ECLI:NL:RBAMS:2019:7936

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/655580 / HA ZA 18-1041 Vonnis van 23 oktober 2019 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres sub 2], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. D.E. Boselie te 's-Gravenhage, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eisers] en ING worden genoemd. Eisers worden afzonderlijk ook [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 1 mei 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 15 juli 2019, de brief van de raadsman van [eisers] van 19 juli 2019 met daarin aanvullingen op het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eisers] heeft op 10 juli 2009 ten behoeve van een woningfinanciering € 308.000 van de rechtsvoorganger van ING (hierna ook aan te duiden als ING) geleend. Daartoe zijn drie overeenkomsten gesloten waarop het ‘Reglement houdende algemene voorwaarden van geldlening, hypotheek- en/of andere zekerheidstelling’ uit 1991 (hierna het Reglement) van toepassing is verklaard. Dit Reglement luidt, voor zover hier van belang: “Art. 6 Vervroegde aflossing en vergoedingen 1. De schuldenaar heeft te allen tijde het recht zijn lening vóór de overeengekomen afloopdatum geheel of gedeeltelijk af te lossen, mits met inachtneming van de navolgende voorwaarden: a. van elke vervroegde aflossing moet tevoren schriftelijk aan de bank worden kennis gegeven, onder opgave van de datum waarop en het bedrag dat zal worden afgelost; b. gedeeltelijke aflossingen moeten in sommen van minimaal vijfhonderd euro geschieden. 2. Over het bedrag der vervroegde aflossing moet rente worden betaald tot één maand na ontvangst door de bank van de hiervoor in lid 1 onder a. bedoelde kennisgeving en ingeval van opeising door de bank tot één maand na de datum van opeising. Onverminderd het hiervoor bepaalde moet de rente tenminste worden betaald tot de dag, waarop het aan de bank verschuldigde door haar wordt ontvangen. 3. In alle gevallen dat de lening geheel of gedeeltelijk vervroegd wordt afgelost, onverschillig wat daarvan de oorzaak is of door wie de aflossing geschiedt - echter met uitzondering van de gevallen als bedoeld in lid 5 van dit artikel en in artikel 23, alsmede ingeval van zodanige aflossing op een renteherzieningsdatum – is bovendien over het bedrag der vervroegde aflossing een vergoeding verschuldigd, conform de navolgende regels: ingeval de rente, welke de bank tegen het moment van de vervroegde aflossing bedingt voor soortgelijke leningen met soortgelijke onderpanden en een looptijd gelijk aan de resterende looptijd van de (gedeeltelijk) af te lossen lening (rentevoet A), lager is dan de rente verschuldigd over de (gedeeltelijk) af te lossen lening (rentevoet B), vergoedt de schuldenaar aan de bank: de contante waarde van het verschil tussen de rentebedragen berekend op basis van rentevoet B en op basis van rentevoet A, beide berekend over het af te lossen bedrag en tot de afloopdatum casu quo, indien deze eerder valt, de eerstkomende renteherzieningsdatum van de lening. Bij de berekening van de contante waarde zullen de overeengekomen aflossingen tot de hiervoor bedoelde afloopdatum casu quo renteherzieningsdatum van de (gedeeltelijk) af te lossen lening in aanmerking worden genomen. De disconteringsvoet waartegen de contante waarde zal worden berekend is gelijk aan de hierboven beschreven rentevoet A, verminderd met één (1). De vergoeding voor vervroegde aflossing bedraagt echter minimaal één procent (1 %) van het vervroegd af te lossen bedrag. 4. Ingeval de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt, en het in Nederland gelegen onderpand voor eigen bewoning in gebruik heeft, is de hiervoor in lid 3 vermelde minimale vergoeding van één procent (1 %) niet van toepassing en houdt de bank met het berekenen van de hiervoor in lid 3 bedoelde vergoeding rekening met het bedrag dat contractueel – zonder dat vergoeding verschuldigd is – in het jaar van aflossing eventueel nog mag worden afgelost. 5. De in lid 4 bedoelde schuldenaar is bevoegd zonder enige vergoeding verschuldigd te zijn: a. jaarlijks op de in de akte vermelde datum maximaal tien procent (10 %) van de oorspronkelijke hoofdsom (niet cumulatief) extra af te lossen, mits de bank een maand van tevoren hiervan in kennis is gesteld; b. de lening geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen: 1. ingeval de in lid 3 bedoelde rentevoet A gelijk is aan of hoger is dan de in dat lid bedoelde rentevoet B, 2. ingeval de vervroegde aflossing plaatsvindt ter gelegenheid van vrijwillige verkoop van het onderpand gevolgd door juridische levering en overdracht en verhuizing, dan wel ingeval van een executoriale verkoop van het onderpand als bedoeld in artikel 22 dan wel een daarvoor in de plaats komende onderhandse verkoop, 3. ingeval van overlijden van de schuldenaar, onder de voorwaarde dat zodanige aflossing binnen zes maanden na het overlijden plaatsvindt, 4. ingeval en voor zover de vervroegde aflossing geschiedt door middel van het tot uitkering komen van een aan de bank verpande polis van levensverzekering. (…)” 2.2. In verband met de wens van [eisers] om de lening vervroegd af te lossen heeft ING op 24 september 2015 een aflosnota aan hem gestuurd. Daarin is vermeld dat [eisers] aflosvergoedingen van in totaal € 24.690,52 verschuldigd was. [eisers] heeft dat bedrag op 1 oktober 2015 voldaan.

3.1. [eisers] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair artikel 6 lid 3 van het Reglement (hierna het beding) te vernietigen en ING te veroordelen om aan [eisers] € 24.690,52 vermeerderd met rente te betalen en subsidiair ING te veroordelen om aan [eisers] € 13.809,75 vermeerderd met rente te betalen, met veroordeling van ING in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt [eisers] het volgende. ING heeft [eisers] een te hoge beëindigingsvergoeding in rekening gebracht. De door [eisers] betaalde beëindigingsvergoeding is gebaseerd op een of meer bepalingen in de overeenkomsten van geldlening die kwalificeren als oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna de Richtlijn) althans in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek (hierna BW). 3.3. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

subsidiair 4.1. De rechtbank ziet aanleiding om eerst de subsidiaire vordering te bespreken. Daartoe heeft [eisers] aangevoerd dat ING het beding verkeerd uitlegt bij het berekenen van de aflosvergoeding. Niet in geschil is dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] consumenten zijn en dat het beding geldt als een algemene voorwaarde. Bij de uitleg van algemene voorwaarden gelden de regels van de zogenoemde wilsvertrouwensleer en het Haviltexcriterium, waarbij [eisers] onbetwist heeft gesteld dat er over de inhoud van het beding niet is onderhandeld of gesproken wat maakt dat objectieve factoren, waaronder het beding gelezen tegen de achtergrond van de overige bepalingen, van groot belang zijn. Voorts dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Tot slot geldt dat artikel 6:238 lid 2 BW meebrengt dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden gunstigste uitleg prevaleert (contra proferentem). De rechtbank beoordeelt het betoog van [eisers] aan de hand van deze uitgangspunten. 4.2. Volgens [eisers] moet het beding zo worden uitgelegd dat bij de vaststelling van de vergelijkingsrente moet worden aangehaakt bij de rente die ten tijde van de vervroegde aflossing geldt voor de resterende looptijd van de lening en niet, zoals ING heeft gedaan, bij de resterende rentevastperiode. Volgens [eisers] past deze uitleg bij de gedachte dat de bank het vervroegd terug ontvangen geld opnieuw uitleent tegen een vaste rente voor de duur van de resterende looptijd van de lening. Hij stelt dat een klant, die betekenis probeert te hechten aan het geheel, snel zal denken dat in het beding met “looptijd” (de eerste keer dat dit woord gebruikt wordt in de zinsnede die begint met de woorden “ingeval de rente…”) wordt gedoeld op “rente”. In deze lezing komt, zo stelt [eisers] , immers betekenis toe aan de zinsnede “en een looptijd gelijk aan de resterende looptijd van de (…) af te lossen lening”. 4.3. De rechtbank stelt vast dat [eisers] aan de taalkundige uitleg van een zinsnede van het beding doorslaggevende betekenis toekent. Daarmee gaat hij er echter aan voorbij dat het beding in zijn geheel moet worden bezien. Zo gaat [eisers] met het naar de letter lezen van de betreffende zinsnede eraan voorbij dat in de daarop volgende zinsnede – beginnend met “de contante waarde van het verschil” – duidelijk is vermeld dat de rente die geldt tot de eerstkomende renteherzieningsdatum prevaleert boven de rente die geldt tot het einde van de looptijd. Dus zelfs als de door [eisers] aangehaalde zinsnede bij hem de verwachting heeft gewekt dat bij het vaststellen van de vergelijkingsrente zou worden uitgegaan van de rente voor de resterende looptijd van de lening, dan geldt dat deze verwachting in elk geval door de daarop volgende zin moet zijn getemperd. Voorts geldt dat de uitleg van ING, waarbij voor de vaststelling van de vergelijkingsrente wordt aangehaakt bij de resterende duur van de rentevastperiode, aansluit bij het systeem dat bij vervroegde aflossing per einde van een rentevastperiode (op een renteherzieningsdatum), maar voor het einde van de looptijd, geen vergoeding is verschuldigd. Dit is expliciet uitgezonderd aan het begin van het beding. Bij dit systeem de uitleg van [eisers] volgen, waarin bij een vervroegde aflossing voor het berekenen van de vergoeding gekeken wordt naar een periode die verder gaat dan het einde van de rentevastperiode – het moment waarop soweiso zonder vergoeding kan worden afgelost – is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet navolgbaar. 4.4. Het vorenstaande betekent dat het beding moet worden uitgelegd zoals ING dat heeft gedaan, namelijk door aan te haken bij de rente die ten tijde van de vervroegde aflossing geldt voor de resterende duur van de rentevastperiode. Daarmee bestaat er geen twijfel over de betekenis van het beding en vindt de contra proferentem regel geen toepassing. De op een andere uitleg gestoelde subsidiaire vordering zal worden afgewezen. primair 4.5. Zoals hiervoor reeds geoordeeld is niet in geschil dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] consumenten zijn en dat het beding geldt als een algemene voorwaarde. Dit staat dus vast. 4.6. [eisers] legt aan de primaire vordering ten grondslag een vernietiging van het beding op grond van strijdigheid met de Richtlijn, artikel 6:237 aanhef en onder i BW en artikel 6:233 aanhef en onder a BW. De rechtbank behandelt deze gronden achtereenvolgens. Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten 4.7. Op basis van hetgeen is vastgesteld in 4.5 valt het beding onder de werking van de Richtlijn. De Richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter met zich mee dat bij de toepassing van artikel 6:233 BW rekening wordt gehouden met de inhoud van Richtlijn. Voorts geldt dat als de Nederlandse rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van die Richtlijn, hij gehouden is dat beding te vernietigen. 4.8. [eisers] voert in de eerste plaats aan dat het beding bij de berekening van de schade abstraheert van de redelijkerwijs te verwachten toekomstige vergoedingsvrije aflossingen van de klant. Daardoor worden bij de schadeberekening de persoonlijke omstandigheden van de klant niet betrokken en kan hij in een nadeliger positie terecht komen dan wanneer de schade concreet zou zijn berekend. De klant had gedurende de resterende looptijd nog de mogelijkheid om jaarlijks 10% boetevrij af te lossen. Op basis van statistische analyses zou met een bepaald gemiddeld percentage met vergoedingsvrije aflossingen rekening gehouden kunnen worden. Voorts is niet uit te sluiten dat de schuldmarktwaarde van de klant in de toekomst zou zijn verbeterd, wat tot een lagere rente zou hebben geleid. Tot slot voert [eisers] ter ondersteuning van zijn stelling aan dat ING een ongebruikelijk lage disconteringsvoet gebruikt bij het contant maken van de misgelopen rente minus de (hypothetisch) te realiseren rente als gevolg van de vervroegde aflossing (zie het slot van het beding, waar rentevoet A als basis geldt voor de disconteringsvoet, verminderd met 1%). Door aftrek van die 1% valt de door de klant te betalen vergoeding hoger uit. Nu het beding met al deze elementen geen rekening houdt, verstoort dit het evenwicht tussen partijen en strijdt het met de Richtlijn, aldus nog steeds [eisers] 4.9. Voor de beantwoording van de vraag of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn dient te worden nagegaan of, in strijd met de goede trouw, sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument. Daarbij heeft het Hof van Justitie van de EU in het arrest van 14 maart 2013 (ECLI:EU:C:2013:164 ([partij])) overwogen dat met name rekening moet worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling zouden hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een minder gunstige rechtspositie brengt dan die welke geldt volgens het nationale recht. 4.10. Overwogen wordt dat, anders dan [eisers] heeft gesteld, de geleden schade niet als uitgangspunt geldt bij beantwoording van de vraag of het beding oneerlijk is. Er is immers geen sprake van een verzuimsituatie en in het verlengde daarvan een beding dat vastlegt hoe in dat geval de schade wordt vastgesteld. Het beding ziet op een andere situatie: Als de klant gebruik maakt van het aan hem toegekende recht om vervroegd af te lossen (vgl.

De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.340,- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van zeven dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.3. veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de negende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2019. type: EMH coll:

artikel 6 lid 1 van het Regelement), regelt het beding de door de bank in rekening te brengen vergoeding. In zoverre is ook de uitspraak van de Hoge Raad inzake [partij] /Dexia (ECLI:NL:HR:2017:773) niet direct van toepassing, nu het daar wel om een verzuimsituatie ging. 4.11. Voorts geldt dat het enkele feit dat het beding de vergoeding vaststelt op grond van algemene, van de situatie van de individuele consument geabstraheerde omstandigheden, waarbij geen rekening wordt gehouden met op dat moment nog onzekere omstandigheden die zich voor zouden kunnen doen gedurende de resterende rentevastperiode, niet maakt dat sprake is van een oneerlijk beding. Het gaat immers om een beding dat bij het aangaan van het krediet een regeling geeft voor de vergoeding bij vervroegde aflossing in de toekomst, waarbij onzeker is of en wanneer de klant van die bevoegdheid gebruik gaat maken. Dat daarbij geabstraheerd wordt van de individuele omstandigheden voorkomt een kostbare en individuele benadering en is daarmee te rechtvaardigen. 4.12. De vraag of het beding oneerlijk is moet worden beantwoord naar het moment van aangaan daarvan, in dit geval 2009. Niet in geschil is dat de in het beding opgenomen methode indertijd de gangbare manier was om de vergoeding te berekenen voor een bank bij het vervroegd aflossen van een lening. Deze methode wordt ook in de door de AFM gepubliceerde leidraad ‘vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek’ (hierna de leidraad) voorgeschreven. 4.13. Dat er alleen in het jaar van de vervroegde aflossing rekening gehouden wordt met de 10% boetevrije aflossing houdt verband met het feit dat onzeker is of in de latere jaren – zonder vervroegde aflossing – wel of geen gebruik zou worden gemaakt van deze aflossingsmogelijkheid. Deze benadering is ook gekozen in de leidraad. ING heeft ter comparitie nog toegelicht dat, indien bij de berekening van de vergoeding rekening gehouden zou moeten worden met de hypothetische situatie dat elk jaar het gehele boetevrije bedrag zou worden afgelost, de kosten voor haar zouden stijgen. Zij heeft daarbij onbetwist betoogd dat zij deze kosten, indien zij ze niet bij vervroegde aflossing in rekening zou mogen brengen, vanaf het begin van de looptijd aan de klant via de rente-opslag zou hebben doorberekend. Hier heeft [eisers] niets tegenover gesteld. Ook ten aanzien van de eventuele indeling van de klant in een lagere schuldmarktwaardecategorie in de toekomst geldt dat dit bij het aangaan van de lening (en ook ten tijde van de vervroegde aflossing) onzeker is. Dat geen rekening wordt gehouden met deze onzekere toekomstige gebeurtenissen betekent niet dat het beding oneerlijk is. 4.14. Ten aanzien van de gehanteerde disconteringsvoet, en in het bijzonder de verlaging van 1% ten opzichte van rentevoet A, heeft ING aangevoerd dat dit gerechtvaardigd is omdat zij daarmee ook haar andere dan fundingkosten dekt, zoals de kosten voor haar bedrijfsvoering, verwachte verliezen en kosten voor het aanhouden van kapitaal ter dekking van onverwachte verliezen. [eisers] heeft hiertegenover gesteld dat het niet logisch is dat ING hiervoor een vergoeding in rekening brengt aangezien zij door de vervroegde aflossing juist gevrijwaard wordt van deze kosten en een besparing realiseert. Dit betoog van [eisers] wordt niet gevolgd. ING heeft onbetwist aangevoerd dat als gevolg van de gekozen benadering op portefeuille niveau er geen een op een koppeling gemaakt kan worden tussen het door [eisers] vervroegd afgeloste bedrag aan de voorkant van de bank en de besparing die dit aan de funding- of achterkant van de bank oplevert. Daaruit volgt dat de besparing die [eisers] noemt niet vast staat. Daarnaast geldt dat de disconteringsvoet iets anders is dan de rente die wordt gebruikt om de (hypothetisch) te realiseren opbrengst te berekenen over het vervroegd afgeloste bedrag. De disconteringsvoet is het percentage waarmee in de toekomst verwachte ontvangsten en/of uitgaven worden teruggerekend naar de waarde per heden. Uit het beding volgt dat het bedrag dat contant gemaakt wordt slechts betreft het saldo van misgelopen rente minus de (hypothetisch) te realiseren rente, waarmee het effect beperkter is dan als de misgelopen rente en de (hypothetisch) te realiseren rente eerst contant gemaakt zouden worden en pas daarna gesaldeerd zou worden. Van belang is voorts dat ING ter zitting onbetwist heeft aangevoerd dat de verlaagde disconteringsvoet bij [eisers] slechts tot een verhoging van de vergoeding heeft geleid van € 460. 4.15. Tot slot geldt dat als het beding wordt weggedacht (zoals het [partij] arrest verlangt, zie 4.9) de klant gebonden zou zijn aan de bank tot aan het einde van de rentevastperiode. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel niet worden opgezegd. Deze vergelijking laat zien dat het beding [eisers] niet in een slechtere positie brengt dan zonder beding, zoals ING ook heeft aangevoerd. 4.16. In het licht van al het voorgaande wordt overwogen dat het beding niet leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van [eisers] zodat het beding niet als oneerlijk wordt gezien in de zin van de Richtlijn en er geen grond voor vernietiging is. Artikel 6:237 aanhef en onder i BW 4.17. Artikel 6:237 aanhef en onder i BW bepaalt dat een beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn als het voorschrijft dat een partij een geldsom moet betalen bij het beëindigen van de overeenkomst, tenzij dat een redelijke vergoeding betreft voor geleden verlies of gederfde winst. [eisers] heeft hierop een beroep gedaan en ING heeft daartegen aangevoerd dat het beding haar niet meer dan een redelijke vergoeding verschaft voor de gederfde winst wat ertoe leidt dat het beding niet onredelijk bezwarend is. 4.18. De rechtbank volgt ING in deze. Wat het beding in de kern bepaalt is dat als een klant ervoor kiest voor afloop van een rentevastperiode vervroegd af te lossen, een vergoeding verschuldigd is die berekend is op basis van de misgelopen rente inkomsten onder aftrek van hetgeen de bank nog (hypothetisch) kan ontvangen aan rente als gevolg van het opnieuw uitlenen van de terugontvangen gelden. Dat is op zichzelf een redelijke vergoeding. Voor zover [eisers] heeft gesteld dat het niet rekening houden met mogelijke toekomstige boetevrije aflossingen de vergoeding niet redelijk maakt wordt dit betoog gepasseerd. Omdat onzeker is of en zo ja, in welke mate boetevrij zal worden afgelost in de toekomst hoeft de bank daar geen rekening mee te houden, gelijk ook de leidraad als uitgangspunt neemt. Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen is overwogen bij de beoordeling van de beding onder de Richtlijn (4.13). Voorts weegt de rechtbank mee dat de wetgever bij invoering van artikel 6:237i BW heeft aangegeven dat bij het bepalen wat een redelijke vergoeding is naast de hoogte van de vergoeding ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen, waaronder de vraag waarom de overeenkomst beëindigd wordt en wie daartoe het initiatief neemt. In deze procedure staat vast dat [eisers] besloten heeft de overeenkomst te beëindigen met als doel de hypotheeklening elders over te sluiten. 4.19. Al met al wordt geoordeeld dat [eisers] op basis van het beding niet meer dan een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst als bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder i BW is verschuldigd bij vervroegde aflossing.