ECLI:NL:RBAMS:2019:4434

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 19/2699 uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juni 2019 in de zaak tussen [verzoeker] , te Amsterdam, verzoeker, en de besloten vennootschap [bedrijf], te Amsterdam, verzoekster, hierna gezamenlijk: verzoekers (gemachtigden: mr. I.F. Kieft en mr. L.P.W. Mensink), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. H.J. van der Wal).

Met het besluit van 26 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. In overleg met de rechtbank heeft verweerder kenbaar gemaakt akkoord te zijn met een verlenging van de begunstigingstermijn tot vijf dagen na de uitspraak. Het verzoek is behandeld op de zitting van 11 juni 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Inleiding 1. Verzoekster exploiteert de [de winkel] op het adres [adres] te Amsterdam. Verzoeker is één van de bestuurders van verzoekster. 2. Voor het pand aan de [adres] geldt het bestemmingsplan “Zuidelijke binnenstad” (hierna: het bestemmingsplan). Het pand heeft op de plankaart onder meer de bestemming “Centrum-1”. Op grond van het bestemmingsplan is in het pand detailhandel toegestaan. Een horecabedrijf is alleen toegestaan, als sprake is van een nadere aanduiding. Deze aanduiding ontbreekt voor het pand. 3. Naar aanleiding van een klacht dat op het adres [adres] [artikelen] worden bereid aan de voorkant van de winkel hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam op 29 maart 2019 een bezoek gebracht aan het pand aan de [adres] . In het rapport van bevindingen van 29 maart 2019 staat onder meer het volgende: “In de winkel staan een aantal stellingen met daarop verpakte [artikelen] . De winkel heeft een toonbank waarop de ter plaatse bereide [artikelen] , al dan niet voorzien van een ‘topping’ onverpakt worden aangeboden. Achter de toonbank staan twee [apparaten] opgesteld en (doorzichtige) potten met daarin toppings. De toppings worden gebuikt om de [artikelen] af te werken en te versieren. Op de toonbank lagen naast de (niet voorverpakte) [artikelen] met een topping, ook kartonnen doosjes en servetjes waarin de [artikelen] worden meegegeven voor consumptie. Ik constateerde ook dat ze zakjes aan het beplakken waren voor het meegeven van de [artikelen] om direct buiten te consumeren”. 4. Omdat sprake is van het ter plaatse vertrekken van eenvoudige en snel bereide etenswaren heeft verweerder de activiteiten aangemerkt als horecabedrijf (horeca-1). Dit is in strijd met artikel 3.1 van het bestemmingsplan en het paraplubestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” (hierna: het paraplubestemmingsplan). De last onder bestuursdwang 5. Met het bestreden besluit heeft verweerder aan verzoeker als exploitant en overtreder de last onder bestuursdwang opgelegd die inhoudt dat verzoeker de overtreding, te weten het gebruik van het pand aan de [adres] ten behoeven van horeca-1, moet beëindigen en beëindigd moet houden, voor 10 mei 2019, om 09.00 uur. Dit betekent dat de deur van [bedrijf] vanaf dan gesloten moet blijven voor het publiek. Sluiting van [bedrijf] kan evenwel voorkomen door: - de verkoop van etenswaren (fastfood) voor directe consumptie te staken en gestaakt te houden; - het bereiden van etenswaren (fastfood) in de winkel te staken en gestaakt te houden; - de apparatuur voor het bereiden van de fastfood te verwijderen en verwijderd te houden. Het standpunt van verzoekers 6. Verzoekers zijn het niet eens met de opgelegde last. Verzoekers stellen allereerst dat verweerder de activiteiten in [de winkel] aan de [adres] ten onrechte heeft aangemerkt als horeca-1. In deze winkel worden de [artikelen] niet meegegeven met als doel om ze direct te consumeren. Er is steeds sprake van (voor)verpakte [artikelen] . Ook de versbereide [artikelen] worden verpakt in afgesloten zakjes meegeven voor consumptie thuis of elders. In de winkel wordt geen gelegenheid geboden voor consumptie ter plaatse. Er zijn geen tafels, stoelen of andere gelegenheden voor consumptie ter plaatse in de winkel aanwezig en de [artikelen] worden ook niet, in tegenstelling tot de winkel van verzoekster aan de [straat] waar dit wel gebeurt, meegegeven op servetjes. Verzoekers verwijzen ter vergelijking naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in de zaak Tutto Food. 7. Verzoekers stellen verder dat de omvang van de last te verstrekkend is. Verzoekers verwijzen in dit verband naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 10 mei 2019 en naar de uitspraak van de Afdeling van 27 maart 2019. De opgelegde last houdt in dat de deur gesloten moet blijven. Dit betekent dat ook de verkoop van voorverpakte producten niet meer mogelijk is. De voorverpakte producten vormen meer dan 80% van het verkoopoppervlakte van de winkel en ongeveer de helft van de omzet wordt behaald met de verkoop van deze producten. Dit deel kwalificeert sowieso als detailhandel. Ook de cumulatieve maatregelen die verzoekster volgens de last moet treffen om sluiting te voorkomen zijn te verstrekkend. Het in de winkel bereiden van etenswaren ontneemt aan de winkel niet het karakter van detailhandel. Waar de [artikelen] worden bereid is niet relevant. Verzoekers verwijzen in dit verband naar de besluitvorming van verweerder over de Seafood Shop, de viswinkel in de Leidsestraat, en de afhaal- en bezorgwinkel van Domino’s Pizza op de Haarlemmerdijk. Omdat de pizza’s verpakt in een doos worden meegegeven is het niet bedoeld voor directe consumptie. Verzoekers doen in dit verband een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel. Vers bereide [artikelen] die verpakt worden meegegeven kwalificeren net als de verkoop van in de winkel bereide pizza’s en andere snacks en gefrituurde vis als detailhandel.

8. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure - hier de bezwaarprocedure - niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter let daarbij op de belangen van partijen en maakt daarbij een afweging tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van de besluiten. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er is in de regel geen reden een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter het besluit rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend in een eventuele beroepsprocedure. 9. Op grond van het bestemmingsplan is het niet toegestaan het pand aan de [adres] te gebruiken voor de functie horeca-1. Onder horeca-1 wordt op grond van de planregels verstaan: fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants. 10. Niet in geschil is dat de verkoop van voorverpakte producten door verzoekster valt onder de activiteit detailhandel en dat dit ter plaatse is toegestaan. Het gaat in deze zaak om de vraag of in [de winkel] aan [adres] ook horeca-1 activiteiten plaatsvinden en dus of verweerder bevoegd was handhavend op te treden. 11. De activiteiten van verzoekster die onder horeca-1 zouden vallen zien, naar de voorzieningenrechter heeft begrepen, niet zo zeer op de kant en klare [artikelen] die op bestelling in doosjes worden verpakt en verkocht maar op de verse [artikelen] die op bestelling ter plaatse worden gemaakt en in zakjes worden meegegeven. De vraag of hiermee sprake is van horeca-1 is niet eenvoudig te beantwoorden. 12. De stelling van verzoekers dat geen sprake is van horeca-1 omdat de winkel in hoofzaak gericht is op voorverpakte producten overtuigt niet. Uit de omzetcijfers over maart 2019 blijkt dat de helft van de omzet wordt behaald met verkoop van voorverpakte producten, hetgeen is aan te merken als detailhandel. De andere helft van de omzet over die maand, ruim [bedrag] bestond uit de verkoop van zo’n [aantal] vers bereide [artikelen] . Daar komt bij dat de uitstraling van de winkel is gericht op de verse bereiding. De [apparaten] en de glazen potten met toppings zijn, zoals verweerder terecht heeft betoogd, vanaf de straat zichtbaar en prominent aanwezig. 13. De onzekerheid zit voor de voorzieningenrechter in de vraag of sprake is van “consumptie ter plaatse”. De omstandigheid dat de vers bereide [artikelen] in een afgesloten papieren zakje worden meegegeven in plaats van op een servetje, acht de voorzieningenrechter in dit opzicht van weinig gewicht. Wat wel zwaar weegt is dat in [de winkel] geen zitplaatsen, tafels of andere voorzieningen aanwezig zijn, die de klanten uitnodigen het gekochte onmiddellijk te nuttigen. Evenmin staan er, zoals verzoekers op de zitting onbetwist hebben gesteld, prullenbakken in en voor de winkel, waar klanten afval in kunnen deponeren. Weliswaar is door de summiere inrichting van de winkel er wel voldoende plek om in de winkel, staande, een vers bereide [artikelen] te consumeren, maar de voorzieningenrechter heeft geen aanwijzingen dat dit ook in de praktijk gebeurt. Het door de toezichthouders opgestelde rapport van bevindingen van 29 maart 2019, bevat geen constateringen dat klanten het gekochte ter plaatse (in de winkel of direct daar buiten) consumeren. 14. Gelet op het voorgaande is op voorhand niet zeker of het bestreden besluit in bezwaar stand zal houden. Onder deze omstandigheden weegt het belang van verzoekers, dat verwijdering van de [apparaten] evident zal leiden tot een substantiële omzetderving (namelijk ongeveer de helft) zwaarder dan het algemene belang van verweerder om tot handhaving over te gaan. 15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit van verweerder van 26 april 2019 met kenmerk BTW 35-19-8007 is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 16. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 17. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: - schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan verzoekers te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.C. Dankbaar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Zie artikel 3.1. van het bestemmingsplan. Zie de uitspraken van 18 mei 2018 en 11 april 2019 van de rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2018:9752 en ECLI:NL:RBAMS:2019:2600. Uitspraak van 12 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3651. ECLI:NL:RVS:2019:1518. ECLI:NL:RVS:2019:941. Artikel 1, lid 1.34, van de planregels.