fairstar en van derden, voor zover die claims de dekking van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering overschrijden.
2.23. Dockwise had inmiddels bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend met het doel drie nieuwe commissarissen benoemd te krijgen. Op 13 juli 2012 heeft zij bij de Ondernemingkamer een verzoek ingediend om [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 4] te schorsen.
2.24. In de nacht van 12 op 13 juli 2012 is onderhandeld tussen (de advocaten van) Dockwise en Fairstar. Dit heeft geleid tot een op 14 juli 2012 gesloten Combination Agreement. Daarin is onder meer vastgelegd dat Dockwise de resterende aandelen Fairstar zou kopen voor 10 Noorse kronen per stuk en dat zij de bestaande contracten met klanten en werknemers zou nakomen. Ook is overeengekomen dat [gedaagde sub 1] zich tot 1 juli 2014 zou onthouden van bepaalde concurrerende activiteiten. Verder is vastgelegd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] per direct aftreden, dat de ‘severance payment’ van [gedaagde sub 3] wordt betaald op 16 juli 2012 en dat er een BAVA zal worden gehouden op 29 augustus 2012 met op de agenda onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2011 en de decharge van de rvc voor het in 2011 gehouden toezicht. Ten slotte is overeengekomen dat de door Dockwise gestarte procedures zullen worden ingetrokken.
2.25. Op 15 juli 2012 hebben Dockwise en Fairstar bij persbericht bekendgemaakt dat zij overeenstemming hadden bereikt over de overname. In het persbericht staat onder meer: “Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the courts”.
2.26. Op 16 juli 2012 heeft Dockwise toegang gekregen tot het kantoor van Fairstar. Zij heeft die dag het Shipbuilding Contract in handen gekregen. Op 19 juli 2012 heeft het nieuwe management van Fairstar bij persbericht bekend gemaakt dat op 3 mei 2011 een Shipbuilding Contract was gesloten en op 23 mei 2012 een Memorandum of Agreement. Verder heeft het nieuwe managemement aan Nauta Dutilh opdracht gegeven onderzoek te doen naar de gang van zaken bij Fairstar. Nauta Dutilh heeft op haar beurt een forensisch accountant bij het onderzoek betrokken.
2.27. Kort na de overname door Dockwise is een aantal belangrijke personeelsleden van Fairstar vertrokken. Zij hadden in hun arbeidsovereenkomsten ‘change of control’-bepalingen die recht gaven op een vertrekvergoeding bij een overname en zij waren niet (meer) gebonden aan een non-concurrentiebeding.
2.28. KPMG heeft op 27 juli 2012 aangekondigd dat zij een onderzoek zou doen naar de controle van de jaarrekening 2011. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van 16 oktober 2012, waarin KPMG concludeerde dat verplichtingen rond de Fathom ten onrechte niet in de jaarrekening 2011 waren opgenomen en dat de jaarrekening moest worden herzien. Op 21 december 2012 heeft KPMG een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven bij de herziene jaarrekening 2011 waarin de Fathom alsnog was opgenomen.
2.29. Op 25 september 2012 hebben Fairstar en Dockwise een Notification gezonden aan Allianz, de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar van Fairstar.
2.30. Dockwise heeft de Fathom uiteindelijk afgenomen (na wijziging van het ontwerp en de prijs) en deze omgedoopt tot White Marlin. Inmiddels zijn zowel Dockwise als Fairstar overgenomen door Boskalis.
In zaak C/13/650485 HA ZA 18-661
3.1. Fairstar vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hun taken als bestuurder van Fairstar kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens Fairstar,
2. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hun taken als commissaris van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens Fairstar,
3. een verklaring voor recht dat Cadenza jegens Fairstar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de Cadenza Services Agreement, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Fairstar,
4. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de door Fairstar geleden schade tot een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met inbegrip van de wettelijke rente,
5. een verklaring voor recht dat de Settlement Agreement tussen Fairstar en Cadenza van 14 mei 2012, de Settlement Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 3] van 10 mei 2012, de Addendum Agreement tussen Fairstar en Cadenza van 19 juni 2012, de Addendum Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 3] van 19 juni 2012, de Indemnification Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 4] van 9 juli 2012 en de Indemnification Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 5] van 9 juli 2012 nietig zijn, althans vernietiging van deze overeenkomsten,
6. partiële vernietiging van de Combination Agreement, zodanig dat Fairstar niet gehouden is om de vaststelling van het Annual Report 2011, zoals openbaar gemaakt op 12 april 2012, alsmede het verlenen van decharge aan [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011 te agenderen, in stemming te brengen en de vaststelling ervan aan te bevelen,
7. partiële vernietiging van de Combination Agreement, te weten van de bepaling zoals vervat in artikel 3.2 ervan, voor zover dit betreft de verplichting tot onmiddellijke uitbetaling van de ‘severance payment’ aan [gedaagde sub 3] ,
8. partiële ontbinding van de Cadenza Services Agreement en de [gedaagde sub 3] Services Agreement, voor zover het betreft de bepalingen in de Cadenza Services Agreement en de [gedaagde sub 3] Services Agreement die betrekking hebben op de ‘Termination Event’ en de daarmee samenhangende (vertrek)vergoedingen, te weten artikel 6 van de Cadenza Services Agreement en artikel 11 van de [gedaagde sub 3] Services Agreement,
9. veroordeling van Cadenza en [gedaagde sub 3] tot terugbetaling van de bedragen die aan hen zijn betaald op grond van artikel 6 van de Cadenza Services Agreement respectievelijk artikel 11 van de [gedaagde sub 3] Services Agreement,
10. veroordeling van Cadenza, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis de e-mails die zij te hunner beschikking of onder hun berusting hebben en/of die krachtens het verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 24 augustus 2012 zijn beslagen en in gerechtelijke bewaring zijn genomen, aan Fairstar af te geven, althans om daarvan een afschrift te verstrekken, althans om die e-mails af te geven of een afschrift daarvan te verstrekken aan (een) door de rechtbank aan te wijzen deskundige(n) die alsdan, na een door hem of haar te maken selectie, de e-mails of een selectie daarvan, al dan niet in afschrift, aan Fairstar zal afgeven, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,= ineens en van € 1.000,= voor ieder(e) (gedeelte van een) dag dat zij aan enig onderdeel van deze veroordeling geen of niet volledig gehoor geven,
11. een gebod aan [gedaagde sub 1] om terstond na betekening van het vonnis zijn verplichting onder artikel 8 van de Combination Agreement na te komen om zich tot 1 juli 2014 te onthouden van de volgende activiteiten: ‘directly or indirectly or in any other way compete with or otherwise be involved in heavy marine transport, transport and installation and logistics (including, for the avoidance of doubt by ordering ships); or (ii) poach, approach, entice away or otherwise solicit any employee, client, supplier, or other contact of [Fairstar] or [Dockwise]’, althans een verbod aan [gedaagde sub 1] om de hierboven beschreven activiteiten te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,= ineens en van € 100.000,= voor ieder(e) (gedeelte van een) dag dat hij aan enig onderdeel van deze veroordeling geen of niet volledig gehoor geeft,
12. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] geen (volledig) gehoor heeft gegeven aan de onder 5.6 van het dictum van het vonnis van 10 juli 2013 genoemde veroordeling en veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling aan Fairstar van € 1.000.000,=,
13. ( hoofdelijke) veroordeling van gedaagden in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum vonnis,
14. veroordeling van [gedaagde sub 1] en Cadenza in de kosten voor vertaling van de dagvaarding en betekening/uitreiking daarvan in Engeland en Jersey en veroordeling van [gedaagde sub 5] in de kosten voor betekening/uitreiking van de dagvaarding in België, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum vonnis,
15. veroordeling van [gedaagde sub 4] in de kosten van het ten laste van hem gelegde beslag en de daarop betrekking hebbende exploten,
16. ( hoofdelijke) veroordeling van gedaagden in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van het vonnis.
3.2. Fairstar legt aan de vorderingen kort samengevat het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hebben zonder de statutair vereiste goedkeuring van de rvc de Fathom besteld. Zij hebben met die onvoorwaardelijke order een onverantwoord risico genomen, want zoals zij wisten had Fairstar daarvoor geen financiering en zou zij die ook niet kunnen krijgen. Ook bij hun pogingen om financiering te verkrijgen, hebben zij onverantwoorde risico’s genomen. Zij hebben aan de buitenwereld nooit openheid van zaken gegeven over de verplichtingen rond de Fathom. Daardoor zijn bij Fairstar betrokkenen, zoals aandeelhouders, financiers, toezichthouders en de accountant, onjuist geïnformeerd over de situatie van Fairstar. Al doende hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] ook bewerkstelligd dat Fairstar wettelijke bepalingen schond, zoals artikel 5.58 lid 1 onder d Wft (marktmanipulatie) en artikel 3-2 van de Noorse Securities Trading Act (openbaarmaking van koersgevoelige informatie). [gedaagde sub 1] /Cadenza en [gedaagde sub 3] hebben zichzelf riante (vertrek)vergoedingen laten uitbetalen, terwijl Fairstar daarvoor niet de financiële middelen had. Zij zijn overeenkomsten met en namens Fairstar aangegaan die louter in hun eigen voordeel, maar in het nadeel van Fairstar waren. Ten slotte hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] arbeidsovereenkomsten met belangrijke personeelsleden aangepast door daarin bepalingen op te nemen die recht gaven op vertrekvergoedingen en daaruit te schrappen de non-concurrentiebedingen, wat in het nadeel van Fairstar was. Door zo te handelen, hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] de hun op grond van artikel 2:9 BW opgedragen bestuurstaak onbehoorlijk vervuld. Hiervan treft hen een ernstig persoonlijk verwijt. Zij zijn daarom aansprakelijk voor de schade die Fairstar hierdoor lijdt. Er is in ieder geval schade ontstaan doordat heronderhandeld moest worden met GSI (over de afbouw van de Fathom) en met ING (over het financieringsarrangement). Ook heeft Fairstar de jaarrekening 2011 moeten herzien met alle kosten van dien. Verder volgen er mogelijk claims van toezichthouders, aandeelhouders en/of de belastingdienst. Ook de (vertrek)vergoedingen die Fairstar betaald heeft aan Cadenza, [gedaagde sub 3] en managers die een beroep deden op hun geantedateerde change of controlbepalingen, kwalificeren als schade.
[gedaagden 4 - 5] , die in de relevante periode de rvc van Fairstar vormden, zijn tekortgeschoten in de vervulling van hun toezichthoudende taak op grond van artikel 2:140 BW. Zij hebben geen enkel tegenwicht geboden aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] . Zij hebben niet ingegrepen toen het bestuur verplichtingen aanging zonder de statutair vereiste goedkeuring van de rvc. Zij zijn akkoord gegaan met de uitbetaling van hoge (vertrek)vergoedingen terwijl Fairstar het geld daarvoor niet kon missen. Zij hebben steeds kritiekloos en onvoorwaardelijk de kant gekozen van het bestuur. Zij hebben meegewerkt aan overeenkomsten met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] die in het nadeel van Fairstar waren en voor zichzelf hebben zij vrijwaringen bedongen voor hun onbehoorlijke toezicht, waaraan Fairstar in redelijkheid niet gehouden kan worden.
Aan de vermeerdering van eis legt Fairstar ten grondslag dat [gedaagde sub 1] ook na betekening van het incidentele vonnis van 10 juli 2013 is doorgegaan met het verrichten van concurrerende activiteiten. In het incidentele vonnis is hem dat verboden op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,=, die hij dus verbeurd heeft.
3.3. Alle gedaagden bestrijden de vorderingen. Op hetgeen daartoe wordt aangevoerd, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.
In zaak C/13/650553 HA ZA 18-667
3.4. Dockwise vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, elk van gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de door Dockwise geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 e.v. Rv., met veroordeling van gedaagden in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5. Dockwise legt, kort samengevat, aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van Fairstar misleidende informatie hebben verspreid over de toestand van Fairstar, onder andere op aandeelhoudersvergaderingen, in mediapublicaties en in (jaar)cijfers. De misleidende informatie betreft met name het niet vermelden van de verplichtingen rond de Fathom. Daardoor is de markt op het verkeerde been gezet en was de koers van de aandelen Fairstar te hoog. Dockwise heeft daardoor schade geleden, want zij heeft een te hoge prijs betaald voor die aandelen. Ook heeft Dockwise schade geleden doordat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] haar tijdens het overnameproces bewust verkeerd hebben geïnformeerd en doordat zij geen due diligence onderzoek heeft mogen doen. Hiermee hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] tegenover Dockwise onrechtmatig gehandeld. Dit geldt ook voor [gedaagden 4 - 5] , omdat zij [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hebben laten begaan en onvoldoende toezicht hebben gehouden.
3.6. Alle gedaagden bestrijden de vorderingen. Op hetgeen zij daartoe aanvoeren, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.
In reconventie in beide zaken
3.7. [gedaagde sub 1] , Cadenza en [gedaagde sub 3] hebben een reconventionele vordering ingesteld tegen Fairstar. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] (dus zonder Cadenza) hebben een reconventionele vordering ingesteld tegen Dockwise. Voor de leesbaarheid zal de rechtbank in reconventie in beide zaken van [gedaagden 1 - 3] blijven spreken. Aangetekend wordt dat in de zaak tegen Dockwise Cadenza daar dus niet onder valt.
3.8. [gedaagden 1 - 3] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) voor recht verklaart dat de Combination Agreement partieel per 4 september 2012 is vernietigd, althans oordeelt dat de Combination Agreement per 4 september 2012 partieel is ontbonden, telkens zodanig dat [gedaagde sub 1] is bevrijd van zijn verplichtingen als neergelegd in artikel 8 van de Combination Agreement,
2) voor recht verklaart dat zowel Dockwise als Fairstar toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de Combination Agreement en voor recht verklaart dat zowel Dockwise als Fairstar op grond daarvan gehouden zijn de door [gedaagden 1 - 3] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat,
3) voor recht verklaart dat Fairstar en Dockwise onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] cs hebben gehandeld door de Notification uit te zenden en dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door [gedaagde sub 1] cs geleden schade, nader op te maken bij staat en
4) Dockwise en Fairstar veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.9. [gedaagden 1 - 3] leggen aan de vordering samengevat ten grondslag dat Dockwise hun niet heeft verteld dat zij (vergevorderde) plannen had om een forensisch onderzoek naar hen in te stellen. Als zij dat hadden geweten, was [gedaagde sub 1] niet akkoord gegaan met het non-concurrentiebeding. [gedaagden 1 - 3] mochten er verder van uitgaan dat met het sluiten van de Combination Agreement de kous af was; Fairstar en Dockwise handelen dus onrechtmatig door desondanks tegen [gedaagden 1 - 3] te procederen. Ten slotte hadden Fairstar en Dockwise de verzekeraar Allianz niet mogen benaderen op de manier waarop zij dat hebben gedaan, namelijk door een diffamerende Notification te sturen die de verzekeraar niet met [gedaagden 1 - 3] mocht delen.
3.10. Fairstar en Dockwise bestrijden de vorderingen. Op hetgeen daartoe wordt aangevoerd, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.
3.11. [gedaagden 4 - 5] vorderen na vermindering van eisdat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Dockwise veroordeelt tot onverkorte nakoming van de Combination Agreement, door het ertoe te geleiden dat binnen 30 dagen na betekening van het vonnis alsnog een vergadering van aandeelhouders van Fairstar bijeen wordt geroepen, waarbij als agendapunt wordt opgevoerd het verlenen van decharge aan [gedaagden 4 - 5] over de periode 1 januari 2011 tot 29 augustus 2012, op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per dag dat deze termijn wordt overschreden,
2) verklaart voor recht dat Dockwise en Fairstar onrechtmatig jegens [gedaagden 4 - 5] hebben gehandeld door (i) op 25 september 2012 de Notification naar Allianz te zenden en te bedingen deze geheim te houden, (ii) de Fairstar Dagvaarding af te geven aan Het Financieele Dagblad en (iii) KPMG en Ince & Co. onjuist, althans onvolledig voor te lichten omtrent de datum waarop het Shipbuilding Contract door [gedaagde sub 3] is ondertekend en dat Dockwise en Fairstar hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle daaruit voortvloeiende door [gedaagden 4 - 5] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, 3) Fairstar gelast op haar website te vermelden dat het artikel in Het Financieele Dagblad gebaseerd is op onjuiste althans niet objectieve informatie, op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dag dat Fairstar in gebreke blijft hieraan te voldoen; alles met veroordeling van Fairstar en Dockwise in de proceskosten.
3.12. [gedaagden 4 - 5] leggen aan de vorderingen samengevat ten grondslag dat Dockwise en Fairstar de uitvoering van de Combination Agreement actief hebben gefrusteerd door de situatie in het leven te roepen dat KPMG op basis van een onjuiste voorstelling van zaken nader onderzoek zou verrichten. In de Combination Agreement is ten behoeve van [gedaagden 4 - 5] een derdenbeding opgenomen, dat aan hen decharge zal worden verleend. Verder hebben Dockwise en Fairstar zich zonder legitiem belang tot de verzekeraar Allianz gewend en ernstige beschuldigingen aan het adres van [gedaagden 4 - 5] geuit. Fairstar heeft ook de krant opgezocht met diffamerende teksen zonder dat dit enig legitiem doel diende.
In beide zaken, zowel in conventie als in reconventie
Definitieve verplichtingen Fathom?
4.1. Het belangrijkste geschilpunt betreft de vraag of Fairstar al in 2011 gebonden was aan verplichtingen ter zake van het vijfde schip, de Fathom. Omdat het succes van de vorderingen en het daartegen gevoerde verweer hier voor een groot deel van afhangt, zal de rechtbank eerst dit punt behandelen.
4.2. Het staat vast dat [gedaagde sub 1] op 25 juli 2011 het Shipbuilding Contract heeft ondertekend en op 4 augustus 2011 de Effective Confirmation Agreement. Vast staat ook dat Fairstar volgens haar statuten alleen rechtsgeldig kon worden vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] gezamenlijk en dat deze beperking was gepubliceerd in het handelsregister. Fairstar en Dockwise lijken te stellen dat ook [gedaagde sub 3] de contracten al uiterlijk 4 augustus 2011 heeft ondertekend, maar gelet op de mail van 29 mei 2012 van CSTC (“dear [gedaagde sub 3], please find the scanned copies of signed documents by you yesterday”, met daarbij het Shipbuilding Contract, de Effective Confirmation Agreement en de Addenda van 28 juli, 2 augustus en 11 november 2011) en bij gebreke van concrete aanwijzingen dat [gedaagde sub 3] op een eerdere datum heeft getekend, moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde sub 3] de relevante contracten op 28 mei 2012 heeft ondertekend.
4.3. Dit betekent echter niet dat Fairstar pas op 28 mei 2012 aan het Shipbuilding Contract en aanverwante documenten was gebonden. [gedaagde sub 3] heeft immers op 15 oktober 2011 het ‘Progress Certificate’ ondertekend, waarin wordt bevestigd dat de steel cutting van de Fathom heeft plaatsgevonden op diezelfde dag overeenkomstig het Shipbuilding Contract en aanverwante contracten tussen Fairstar en GSI (“This is to certify that the steel cutting (..) was successfully carried out (..) in accordance with the shipbuilding contract signed by and between Fairstar (..) and [CSTC] and [GSI] (..) as seller on 3rd May, 2011 and other agreements and addendums to the contract signed by and between buyer and seller”). Daarmee is aan het vereiste van de tweede handtekening voldaan. Dat [gedaagde sub 3] zich dit realiseerde, blijkt uit zijn mail aan GSI van 5 oktober 2011 waarin hij schreef dat hij was “honoured to set the contract for vessel 3 in motion”. In elk geval vanaf 15 oktober 2011 was Fairstar daarmee rechtsgeldig gebonden aan de contracten. Het kan dan in het midden blijven of dit al eerder het geval was, hoewel daarvoor stevige aanwijzingen zijn te vinden in de door Fairstar overgelegde opinie van Ince & Co. Daarin wordt onderbouwd uiteengezet dat Fairstar, gelet op de ‘course of dealing’ tussen haar en GSI in het verleden, naar (het op het Shipbuilding Contract toepasselijke) Engels recht al op 4 augustus 2011 rechtsgeldig was verbonden. Gedaagden hebben hier weinig, en al helemaal geen andersluidende opinie, tegenover gezet.
4.4. In het Shipbuilding Contract, de Effective Confirmation Agreement en de Addenda is niet met zoveel woorden een financieringsvoorbehoud opgenomen. [gedaagden 1 - 3] – en in hun kielzog [gedaagden 4 - 5] – voeren aan dat er wel een dergelijk voorbehoud was gemaakt, althans dat met GSI was afgesproken dat zij pas aanspraak kon maken op betaling nadat Fairstar financiering voor de Fathom zou hebben gevonden. De in deze procedure overgelegde correspondentie tussen Fairstar ( [gedaagde sub 1] ), GSI/CSTC en Maersk laat echter niet zien dat zo’n afspraak is gemaakt. Hooguit kan daaruit worden opgemaakt dat GSI wist dat de financiering voor de Fathom afhankelijk was van aandelenemissies, kredietfaciliteiten en het binnenhalen van contracten voor projecten en dat zij (tot op zekere hoogte) bereid was daarop te wachten.
4.5. Zo schrijft [gedaagde sub 1] op 14 juli 2011 aan Maersk: “We need to do a USD 20 million equity issue to make the first payment to GSI”. Op 29 oktober 2011 schrijft hij: “I think we need to have a clear understanding about the next 20% payment. In the current financial markets I do not believe it is easy to raise equity” en: “I would like to ask that we extend the payment deadline for the 20% progress payment until January 31 2012”. Op 13 januari 2012 schrijft hij: “Therefore please let GSI and CSTC know that we are fully committed to making the FATHOM payment. Our ability to make the payment is affected by the timing of Ichthys (een contract voor een groot project, rb) and our new share issue”. Op 31 januari 2012 excuseert [gedaagde sub 1] zich bij GSI voor de late betaling: “I apologize for the delay in the outstanding FATHOM payment” en laat hij weten: “We intend to raise about USD 30 million in the new equity issue. This will satisfy our bankers. I believe we can make our next payment to you in April as soon as we receive the funds”. In deze mails wordt geen financieringsvoorbehoud gemaakt, maar wordt veeleer meegedeeld dat er nog niet betaald kan worden. Uit de reacties van GSI/CSTC kan worden opgemaakt dat zij met uitstel akkoord gaat, maar niet dat zij van betalingsverplichtingen afziet. In reactie op het verzoek van [gedaagde sub 1] van 29 oktober 2011 wordt immers in Addendum nummer drie de uiterste betaaltermijn voor de 1st installment verlengd tot 31 januari 2012, waarbij ook wordt bepaald dat GSI rente mag blijven rekenen vanaf 15 september 2011. Op 19 januari 2012 bericht Maersk/GSI aan [gedaagde sub 1] : “Since the progress on the equity collection is behind the original plan, from the view of commercial side it seems that we need to execute another addendum to further postpone the payment of the first installment of FATHOM” en: “we would like to have an open discussion (..) whether Fairstar can pay USD Eight Million (as part of first installment) in February and postpone the other part of first installment to middle of April and the second installment to end of April”. Op 29 februari 2012 schrijft Maersk aan [gedaagde sub 1] : “Attached is the revised addendum draft (…) where the fact of receiving payment of USD2 million is inserted. However they put March 10 as the due day for next payment of USD 2 million. Though I have told them you are not able to commit that for time being, CSTC would like to know your plan/timetable on it from your response”.
Verder heeft GSI/CSTC op diverse momenten aangedrongen op of gesommeerd tot betaling: op 9 februari 2012 verzocht zij naar aanleiding van de steel cutting om betaling van de 2nd installment, op 18 april 2012 verzond zij een payment reminder voor de 1st en 2nd installment, op 4 mei 2012 is een Refund Guarantee gesteld en vervolgens is op 7 mei 2012 een payment demand notice verzonden voor de 1st installment (waarvoor de betalingsverplichting van Fairstar afhankelijk was van het door GSI stellen van een Refund Guarantee). Op 16 mei 2012 heeft GSI een default notice verzonden, met daarbij de toelichting: “We quite cherished the mutual trust and friendship established between the companies and the individuals under this challenging market in the past three years. With these good understanding, both of us have overcome a lot of difficulties and now we have three contracted effective and are very close to the first delivery. However, the situation is sliding into full of uncertainty with the recent rejection of the new share issuing, which has cast a great shadow for the performance of the three contracts and push us to have to go back to the contracts”. Hieruit spreekt duidelijk dat GSI zich op het standpunt stelt dat Fairstar afdwingbare verplichtingen heeft. Op deze officiële betalingsverzoeken hebben [gedaagden 1 - 3] nooit gereageerd met de mededeling dat GSI geen aanspraak kon maken op betaling.
Sterker, [gedaagde sub 1] heeft op 27 april 2012 aan Maersk geschreven dat er een bindend contract is: “Speaking of surprises, Dockwise did not realize we have ordered a third vessel from GSI!!! We have informed them today that Fairstar has a binding agreement with GSI for the FATHOM at the contracted purchase price of around USD 110 million. Whoops!”. Ten slotte is in het Memorandum of Agreement met zoveel woorden vastgelegd dat zowel Fairstar als GSI het Shipbuilding Contract als bindend beschouwt en dat Fairstar ‘in default’ is met haar betalingsverplichtingen.
4.6. Hier tegenover hebben [gedaagden 1 - 3] twee schriftelijke mededelingen van Maersk/GSI/CSTC overgelegd. De mail van 3 september 2012 van Maersk bevat alleen de mededeling: “CSTC confirms that Fairstar had no obligation for payments relating to the construction of the FATHOM due to GSI/CSTC with the exception of the USD 2 million payment”. De fax van 6 februari 2015 van CSTC luidt: “Prior to 28th May 2012, we confirm Buyer had no default. We also confirm that Prior to 28th May 2012, finacially, the only financial obligation due to be paid by the Buyer was 2 million USD which already received by the Seller in the year of 2011”. Deze korte mededelingen zijn verder niet toegelicht. Met name is niet toegelicht hoe deze mededelingen zich verhouden tot de (hierboven deels aangehaalde) correspondentie, met de (kennelijk door GSI gevoelde noodzaak van) vastlegging van de Addenda, met de door GSI gedane betalingsverzoeken of met de inhoud van het Memorandum of Agreement. Bij gebreke van die toelichting moet vastgesteld worden dat deze schriftelijke mededelingen in het licht van de overige vaststaande feiten onvoldoende gewicht in de schaal leggen. [gedaagden 1 - 3] hebben met deze mededelingen de stellingen van Fairstar dan ook onvoldoende betwist. In hun kielzog geldt dat ook voor [gedaagden 4 - 5] De conclusie is dan ook dat voor de Fathom al in 2011 definitieve verplichtingen ter waarde van USD 111 miljoen zijn aangegaan.
Onbehoorlijke taakvervulling?
4.7. De vraag is vervolgens of [gedaagden 1 - 3] en/of [gedaagden 4 - 5] hun taken als bestuurder respectievelijk commissaris tegenover Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld.
[gedaagden 1 - 3]
4.8. De statuten van Fairstar eisen voor aankoop van registergoederen, zoals de Fathom, goedkeuring van de rvc. Vast staat dat die goedkeuring er in 2011 nog niet was. De rvc had haar goedkeuring immers afhankelijk gemaakt van (voorafgaande) financiering. Die eis heeft de rvc, in elk geval tot mei 2012, niet laten varen. [gedaagden 1 - 3] hebben niettemin de Fathom definitief besteld. Daarmee hebben zij in ieder geval gehandeld in strijd met de statuten van Fairstar.
4.9. Daar komt bij dat er niet alleen geen financiering voor de Fathom was, maar dat daarop ook geen concreet uitzicht bestond. De aankoop van de Fathom bracht voor USD 111 miljoen aan verplichtingen mee, die in de loop van 2011/2012 opeisbaar zouden worden. Dit bedrag was hoger dan het eigen vermogen (USD 106 miljoen) van Fairstar en ook aanzienlijk in relatie tot haar netto schuld (USD 154 miljoen), negatieve kaspositie (USD 7,5 miljoen) en negatief resultaat in 2011 (-/- USD 14 miljoen). Financiering uit de DnB-financiering was niet mogelijk, alleen al omdat onder die financiering niet kon worden getrokken zolang Fairstar geen USD 10 miljoen aan eigen liquide middelen had, welk bedrag zij nooit bij elkaar heeft gekregen. Bovendien was de DnB-faciliteit bestemd voor de verplichtingen voor de nog in aanbouw zijnde Forte en de Finesse en gaf zij niet daarnaast nog ruimte voor de aankoop van de Fathom. Ook de later aangetrokken ING-faciliteit was bestemd voor de verplichtingen voor de Forte en de Finesse en niet voor de Fathom en de beoogde Imperial-bond issue voorzag slechts in een beperkt gedeelte van betalingsverplichtingen voor de Fathom. De door [gedaagden 1 - 3] beoogde aandelenemissies, die op de AVA van 27 april 2012 en de BAVA van 1 juni 2012 waren geagendeerd, zouden in het beste geval ongeveer USD 28 miljoen hebben opgebracht. Gedaagden hebben zelf opgemerkt dat de door Dockwise aangeboden lening van USD 30 miljoen lang niet voldoende was gelet op de verplichtingen voor de Forte en de Finesse en de benodigde USD 10 miljoen voor de DnB-faciliteit. Laat staan dus ook nog voor de Fathom. De opbrengst uit de aandelenemissies zou daarvoor dus ook niet voldoende zijn geweest. Verder was Fairstar door de definitieve bestelling van de Fathom direct in overtreding van de voorwaarden van de DnB- en ING-faciliteit. Die faciliteiten voorzagen immers alleen in verplichtingen voor de Forte en de Finesse en de aankoop van een vijfde schip werd daarin slechts als optie genoemd. Fairstar (in de persoon van [gedaagden 1 - 3] ) had de financiers op dat punt dus onjuist geïnformeerd en het geven van onjuiste informatie leidt onder de financieringsvoorwaarden tot een ‘event of default’. Ook in het concept voor de Offer Circular voor de beoogde Imperial-bond issue is onjuiste informatie opgenomen, want daarin staat: “we anticipate entering into a contract for the FATHOM upon completion of this offering and to use USD 20 million of the proceeds of this offering to pay a deposit under that contract”, terwijl dat contract allang definitief was aangegaan. Ook de financieringsarrangementen boden dus onvoldoende ruimte voor de aankoop van de Fathom en bovendien werden deze arrangementen in gevaar gebracht door onjuiste informatie over die aankoop te verstrekken. Overigens was het niet in het belang van Fairstar om de verplichting aan te gaan om bij het aanvaarden van een hoger bod van Dockwise USD 3.350.000,= aan Imperial te betalen, zonder dat daar een prestatie tegenover zou staan.
4.10. De conclusie is daarom dat niet alleen geen goedkeuring van de rvc was verkregen, maar dat financiering van de Fathom ook niet reëel was, terwijl bovendien aan de financiers onjuiste informatie is gegeven over de status van de Fathom, waardoor ook de bestaande financieringen in gevaar werden gebracht. [gedaagden 1 - 3] hebben dus gehandeld in strijd met de statuten en Fairstar blootgesteld aan grote financiële risico’s. Een bestuurder mag wel risico’s nemen, want zonder risico valt er weinig te ondernemen, maar die risico’s moeten dan wel gecalculeerd en aanvaardbaar zijn en besproken worden met de rvc van wie goedkeuring vereist is. Het aangaan van financiële verplichtingen hoger dan het eigen vermogen, waar geen financiering tegenover staat en waarvoor ook geen financiering zal kunnen worden verkregen, terwijl tegelijkertijd in strijd wordt gehandeld met verplichtingen uit lopende financieringsovereenkomsten en de statuten, moet als onverantwoord worden bestempeld. Zeker indien daarbij ook aan de rvc (en de accountant, zie 4.26) een onjuist beeld wordt voorgespiegeld. Met het aangaan van dergelijke onverantwoorde risico’s, in strijd met de statuten, hebben [gedaagden 1 - 3] gehandeld in strijd met hun verplichtingen tegenover Fairstar. Daaraan doet niet af dat zij diverse lucratieve contracten voor Fairstar hebben binnengehaald, op basis waarvan zij zelf naar het zich laat aanzien steeds hebben geloofd dat het met de betalingen voor de Fathom wel goed zou komen.
4.11. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hebben dus hun taken als bestuurder van Fairstar onbehoorlijk vervuld. De wijze waarop zij dit hebben gedaan, levert een ernstig persoonlijk verwijt op. Geen van beiden heeft aangevoerd dat hij zich kan disculperen. Zij zijn dus hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die Fairstar als gevolg van het onbehoorlijke bestuur heeft geleden. Aannemelijk is dat Fairstar tenminste enige schade heeft geleden, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is.
De onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 1] levert daarnaast een tekortkoming op van Cadenza onder de Cadenza Services Agreement. In de Cadenza Services Ageement is immers bepaald dat Cadenza zich zal houden aan de statuten van Fairstar en zich zal onthouden van activiteiten in strijd met wet- en regelgeving; ook stond Cadenza ervoor in dat [gedaagde sub 1] zich aan de regels uit de Cadenza Services Agreement zou houden.
Tekortkoming Cadenza Services Agreement en [gedaagde sub 3] Services Agreement
4.12. De onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 1] levert als gezegd een tekortkoming op in de nakoming van de Cadenza Services Agreement. Evenzeer is [gedaagde sub 3] , door zijn onbehoorlijke taakvervulling, tekortgeschoten in de nakoming van de [gedaagde sub 3] Services Agreement. Deze tekortkomingen geven grond voor (gedeeltelijke) ontbinding, zoals Fairstar vordert. Anders dan [gedaagden 1 - 3] aanvoeren, kan een reeds beëindigde overeenkomst nog wel (gedeeltelijk) ontbonden worden als aan de vereisten voor ontbinding is voldaan. Er dient dan wel rekening te worden gehouden met al uitgevoerde verbintenissen die niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Fairstar beoogt alleen de ongedaanmaking van de betalingen van de vertrekvergoedingen. Die verplichting leent zich naar haar aard voor ongedaanmaking. Nu [gedaagden 1 - 3] niet hebben aangevoerd dat er tegenover die betaling een niet ongedaan te maken prestatie heeft gestaan die voor Fairstar een zekere waarde heeft gehad, is de vordering tot terugbetaling van de vertrekvergoedingen toewijsbaar.
[gedaagden 4 - 5]
4.13. Vast staat dat de rvc aan haar goedkeuring voor de aankoop van de Fathom in juli 2011 de eis heeft gesteld dat de aankoop gefinancierd moest kunnen worden en dat er contracten moesten zijn voor projecten waarvoor het schip kon worden gebruikt. In zoverre hebben de commissarissen hun taak behoorlijk vervuld. Vervolgens mochten zij ervan uitgaan dat het bestuur zich aan de gestelde voorwaarden zou houden. Uit de notulen van de rvc-vergaderingen blijkt dat [gedaagde sub 1] de commissarissen steeds heeft voorgespiegeld dat er nog geen bindende verplichtingen ter zake van de Fathom waren aangegaan en dat er werd gehandeld in overeenstemming met de gestelde voorwaarden. Toen in de rvc-vergadering van 12 oktober 2011 ter sprake kwam dat GSI al was begonnen met bouwen aan de Fathom, heeft [gedaagde sub 1] gezegd dat GSI dat op eigen risico deed. In de rvc-vergadering van 29 januari 2012 heeft [gedaagde sub 1] nog een keer gezegd dat Fairstar geen financiële verplichtingen jegens GSI had. Voor de rvc was er geen aanleiding om aan deze mededelingen van [gedaagde sub 1] te twijfelen.
4.14. Dit werd anders op 12 april 2012, toen in de rvc de jaarrekening 2011 is besproken. Opmerkelijk genoeg was geen van de bestuurders daarbij aanwezig. Dit was des te opmerkelijker omdat KPMG een serieuze continuïteitsparagraaf had opgenomen in het accountantsverslag, waarover in de vergadering lang is gesproken. In deze vergadering heeft [naam 1 rvc] opgemerkt dat er wat haar betrof een discussie met het bestuur moest worden gevoerd over de cashflow, de financiële positie, de aandelenemissie en de (afdekking van) verplichtingen. Zij vroeg zich af hoe het zat met de beoogde aandelenemissie, waarvoor eerder een bedrag werd genoemd van USD 10 miljoen maar nu van USD 27 miljoen, waarvan dan blijkbaar een groot deel voor de Fathom zou zijn. De andere leden van de rvc waren het met haar eens dat het noodzakelijk was om over deze vragen met het bestuur te spreken. [gedaagde sub 4] heeft daarop opgemerkt dat hij dacht dat hij een conference call zou organiseren als [gedaagde sub 1] terug zou zijn, zodat [gedaagde sub 1] zijn plannen kon uitleggen want “nobody knows right now what is in his head”. De rvc is echter wel op 12 april 2012 akkoord gegaan met de jaarrekening. Uit niets is gebleken dat [gedaagden 4 - 5] vervolgens een gesprek met het bestuur zijn aangegaan of dat zij anderszins opheldering hebben gevraagd over de financieringskwesties en over de status van de Fathom, of over de continuïteitsonzekerheid.
4.15. Op 20 april 2012 ging een persbericht uit van het bestuur van Fairstar met een oproep voor de BAVA op 1 juni 2012 met het voorstel te besluiten over een aandelenuitgifte ter financiering van een vijfde schip, zonder dat de rvc daarover geraadpleegd was. Bij het aangaan van het Memorandum of Agreement op 23 mei 2012 bleek het nodig een verplichting tot betaling van een boete van USD 37,5 miljoen te aanvaarden bij niet betaling van een verschuldigde termijn van USD 20 miljoen (waarvoor op dat moment geen financiering voorhanden was), terwijl voordien aan de rvc was voorgespiegeld dat er voor USD 2 miljoen een optie gekocht was zonder verdere verplichtingen. Toen was voor [gedaagden 4 - 5] helemaal duidelijk dat de Fathom was besteld, zonder goedkeuring van de rvc en zonder (uitzicht op) financiering. Voor hun collega-commissarissen [naam 1 rvc] en [naam 2 rvc] was de desinformatie van de rvc reden om af te treden. Ook nu is echter niet gebleken van kritische vragen aan het bestuur over de gang van zaken. Die zijn ook niet gesteld toen [gedaagden 1 - 3] zonder de rvc te raadplegen Imperial inschakelden voor de bond issue. [gedaagden 4 - 5] hebben de boel op zijn beloop gelaten, ook toen er serieuze vragen rezen over de financiële situatie van Fairstar in relatie tot een vijfde schip en ook toen bleek dat er een schip was besteld zonder hun goedkeuring en zonder financiering. Zeker ook nu er al onzekerheid was over de continuïteit van Fairstar – ook los van de verplichtingen rond de Fathom – hadden [gedaagden 4 - 5] vanuit hun toezichthoudende rol moeten ingrijpen en het bestuur ter verantwoording moeten roepen. Door dat in het geheel niet te doen hebben zij hun toezichthoudende taak niet naar behoren vervuld. Uit de aard van de tekortkoming volgt dat dit een persoonlijk ernstig verwijt oplevert aan [gedaagden 4 - 5] Geen van beiden heeft aangevoerd dat hij zich kan disculperen, zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Fairstar als gevolg van hun nalaten heeft geleden.
Aanpassing arbeidsovereenkomsten: [gedaagden 1 - 3] en [gedaagden 4 - 5]
4.16. Los van de kwesties rond de Fathom wordt gedaagden verweten dat zij arbeidsovereenkomsten met belangrijke werknemers hebben aangepast. Vast staat dat begin mei 2012 – toen duidelijk was dat Dockwise van plan was Fairstar over te nemen en er dus al sprake was van een ‘change of control’ – in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een ‘change of control’ vertrekvergoedingen werden betaald en non-concurentiebedingen kwamen te vervallen. Daarbij is niet duidelijk gemaakt op welke datum de toevoegingen zijn gedaan, de overeenkomsten bleven op hun oorspronkelijke datum gedateerd. Gedaagden voeren aan dat dit in het belang van Fairstar was, omdat er als gevolg van de aanval door Dockwise onrust onder het personeel was en dit personeel hard nodig was voor de projecten die Fairstar had binnengehaald. De rechtbank ziet echter niet in dat het in het belang van Fairstar was om de werknemers, die zij zo hard nodig had, bij (vrijwillig) vertrek een bonus en ontslag uit hun non-concurrentiebeding in het vooruitzicht te stellen. Dat zou hun vertrek immers juist stimuleren. Daar komt bij dat er sterke aanwijzingen zijn dat de aanpassingen in de arbeidsovereenkomsten te maken hadden met de plannen van [gedaagden 1 - 3] om samen met die werknemers een nieuwe onderneming te beginnen. Zo schreef officemanager [officemanager] op 7 mei 2012 aan [gedaagde sub 1] : “If you want me in the core group as you mentioned, my private situation results in a need for me to have some financial security before beginning this new exciting adventure called Fairstar Energy Services.
My current financial situation limits my possibilities to quit FHT as soon as Dockwise takes over and join Fairstar Energy Services as a new venture. In this light I would like to ascertain compensation equal to 6 months salary, which means my contract should be adjusted”. Met de aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten hebben [gedaagden 1 - 3] juist tegengesteld aan het belang van Fairstar gehandeld. Ook dit levert onbehoorlijk bestuur en een persoonlijk ernstig verwijt op. Daaraan doet niet af dat bij de aanpassingen een advocatenkantoor betrokken is geweest en dat de feitelijke uitvoering in handen van de afdeling HRM lag, want daar kunnen [gedaagden 1 - 3] zich als initiatiefnemers voor de aanpassingen niet achter verschuilen. Nu [gedaagden 4 - 5] aanvoeren dat de gekozen aanpak hun raadzaam en evident voorkwam, wordt het ervoor gehouden dat ook zij bij de gang van zaken betrokken zijn geweest en dat zij daartegen niet hebben opgetreden. Hun toezicht is op dit punt dan ook onbehoorlijk geweest en daarvan kan hun een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt.
Settlement en Addendum Agreements
4.17. Fairstar roept de nietigheid of vernietiging in van de Settlement en Addendum Agreements die zij met [gedaagde sub 1] /Cadenza en [gedaagde sub 3] heeft gesloten. Vast staat dat Fairstar bij het aangaan daarvan is vertegenwoordigd door [gedaagde sub 4] . Daarmee was voldaan aan het toen wettelijk en statutair geldende vereiste dat Fairstar bij een tegenstrijdig belang met haar bestuurder(s) werd vertegenwoordigd door een commissaris. [gedaagde sub 4] is niet specifiek voor het aangaan van de Settlement en Addendum Agreements aangewezen door de AVA. Zijn bevoegdheid baseert hij op een besluit van de AVA van 7 mei 2010, waarbij hij is aangewezen “to set the terms of remuneration and employment with the members of the management board for the next four years”. Deze aanwijzing betreft echter alleen het vaststellen van beloning en arbeidsvoorwaarden van bestuurders en omvat niet het verlenen van vrijwaringen en kwijting, zoals gebeurd is in de Settlement en Addendum Agreements. Dit betekent dat de AVA geïnformeerd had moeten worden over de plannen om deze overeenkomsten aan te gaan en de gelegenheid had moeten krijgen voor de uitvoering daarvan – indien zij die uitvoering wilde – een vertegenwoordiger aan te wijzen (overeenkomstig het toen geldende artikel 2:146 BW). Dit is niet gebeurd. Op zichzelf neemt dat niet weg dat [gedaagde sub 4] op basis van de statuten bevoegd was Fairstar te vertegenwoordigen. In de gegeven omstandigheden acht de rechtbank het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Fairstar aan de Settlement en Addendum Agreements te houden. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] wisten dat de AVA niet was geïnformeerd en dat het niet in de rede lag dat zij akkoord zou gaan met de Settlement en Addendum Agreements. Deze overeenkomsten zijn immers zeer nadelig voor Fairstar, nu daarin vergaande vrijwaringen en kwijting worden verleend voor onbehoorlijk bestuur – waarvan alle betrokkenen wisten dat daarvan sprake was –, nu daarin werd voorzien in de betaling van hoge vergoedingen aan deze bestuurders terwijl Fairstar daarvoor het geld niet had en nu daarin ook nog een forse belastingclaim, die op grond van de Cadenza Services Agreement bij Cadenza thuishoorde, in plaats daarvan bij Fairstar werd neergelegd. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat Fairstar niet gehouden kan worden aan de Settlement en Addendum Agreements en zij zal een verklaring voor recht van deze strekking afgeven.
Indemnification Agreements
4.18. De rechtbank acht het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Fairstar zou zijn gebonden aan de vrijwaringen die zijn opgenomen in de Indemnification Agreements met [gedaagden 4 - 5] Deze vrijwaringen zijn namens Fairstar door [gedaagden 1 - 3] verleend, terwijl alle betrokkenen in de volle wetenschap verkeerden van het onbehoorlijke toezicht door [gedaagden 4 - 5] . [gedaagde sub 4] was zich duidelijk bewust van de aansprakelijkheid van de rvc en heeft juist met het oog daarop aangedrongen op de Indemnification Agreements. Hij schreef op 19 juni 2012 aan de advocaat van Fairstar: “This is to confirm my concern asto the expected liabilities re SE members i.c.w. forthcoming legal and possible claw back cases. I expect the undersigned to be in the forefront of legal cases a.o. contracts of employment PJA/WO, 5th vessel and forthcoming bondissue (…) I foresee a witch-hunting against Directors (read: Chairman) as soon as they get more access to info. (…) As discussed SB members are therefore looking for a watertight legal document fully indemnifying SB members against such legal cases”. [gedaagden 4 - 5] hebben dus het oogmerk gehad de al voorziene vorderingen van het nieuwe management van Fairstar en/of van Dockwise af te wentelen op Fairstar zelf. Daarbij is ook nog eens vrij precies aangegeven waar die vorderingen op zouden zien. Onder deze omstandigheden kan Fairstar niet aan de vrijwaringen worden gehouden. De rechtbank zal dat voor recht verklaren.
Combination Agreement
4.19. Fairstar stelt dat zij niet gehouden kan worden aan haar verplichting uit de Combination Agreement om de vaststelling van de jaarrekening 2011, zoals openbaar gemaakt op 12 april 2012, en het verlenen van decharge aan [gedaagden 4 - 5] voor hun toezicht in het boekjaar 2011 te agenderen, in stemming te brengen en de vaststelling daarvan aan te bevelen. Deze vordering is toewijsbaar nu de jaarrekening zoals die op 12 april 2012 openbaar is gemaakt, is achterhaald door de herziene jaarrekening. Die eerdere jaarrekening kan en hoeft niet meer in stemming te worden gebracht. Dit geldt dan ook voor het agenderen van het bijbehorende voorstel tot decharge van [gedaagden 4 - 5] Overigens is een daartoe strekkend voorstel in het licht van het voorgaande ook kansloos, zodat de agendering zinloos is.
4.20. Verder vordert Fairstar gedeeltelijke vernietiging van de Combination Agreement, voor zover die Agreement inhoudt de verplichting tot onmiddellijke uitbetaling van de ‘severance payment’ aan [gedaagde sub 3] . Hieraan legt Fairstar ten grondslag dat Dockwise is bedrogen doordat zij de Settlement en Addendum Agreements niet heeft gezien voordat zij de Combination Agreement tekende. Zonder nadere toelichting valt echter niet in te zien waarom Fairstar een vordering zou kunnen instellen op de grond dat Dockwise is bedrogen, zodat dit deel van de vordering niet toewijsbaar is.
E-mails
4.21. Onder 10 vordert Fairstar – kort gezegd – afgifte van e-mails. Die vordering is al toegewezen bij vonnis van 30 oktober 2013 zodat Fairstar daar nu geen belang meer bij heeft.
Concurrentie door [gedaagde sub 1]
4.22. De vordering van Fairstar onder 11 betreft een verbod aan [gedaagde sub 1] om tot 1 juli 2014 concurrerende activiteiten te verrichten. Die periode is verstreken, zodat deze vordering wordt afgewezen bij gebrek aan belang.
4.23. In het vonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank [gedaagde sub 1] verboden om bepaalde concurrerende activiteiten te ontplooien, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,= ineens. Fairstar stelt bij vermeerdering van eis dat [gedaagde sub 1] dit verbod heeft overtreden en dus de dwangsom heeft verbeurd. Fairstar heeft deze nieuwe vordering bij pleidooi ingesteld en toegelicht. Zij heeft daarbij mails overgelegd die dateren van voor 10 juli 2013 en die dus niet kunnen leiden tot de conclusie dat het concurrentieverbod na 10 juli 2013 is overtreden.
Verder heeft Fairstar enkele perspublicaties overgelegd (gedeeltelijk met betrekking tot de periode na 1 juli 2014) over een onderneming waarbij [gedaagde sub 1] zou zijn betrokken. [gedaagde sub 1] heeft weersproken dat hij het concurrentieverbod na 10 juli 2013 heeft geschonden. Met name is hij naar zijn zeggen niet actief betrokken bij ‘heavy marine transport’, maar doet hij vooral in drijvende hotels. Nu het gelijk van Fairstar niet aanstonds blijkt uit de door haar overgelegde stukken, zou het tegenover de betwisting door [gedaagde sub 1] op haar weg liggen haar gelijk te bewijzen. In de dagvaarding heeft Fairstar van diverse stellingen concreet en specifiek bewijs aangeboden. Daar valt (uiteraard) niet de stelling onder dat [gedaagde sub 1] het concurrentieverbod na 10 juli 2013 heeft overtreden. Enig – laat staan concreet en specifiek – bewijsaanbod van die stelling is echter ook nadien niet gedaan. Nu de rechtbank geen aanleiding ziet om ambtshalve bewijs op te dragen, zal de juistheid van de stelling niet komen vast te staan. Dit betekent dat dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen. Bij deze stand van zaken hoeft niet te worden beslist op het door de advocaat van [gedaagde sub 1] daags na pleidooi gedane verzoek om nummer 29 op de lijst van de stukken die Fairstar heeft gefourneerd voor pleidooi buiten beschouwing te laten.
4.24. Gelet op al het voorgaande, zijn de vorderingen van Fairstar nagenoeg allemaal toewijsbaar, behoudens het volgende. Ten aanzien van de vordering onder 4 merkt de rechtbank op dat in de schadestaatprocedure aan de orde moet komen voor welk deel van de schade gedaagden hoofdelijk verbonden zijn; voor [gedaagden 4 - 5] geldt immers dat zij pas vanaf medio april 2012 zijn tekortgeschoten in de uitoefening van hun toezicht. De vordering onder 6 wordt in de vorm van een verklaring voor recht toegewezen. De vorderingen onder 7, 10, 11 en de vordering die bij vermeerdering van eis is ingesteld, worden afgewezen.
4.25. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de kant van Fairstar. Die kosten worden als volgt begroot. Aan exploot- en overige betekeningskosten: € 8.520,07 (€ 76,17 + € 8.272,78 voor vertaling en € 171,12 voor koerier) voor [gedaagde sub 1] en Cadenza, € 87,93 voor [gedaagde sub 3] , € 221,71 (€ 87,93 + € 135,= voor betekening in België) voor [gedaagde sub 5] en € 83,57 voor [gedaagde sub 4] . Aan beslagkosten ten laste van [gedaagde sub 4] : € 3.745,86. Verder ten laste van gedaagden hoofdelijk aan griffierecht: € 575,= en aan salaris advocaat (4 punten x tarief VIII, nu duidelijk is dat de onderliggende vordering hoger is dan € 1 miljoen ) € 15.424,=, dus totaal € 15.999,=.
Vordering Dockwise
4.26. Vast staat dat de jaarrekening 2011 van Fairstar geen melding maakt van de Fathom. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2011 aangegane verplichtingen (ook als die in 2012 opeisbaar werden) in de jaarrekening 2011 hadden moeten worden opgenomen. Nu eerder in dit vonnis is vastgesteld dat in 2011 verplichtingen ter zake van de Fathom zijn aangegaan, staat ook vast dat deze verplichtingen ten onrechte niet in de jaarrekening zijn vermeld. Daarmee geeft de jaarrekening een misleidend beeld. Daarvoor zijn [gedaagden 1 - 3] en [gedaagden 4 - 5] aansprakelijk (2:139 en 2:150 BW). [gedaagden 1 - 3] merken op dat de herziene jaarrekening precies dezelfde balans bevat als de oorspronkelijke en dat de toestand van de vennootschap dus ook in de oorspronkelijke jaarrekening correct is weergegeven. Daarmee zien zij over het hoofd dat de Fathom-verplichtingen niet in de balans, maar in de toelichting op de jaarrekening moesten worden vermeld en dat die toelichting, door het ontbreken van de Fathom, dus geen juist beeld gaf. Het verweer van [gedaagden 1 - 3] , dat zij mochten afgaan op de adviezen van KPMG, faalt ook. KPMG was er niet van op de hoogte dat er definitieve verplichtingen rond de Fathom waren aangegaan. Aan haar is juist voorgehouden dat er een optie was op een vijfde schip en het Shipbuilding Contract heeft zij desgevraagd niet gekregen, met de mededeling dat dit contract nog niet definitief was. Dat KPMG het niet nodig vond iets over de Fathom in de jaarrekening 2011 op te nemen, is dan niet zo vreemd. KPMG zou daar anders over gedacht hebben als haar was verteld dat er sprake was van reeds aangegane verplichtingen, zoals wel blijkt uit het feit dat zij het nodig vond de jaarrekening te herzien toen die verplichtingen haar duidelijk waren geworden.
4.27. Het feit dat Fairstar verplichtingen voor de Fathom was aangegaan, was – zoals tussen partijen niet in geschil is – daarnaast ook koersgevoelige informatie die openbaar gemaakt had moeten worden. Vast staat dat die openbaarmaking voor 19 juli 2012 op geen enkel moment is geschied. Verder heeft met name [gedaagde sub 1] – daarin niet gecorrigeerd door de andere gedaagden – tegenover de pers en de aandeelhouders mist opgetrokken rond de Fathom en die mist in stand gelaten, in die zin dat hij tegenstrijdige mededelingen deed over het al dan niet besteld zijn van een vijfde schip. Ook de controlerend accountant is onjuist en/of onvolledig geïnformeerd over de Fathom en dit geldt ook voor Dockwise.
4.28. Ook al was zij een vijandige overnamekandidaat, Dockwise mocht – bij gebreke aan heldere en ondubbelzinnige andere informatie – afgaan op de openbare informatie over de situatie van Fairstar. Zij mocht ervan uitgaan dat de jaarrekening 2011 en de kwartaalcijfers 2012 een juist beeld gaven en dat eventuele koersgevoelige informatie als de aankoop van een vijfde schip vermeld zou zijn. Door nergens melding te maken van het feit dat Fairstar definitieve verplichtingen voor de Fathom was aangegaan, hebben gedaagden dan ook onrechtmatig gehandeld tegenover Dockwise. Nu aannemelijk is dat Dockwise daardoor tenminste enige schade heeft geleden, bijvoorbeeld in de vorm van een te hoog overnamebod, is de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar.
4.29. Het verwijt van Dockwise dat gedaagden een due diligence-onderzoek hebben verhinderd, leidt echter tot niets. Dockwise heeft er zelf voor gekozen haar overnamebod als vijandig in te steken, met als gevolg dat zij geen due diligence kon doen en het toenmalige management van Fairstar niet gehouden was om haar inzage in de administratie of andere stukken te geven.
4.30. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen gedaagden worden veroordeeld in de proceskosten aan de kant van Dockwise. Die worden als volgt begroot. Aan exploot- en overige betekeningskosten: € 3.760,84 (€ 76,71 + € 3.596,08 voor vertaling en € 88,05 voor koerier) voor [gedaagde sub 1] , € 78,34 voor [gedaagde sub 3] , € 221,71 (€ 76,71 + € 135,=) voor [gedaagde sub 5] en € 78,34 voor [gedaagde sub 4] . Verder ten laste van gedaagden hoofdelijk aan griffierecht: € 589,= en aan salaris advocaat: (1 punt x tarief II, vordering van onbepaalde waarde =) € 543,=. Er wordt 1 punt van het toepasselijke liquidatietarief gerekend nu Dockwise alleen een eigen dagvaarding heeft uitgebracht maar daarna geen zelfstandige proceshandelingen meer heeft verricht.
Reconventie [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en Cadenza
4.31. Uit de stukken in het dossier kan niet worden opgemaakt dat Dockwise of Fairstar al voor het aangaan van de Combination Agreement het (vergevorderde) plan had om een forensisch onderzoek te laten instellen. De vordering van [gedaagden 1 - 3] tot vernietiging van de Combination Agreement is daarom niet toewijsbaar. Ook gaat hun stelling niet op dat in de Combination Agreement finale kwijting is overeengekomen. In de tekst van de Combination Agreement zelf staat geen kwijtingsbepaling. De toenmalige advocaat van Fairstar/ [gedaagden 1 - 3] , mr. M.
De rechtbank
In zaak C/13/650485 HA ZA 18-661:
in conventie
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hun taken als bestuurder van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld;
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hun taken als commissaris van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld;
verklaart voor recht dat Cadenza jegens Fairstar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de Cadenza Services Agreement;
veroordeelt gedaagden tot vergoeding van de door Fairstar geleden schade tot een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met inbegrip van de wettelijke rente;
verklaart voor recht dat Fairstar niet gebonden is aan de Settlement Agreement tussen Fairstar en Cadenza van 14 mei 2012, de Settlement Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 3] van 10 mei 2012, de Addendum Agreement tussen Fairstar en Cadenza van 19 juni 2012, de Addendum Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 3] van 19 juni 2012, de Indemnification Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 4] van 9 juli 2012 en de Indemnification Agreement tussen Fairstar en [gedaagde sub 5] van 9 juli 2012;
verklaart voor recht dat Fairstar niet gehouden is om de vaststelling van het Annual Report 2011, zoals openbaar gemaakt op 12 april 2012, alsmede het verlenen van decharge aan [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011 te agenderen, in stemming te brengen en de vaststelling ervan aan te bevelen;
ontbindt de Cadenza Services Agreement en de [gedaagde sub 3] Services Agreement voor zover het betreft de bepalingen in die Agreements die betrekking hebben op de ‘Termination Event’ en de daarmee samenhangende (vertrek)vergoedingen, te weten artikel 6 van de Cadenza Services Agreement respectievelijk artikel 11 van de [gedaagde sub 3] Services Agreement;
veroordeelt Cadenza en [gedaagde sub 3] tot terugbetaling van de bedragen die aan hen zijn betaald op grond van artikel 6 van de Cadenza Services Agreement respectievelijk artikel 11 van de [gedaagde sub 3] Services Agreement;
veroordeelt [gedaagde sub 1] en Cadenza hoofdelijk tot betaling van € 8.520,07 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling van € 87,93 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 5] tot betaling van € 221,71 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 4] tot betaling van € 3.829,43 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 1] , Cadenza, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk in de overige proceskosten van Fairstar, begroot op € 15.999,= te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 1] , Cadenza, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,=, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en het vonnis vervolgens wordt betekend, met € 82,= en de explootkosten van betekening, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf twee dagen na betekening;
verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In zaak C/13/650553 HA ZA 18-667:
in conventie
veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot het vergoeden van de door Dockwise geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 e.v. Rv;
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van € 3.760,84 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling van € 78,34 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 5] tot betaling van € 221,71 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 4] tot betaling van € 78,34 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk in de overige proceskosten van Dockwise, begroot op € 1.132,= te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na vandaag;
verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
In beide zaken:
in reconventie
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt [gedaagde sub 1] , Cadenza en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling aan Fairstar en Dockwise van € 1.086,= aan proceskosten;
- veroordeelt [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk tot betaling aan Fairstar en Dockwise van € 1.086,= aan proceskosten,
- verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. W.M. de Vries, J.W. Bockwinkel en T.H. van Voorst Vader, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019.