ECLI:NL:RBAMS:2019:7832

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/630917 / HA ZA 17-624 Vonnis van 16 oktober 2019 in het incident en in de hoofdzaak in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CTAC B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, eiseres in het incident, advocaat mr. J.W. de Groot, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEASEWEB GLOBAL B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, verweerster in het incident, advocaat mr. R.G.J. de Haan. Partijen zullen hierna Ctac en Leaseweb genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 29 augustus 2018, waarin de hoofdzaak in reconventie is verwezen naar de rol voor een nadere aktewisseling; de akte van Ctac van 24 oktober 2018 met producties; de akte van Leaseweb van 21 november 2018 met producties, tevens houdende een vermeerdering van eis in reconventie; de akte van Ctac van 5 december 2018 met producties; de akte van Leaseweb van 19 december 2018; de akte van Ctac van 17 juli 2019 met producties, houdende een incidentele vordering tot het bevelen van een deskundigenbericht; de akte van Leaseweb van 31 juli 2019 in het incident; het proces-verbaal van pleidooi van 2 september 2019 met de daarin genoemde stukken; de fax van 9 oktober 2019 van Ctac met daarin opmerkingen over het proces-verbaal; de fax van 10 oktober 2019 van Leaseweb met daarin opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, zowel in de hoofdzaak als in het incident. 2De beoordeling in de hoofdzaak 2.1. In het tussenvonnis van 29 augustus 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank, voor zover nog van belang, het volgende overwogen: Leaseweb heeft de overeenkomst met Ctac (op onderdelen) kunnen ontbinden op grond van een toerekenbare tekortkoming van Ctac; deze tekortkoming bestond eruit dat Ctac toerekenbaar niet tijdig de realisatiefase heeft afgerond van het ICT-project, een zogenaamde SAP-implementatie, waarvoor zij door Leaseweb was ingeschakeld; als gevolg van deze ontbinding zijn ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan: Leaseweb heeft recht op terugbetaling van de door haar betaalde facturen voor de onderdelen waarop is ontbonden, maar daarop moet de waarde van de prestatie van Ctac in mindering worden gebracht; er is door Ctac onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat haar prestaties voor Leaseweb een waarde vertegenwoordigden; de vorderingen van Ctac in conventie zijn nagenoeg volledig afgewezen; voor de vraag, of dan wel in hoeverre de door Leaseweb in reconventie gevorderde schadevergoeding kan worden toegewezen, is van belang dat partijen zich uitlaten over de reikwijdte van het in de ontbonden overeenkomst opgenomen exoneratiebeding. in het incident 2.2. Ctac heeft na het tussenvonnis de rechtbank verzocht een deskundigenbericht te bevelen. Tijdens het pleidooi heeft zij toegelicht dat haar verzoek betrekking heeft op een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). 2.3. Ctac stelt dat zij na het tussenvonnis is geïnformeerd door twee consultants die verbonden zijn (geweest) aan Leaseweb, dat Leaseweb heeft voortgebouwd op de door Ctac gebouwde SAP-ontwikkelomgeving. Leaseweb heeft nagelaten dit te vermelden, maar gesteld dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de door Ctac geleverde prestaties. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geconcludeerd, dat Ctac onvoldoende had gesteld wat de waarde van haar prestaties was en dat er daarom van uit wordt gegaan dat de stelling van Leaseweb, dat deze waarde nihil is, juist is. Gelet op de nieuwe informatie van de consultants verzoekt Ctac een deskundige te benoemen die beoordeelt wat de waarde is van de werkzaamheden die Ctac heeft verricht. 2.4. Leaseweb verzoekt de rechtbank de incidentele vordering af te wijzen, omdat een debat over de waarde van de prestaties van Ctac al heeft plaatsgevonden en daarover vervolgens een bindende eindbeslissing is genomen in het tussenvonnis. 2.5. De ruimte die de rechter heeft om een verzoek om een deskundigenbericht af te wijzen verschilt al naar gelang het gaat om een ‘gewoon’ deskundigenbericht (artikel 194 Rv) of een voorlopig deskundigenbericht (artikel 202 Rv). Als het gaat om een ‘gewoon’ deskundigenbericht heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid, waarbij in de regel geen bijzondere motiveringseisen gelden, zelfs niet als een partij om het bericht heeft verzocht. De rechter moet namelijk beoordelen of hij behoefte heeft aan de inbreng van een deskundige. Als het gaat om een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht heeft de rechter minder ruimte het verzoek af te wijzen. Met een voorlopig deskundigenbericht kan een partij namelijk zekerheid verkrijgen over de voor het geschil relevante feiten en omstandigheden, en dus beter beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij moet het bericht in beginsel bevelen, als het verzoek terzake dienend en voldoende concreet is, en feiten betreft die met het onderzoek bewezen kunnen worden. Dit is anders als de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid het verzoek te doen – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. ECLI:NL:HR:2019:272). 2.6. De voorlichting van de rechter lijkt bij het door Ctac verzochte deskundigenbericht op de voorgrond te staan, en niet het vergaren en veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is gestart. Dit zou betekenen dat het bericht qua functie meer overeenstemt met een ‘gewoon’ deskundigenbericht dan met een voorlopig deskundigenbericht, en dat de rechtbank dus meer beoordelingsruimte zou hebben. Toch zal de rechtbank het verzoek gelet op de uitdrukkelijke toelichting van Ctac beoordelen als een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. 2.7. De rechtbank zal het verzoek afwijzen, omdat het is gedaan in strijd met een goede procesorde. De rechtbank heeft in het tussenvonnis immers al een bindende eindbeslissing gegeven over het onderwerp waarover de deskundige zou moeten berichten. Deze beslissing is gegeven na een daarover ook al gevoerd uitvoerig partijdebat. Ctac staat kennelijk voor ogen dat het voorlopig deskundigenbericht gebruikt zou kunnen worden om de rechtbank daarmee te bewegen tot het terugkomen van deze beslissing. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. De feiten en omstandigheden die Ctac aan haar verzoek ten grondslag legt, de nieuwe informatie van twee consultants, zijn in ieder geval niet van dien aard dat van een onjuiste grondslag van de genomen eindbeslissing is gebleken. De rechtbank merkt in dit verband op dat de consultants anoniem zijn, hun verklaringen niet zijn overgelegd en de wel overgeleverde informatie onvoldoende inzicht geeft in de aard en omvang van het gestelde gebruik door Leaseweb van door Ctac ontwikkelde code.

2.24. Gelet op het voorgaande is met betrekking tot de extra kosten voor externe projectleden voor het alsnog implementeren van SAP sprake van directe schade, waarvoor Ctac aansprakelijk is. Aangezien het bedrag van dit deel van deze schadepost de aansprakelijkheidslimiet voor deze schade ruimschoots overtreft en al eerder is geoordeeld dat slechts sprake is van één schadeveroorzakende gebeurtenis, zal een schadevergoeding tot deze limiet worden toegewezen. Dit betekent dat het overige deel van deze schadepost en de overige schadeposten buiten beoordeling kunnen blijven. Gevolgen voor de vorderingen in conventie en reconventie 2.25. In het tussenvonnis is in reconventie al geoordeeld dat de vordering tot betaling van € 1.115.869,02 uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichtingen zal worden toegewezen. Gelet op het bovenstaande zal in reconventie de vordering tot schadevergoeding worden toegewezen tot een bedrag van € 1.256.776,00 (€ 1.250.000,00 + € 6.776,00). In het tussenvonnis is in conventie al geoordeeld dat de vordering in verband met Work Order SUP1 zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.926,99. Aangezien partijen daarmee wederkerig elkaars schuldenaar zijn en Leaseweb zich in conventie subsidiair op verrekening heeft beroepen, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. In het tussenvonnis is ten slotte geoordeeld dat alle overige vorderingen in conventie en in reconventie zullen worden afgewezen, althans ligt dit daarin besloten. Dit betekent dat de vorderingen in conventie geheel zullen worden afgewezen en dat in reconventie in totaal € 2.369.718,03 (€ 1.115.869,02 + € 1.256.776,00 – € 2.926,99) zal worden toegewezen. Proceskosten 2.26. Ctac zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Leaseweb in conventie en in het incident worden veroordeeld. Aangezien partijen in reconventie beide gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd. De proceskosten van Leaseweb in het incident worden begroot op € 1.086,00 (2 punten × tarief € 543,00) aan salaris advocaat. De proceskosten van Leaseweb in conventie worden begroot op: - griffierecht € 3.894,00 - salaris advocaat 7.712,00 (2 punten × tarief € 3.856,00) Totaal € 11.606,00.

De rechtbank in het incident 3.1. wijst de vorderingen af; 3.2. veroordeelt Ctac in de proceskosten, aan de zijde van Leaseweb begroot op € 1.086,00; in de hoofdzaak in conventie 3.3. wijst de vorderingen af; 3.4. veroordeelt Ctac in de proceskosten, aan de zijde van Leaseweb begroot op € 11.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) met ingang van 24 oktober 2019 tot aan de voldoening; in reconventie 3.5. veroordeelt Ctac om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan Leaseweb te betalen een bedrag van € 2.369.718,03; 3.6. compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen; 3.7. wijst het meer of anders gevorderde af; in het incident en in de hoofdzaak 3.8. veroordeelt Ctac in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ctac niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze nakosten met ingang van de achtste dag na een schriftelijk verzoek tot betaling daarvan tot aan de voldoening; 3.9. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, mr. J. Thomas en mr. M.R.J. van Wel en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019.

Gelet hierop zou het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht neerkomen op een zogenoemde ‘fishing expedition’ en daarvoor is zo’n bericht ruim twee jaar na dagvaarding en in deze stand van de procedure niet bedoeld. 2.8. Het verzoek zal worden afgewezen en Ctac zal worden veroordeeld in de proceskosten van Leaseweb in het incident. in de hoofdzaak 2.9. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat partijen een nadere akte mogen nemen over de reikwijdte van het exoneratiebeding, in het bijzonder over de vraag welke schade in lid 3 van dat beding is uitgesloten en de vraag wat kan worden aangemerkt als schadeveroorzakende gebeurtenis. Partijen hebben zich vervolgens bij akten en tijdens het pleidooi uitgelaten over de reikwijdte van het exoneratiebeding en deze vragen. Uitleg exoneratiebeding 2.10. Bij beantwoording van de hierboven geformuleerde vragen moet worden vastgesteld wat partijen met het exoneratiebeding zijn overeengekomen. Dit is een kwestie van uitleg, waarbij de rechtbank de zogeheten Haviltex-maatstaf hanteert. Het komt volgens die maatstaf aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een overeenkomst zijn de omstandigheden van het geval, zoals de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst, de maatschappelijke kringen waartoe de partijen behoren en de rechtskennis die van deze partijen mag worden verwacht, van beslissende betekenis. 2.11. Het exoneratiebeding luidt, voor zover op dit moment van belang, als volgt: “23.2. A Party’s total liability per damaging event shall be limited to one million and two hundred fifty thousand Euro (€ 1,250,000.=). 23.3. Neither Party shall be liable to the other Party in respect of any breach of an obligation, warranty or guarantee under the Agreement for loss of profits, contracts or goodwill or any type of special, indirect, consequential or economic loss (including loss or damage as a result of an action brought by a third party) and such liability is excluded whether it is foreseeable, known, foreseen or otherwise.” 2.12. Ctac heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het exoneratiebeding zo moet worden uitgelegd dat partijen aansprakelijkheid voor alle vermogensschade hebben uitgesloten. De rechtbank heeft in het tussenvonnis al overwogen dat dit standpunt onjuist lijkt te zijn, gelet op de beperking van de aansprakelijkheid in lid 2 van het exoneratiebeding. 2.13. Leaseweb heeft onder verwijzing naar de ‘Nederland ICT Voorwaarden’ onder meer tot haar verweer aangevoerd dat het in de dienstverlenende ICT-branche algemeen aanvaard is dat een ICT-leverancier zijn aansprakelijkheid voor directe schade beperkt door een aansprakelijkheidslimiet en zijn aansprakelijkheid voor indirecte schade uitsluit. Leaseweb stelt zich op het standpunt dat het exoneratiebeding in overeenstemming met deze in de branche algemeen aanvaarde norm moet worden uitgelegd en dat dit ook de bedoeling van partijen is geweest. 2.14. De rechtbank zal deze door Leaseweb voorgestane uitleg volgen en overweegt hiertoe als volgt. Ten eerste heeft Ctac onvoldoende gemotiveerd betwist dat een dergelijke wijze van exonereren gebruikelijk is in de dienstverlenende ICT-branche, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. Dit is van belang, omdat beide partijen actief zijn in de dienstverlenende ICT-branche, mede als ICT-leverancier, en omdat beide partijen tijdens het opstellen van het exoneratiebeding werden bijgestaan door advocaten. Ten tweede wijst de totstandkoming van het exoneratiebeding op de juistheid van zo’n uitleg. In het tegenvoorstel van Ctac op het eerste concept-exoneratiebeding wordt immers een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen een beperking van aansprakelijkheid voor ‘direct loss, on any basis whatsoever’ en een uitsluiting van aansprakelijkheid voor ‘indirect damage or loss’. In de toelichting bij dit tegenvoorstel deelt Ctac mee dat deze tekst afkomstig is uit haar algemene voorwaarden. Gelet hierop ligt het in de rede dat het hierop volgende tegenvoorstel van Leaseweb, dat de uiteindelijk overeengekomen tekst van de leden 2 en 3 van het exoneratiebeding bevat, op overeenkomstige wijze wordt uitgelegd. Ten derde pleit voor deze uitleg dat het volgen van de uitleg van Ctac de beperking in lid 2 van het exoneratiebeding nagenoeg betekenisloos zou maken. Als immers alle vermogensschade zou zijn uitgesloten, dan resteert onder de beperking volgens Ctac alleen nog de aansprakelijkheid voor personen- en letselschade en zaakschade. Exoneratie van de aansprakelijkheid voor personen- en letselschade is echter uitgesloten in lid 8 van het exoneratiebeding en de aansprakelijkheid van Ctac voor zaakschade, voor zover het gaat om schade aan of verlies van data, databases of technologie, is afzonderlijk beperkt in lid 7 van het exoneratiebeding. Ten vierde heeft Ctac haar stelling, dat een volledige uitsluiting van vermogensschade is ingeprijsd gelet op haar zeer scherpe prijs, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Er is immers niet gebleken dat de prijsonderhandelingen op enigerlei wijze verband hielden met de mate van exoneratie en bovendien is de aansprakelijkheid in het exoneratiebeding beperkt tot een bedrag dat nagenoeg gelijk ligt aan de ‘Implementation Fee’. 2.15. Gelet op het bovenstaande zal ervan uit worden gegaan dat partijen zijn overeengekomen om de aansprakelijkheid voor directe schade te beperken tot € 1.250.000,00 per schadeveroorzakende gebeurtenis en de aansprakelijkheid voor indirecte schade uit te sluiten. De volgende vragen zijn dan, hoeveel schadeveroorzakende gebeurtenissen hebben plaatsgevonden en of de door Leaseweb gevorderde en op dit moment nog openstaande schadeposten betrekking hebben op directe schade. Aantal schadeveroorzakende gebeurtenissen 2.16. Leaseweb stelt dat er acht schadeveroorzakende gebeurtenissen hebben plaatsgevonden, te weten het niet tijdig opleveren van de realisatiefase, het schenden van de informatieverplichting, de onrechtmatige opschorting en het niet halen van vijf overige fatale termijnen. Ctac stelt dat uitgegaan moet worden van één schadeveroorzakende gebeurtenis, te weten het niet tijdig opleveren van de realisatiefase. 2.17. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat Ctac toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit Work Order 3 vanwege het niet tijdig opleveren van de realisatiefase en dat Leaseweb op grond hiervan recht heeft op schadevergoeding. Gelet hierop kan deze tekortkoming in ieder geval worden aangemerkt als een schadeveroorzakende gebeurtenis. Voor de overige door Leaseweb gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen geldt dat zij het directe gevolg zijn van en nauwe samenhang vertonen met de voornoemde tekortkoming. Deze zijn te beschouwen als één complex van feiten en omstandigheden. Bovendien heeft Leaseweb onvoldoende per gebeurtenis gemotiveerd dat daardoor schade is ontstaan, die niet al is ontstaan door het niet tijdig opleveren van de realisatiefase. Ten slotte had Ctac op grond van de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van het exoneratiebeding redelijkerwijs niet hoeven te verwachten dat de term ‘damaging event’ op een dergelijke, gefragmenteerde wijze zou worden uitgelegd. Gelet hierop wordt uitgegaan van één schadeveroorzakende gebeurtenis. 2.18. Het bovenstaande laat onverlet dat in het tussenvonnis al is beslist dat de vordering van Leaseweb in reconventie met betrekking tot de betaalde licentievergoeding voor de uAlign software van € 6.776,00 zal worden toegewezen.

De tekortkoming op grond waarvan Ctac gehouden is deze schade te vergoeden, is immers een andere tekortkoming dan het niet tijdig opleveren van de realisatiefase. Kwalificatie gevorderde schade 2.19. Ctac heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat alleen de schade, die bestaat uit de kosten die nodig zijn om de overeenkomst alsnog correct na te komen, naar zijn aard bezien geen gevolgschade of indirecte schade is. De enige schadepost die Leaseweb vordert die als zodanig kan worden beschouwd, en dus buiten het bereik van de exoneratie valt, is volgens Ctac de post ‘Extra kosten nieuwe ontwikkelomgeving en extra kosten projectleden voor het alsnog implementeren van SAP’ (post g). Vervolgens heeft Ctac nog wel verweer gevoerd tegen de schade die Leaseweb onder deze post vordert. 2.20. De rechtbank oordeelt dan ook met partijen dat deze schadepost in ieder geval niet ziet op indirecte schade of gevolgschade. Dit zijn immers kosten die gemaakt zijn voor het herstel van de door de tekortkoming ontstane situatie. Het zijn daarmee kosten die een rechtstreeks en onmiddellijk gevolg zijn van de tekortkoming en dus in een niet te ver verwijderd causaal verband staan tot deze tekortkoming. In haar nadere akte kwalificeert Ctac deze schade als ‘special loss’, waarvoor de aansprakelijkheid in lid 3 van het exoneratiebeding is uitgesloten. Voor zover de uitleg die hiervoor aan het exoneratiebeding is gegeven al ruimte laat voor aparte categorieën directe schade die bovenop de indirecte schade ook nog zijn uitgesloten, volgt de rechtbank Ctac hierin niet. De uitleg die Ctac aan deze schadecategorie geeft, is immers dat deze categorie moet worden afgezet tegen directe schade, maar Ctac gaat vervolgens uit van de onjuiste veronderstelling dat partijen alleen directe zaakschade hebben willen beperken in lid 2, zodat de categorie ‘special loss’ als restcategorie overblijft. Gelet hierop heeft Ctac onvoldoende gemotiveerd waarom deze schadepost als ‘special loss’ moet worden gekwalificeerd. De rechtbank zal deze schadepost dan ook als directe schade kwalificeren. 2.21. Het grootste deel van deze schadepost wordt gevormd door de extra kosten voor externe projectleden voor het alsnog implementeren van SAP. Na de laatste vermeerdering van eis bedraagt dit deel € 3.538.916,25. 2.22. Op de inhoudelijke verweren van Ctac tegen dit deel van deze schadepost heeft de rechtbank voor een deel al beslist in het tussenvonnis. Op de stellingen uit de conclusie van antwoord in reconventie, dat deze vordering niet kan slagen omdat geen sprake is van een tekortkoming van Ctac en omdat sprake is van eigen schuld van Leaseweb, zal daarom niet meer worden ingegaan. Daarnaast heeft Ctac gesteld dat geen sprake is van causaal verband tussen haar tekortkoming en dit deel van de schade, omdat het gelet op de hoge kosten voor het alsnog implementeren van SAP hoogst onaannemelijk is dat dezelfde werkzaamheden zijn uitgevoerd. Ten slotte heeft Ctac gesteld de hoogte van de schade onvoldoende is onderbouwd, omdat Leaseweb naast de projectbegroting geen overeenkomst en facturen heeft overgelegd. 2.23. De rechtbank stelt vast dat Leaseweb op de zitting van 28 juni 2018 een toelichting heeft gegeven op de hogere kosten voor het nieuwe project, in het bijzonder heeft zij toegelicht dat zij op korte termijn voldoende gekwalificeerde mensen uit de markt moest halen en dat zij daarbij zelf met de rug tegen de muur stond. Bovendien heeft Leaseweb bij haar beide akten vermeerdering van eis als productie 83A en 83B overzichten van alle facturen en kopieën van deze facturen overgelegd. Daarnaast heeft zij als productie 108 een verklaring van haar General Counsel overgelegd, inhoudende dat al deze facturen zijn betaald. In het licht van deze nadere toelichting en onderbouwing heeft Ctac de gegrondheid van dit deel van deze schadepost uiteindelijk onvoldoende gemotiveerd betwist.