ECLI:NL:RBAMS:2019:4226

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Vonnis van 29 mei 2019 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/634931 / HA ZA 17-904 van: de rechtspersoon naar het recht van Tennessee, Verenigde Staten van Amerika, NEW TENNESSEE HOMES INC., gevestigd te Nashville, Tennessee, Verenigde Staten van Amerika, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. S.C.M. van Thiel te Amsterdam, tegen 1. de rechtspersoon naar het recht van Turkije RHEA GIRIŞIM SERMAYESI YATIRIM ORTAKLIĞI A.Ş., gevestigd te Istanbul, Turkije, 2. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident sub 2], wonende te [woonplaats] , Turkije, gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat mr. P. Brouwer te Amsterdam. Partijen worden hierna NTH en Rhea c.s. (ofwel afzonderlijk Rhea en [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident sub 2] ) genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 19 april 2017, met producties; - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties; - de conclusie van antwoord in het incident, met producties; - de conclusie van repliek in het incident, met producties; - de conclusie van dupliek in het incident, met producties; - de akte uitlating producties van Rhea c.s.; - het pleidooiverzoek van beide partijen; - de akte overlegging producties 36 tot en met 40 en aanvullende producties 41 en 42 van Rhea c.s.; - de akte overlegging producties 29 tot en met 43 en aanvullende producties 44 tot en met 46 van NTH; - het proces-verbaal van het op 17 april 2019 gehouden pleidooi en de daar voorgedragen pleitaantekingen; - de brief van 8 mei 2019 namens NTH met opmerkingen over het proces-verbaal; - de brief van 8 mei 2019 namens Rhea c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [naam 1] Inşaat Taahhut Muhendislik Musavirlik Hizmetleri Tarim ve Hayvancilik Urunleri Parke Turizm Ltd. Sti. (hierna: EA Inşaat) is een Turkse rechtspersoon die diverse ondernemingen drijft, onder meer in de handel en de bouw. 2.2. Rhea is een beleggingsinstelling met een beursnotering in Istanbul, Turkije. 2.3. Rhea houdt ongeveer 20% van de aandelen in de Nederlandse vennootschap OEP Turkey Tech B.V. (hierna: OEP). OEP houdt op haar beurt 48,04% van de aandelen in de Turkse vennootschap Netaş Telekomünikasyon A.Ș. (hierna: Netaş); de overige aandelen in Netaş worden verhandeld op de beurs in Istanbul. OEP is speciaal opgericht om de aandelen in Netaş te houden. Naast Rhea is een onderneming die gelieerd is aan de Amerikaanse zakenbank JP Morgan Chase, [functie 1] in OEP. 2.4. Op 30 september 2015 is een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) tussen EA Inşaat, Rhea en [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident sub 2] . Op grond van deze overeenkomst heeft EA Inşaat USD 700.000 aan Rhea betaald. Daar tegenover heeft Rhea verplichtingen op zich genomen, waarvoor [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident sub 2] zich hoofdelijk heeft verbonden tot een maximum van USD 1,5 miljoen. 2.5. In artikel 7 van de Overeenkomst is volgens de Engelse vertaling opgenomen: “Istanbul Central (Caglayan) Courts and Bailiffs’ Offices shall be deemed competent to resolve all disputes relating to interpretation and performance of this Agreement”. Op de Overeenkomst is Turks recht van toepassing verklaard. 2.6. Sinds 2015 loopt een strafrechtelijk onderzoek naar [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de [functie 1] en destijds [functie 2] van EA Inşaat. Hij wordt verdacht van betrokkenheid bij de door de Turkse overheid als terroristische organisatie beschouwde “Gűlen-beweging”. 2.7. Na de mislukte staatsgreep van juli 2016 heeft de Turkse wetgever bepaald dat bij bedrijven die gelieerd zijn aan de Gűlen-beweging een bewindvoerder van de overheid zal worden aangesteld. Een Turkse rechtbank heeft op 5 oktober 2016 het Savings Deposit Insurance Fund (hierna: SDIF), een orgaan van de Turkse overheid, benoemd als bewindvoerder van EA Inşaat. Sindsdien is [naam 1] geen [functie 2] meer. 2.8. NTH is op 1 juni 2016 opgericht. De [functie 2] van NTH is [naam 2] , wonende in Nashville, Verenigde Staten van Amerika. 2.9. NTH heeft aan Rhea bericht dat NTH de rechten (en verplichtingen) van EA Inşaat uit de Overeenkomst ingevolge een ‘Assignment Agreement’ van 1 juni 2016 heeft overgenomen en heeft Rhea verzocht en gesommeerd om haar verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen, door onder meer aandelen in OEP dan wel Netaş te leveren en USD 1,5 miljoen te betalen. 2.10. Rhea heeft nakoming jegens NTH geweigerd en zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat NTH niet op rechtsgeldige wijze de rechten van EA Inşaat had overgenomen en dat er hoe dan ook geen verplichting was om de aandelen over te dragen. 2.11. Op 2 maart 2017 respectievelijk 25 april 2017 heeft NTH verlof gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank om op de voet van artikel 765 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) conservatoir verhaals- en leveringsbeslag te leggen op aandelen die Rhea houdt in OEP en op vorderingen die Rhea op OEP heeft. De beslagen zijn op 2 maart en 26 april 2017 gelegd. Rhea heeft opheffing van de beslagen gevorderd. Bij vonnis van 2 augustus 2017 (aangevuld bij vonnis van 8 november 2017) in kort geding zijn de verhaalsbeslagen opgeheven onder de verplichting voor Rhea om zekerheid te stellen en voor NTH om een contragarantie te stellen. De vordering tot opheffing van het conservatoir leveringsbeslag op de aan Rhea toebehorende aandelen in OEP is afgewezen. Bij arrest van 27 november 2018 heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.

In de hoofdzaak 3.1. NTH vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: ( i) Rhea veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan NTH te leveren (a) middels een notariële akte een aantal aandelen in OEP dat correspondeert met 2,082% van het aandelenkapitaal van OEP, of, naar keuze van Rhea, (b) op een daartoe aangewezen wijze een aantal aandelen dat correspondeert met 1,00035% van het aandelenkapitaal van Netaş, steeds op straffe van een dwangsom van € 500.000 per dag dat Rhea in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen; (ii) Rhea c.s. hoofdelijk veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan NTH een bedrag van USD 1,5 miljoen te betalen op de in de dagvaarding vermelde bankrekening van NTH, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt; (iii) Rhea veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan NTH een bedrag van USD 1.526.328 te betalen op de in de dagvaarding vermelde bankrekening van NTH, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt; (iv) Rhea veroordeelt tot betaling aan NTH van de beslagkosten ex artikel 709 Rv; ( v) Rhea c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis. 3.2. NTH legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij bij akte van 1 juni 2016 (de Assignment Agreement) de rechten (en verplichtingen) van EA Inşaat onder de Overeenkomst heeft overgenomen. Daarvan is op 1 augustus 2016 mededeling gedaan aan Rhea c.s. Hiermee is NTH rechtsopvolgster geworden van EA Inşaat. Rhea is op grond van de Overeenkomst verplicht om aandelen in OEP dan wel Netaş te leveren en een boete van USD 1,5 miljoen (vermeerderd met rente van inmiddels USD 1.526.328) te betalen. [gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident sub 2] heeft zich hoofdelijk verbonden tot nakoming van de betalingsverplichting van Rhea. 3.3. Rhea c.s. hebben nog geen conclusie van antwoord genomen. In het incident 3.4. Rhea c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van NTH kennis te nemen, met veroordeling van NTH in de kosten van het incident. 3.5. Rhea c.s. leggen aan de vordering ten grondslag dat in de Overeenkomst een exclusieve forumkeuze is opgenomen voor de rechter in Istanbul, Turkije. Aan de Nederlandse rechter komt daarom geen rechtsmacht toe. 3.6. NTH stelt zich op het standpunt dat de Nederlandse rechter wel bevoegd is. Aan hetgeen zij daartoe aanvoert, wordt hierna ingegaan voor zover dat nodig is voor de beoordeling.

4.1. Als uitgangspunt geldt dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in deze zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de bevoegdheidsregels uit de artikelen 1-10 Rv, omdat op dit geschil geen verdrag of verordening van toepassing is. 4.2. NTH vordert in de hoofdzaak nakoming van de Overeenkomst. Die Overeenkomst bevat een forumkeuze voor de rechter in Istanbul, Turkije. NTH bestrijdt niet dat die forumkeuze geldig is gemaakt en dat zij eraan is gebonden. Zij betwist wel dat het een exclusieve forumkeuze betreft als bedoeld in artikel 8 lid 2 Rv, zodat de Nederlandse rechter desondanks rechtsmacht heeft op grond van de artikelen 6 of 767 jo 10 Rv. 4.3. De vraag of het hier gaat om een exclusieve forumkeuze moet worden beantwoord naar het op de Overeenkomst toepasselijke Turkse recht (vergelijk Hoge Raad 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0331). Rhea heeft, onderbouwd met een legal opinion van een Turkse advocaat, gesteld dat naar Turks recht een forumkeuze in beginsel exclusief is, tenzij de tekst van de clausule zelf uitwijst dat partijen het anders hebben bedoeld. Volgens de legal opinion is de onderhavige forumkeuze exclusief. Ook de rechtbank is van oordeel dat de bewoordingen “shall be deemed competent to resolve all disputes relating to interpretation and performance of this Agreement” er niet op wijzen dat partijen bedoeld hebben om naast de rechter in Istanbul nog (een) andere rechter(s) bevoegd te laten zijn. Hier tegenover legt de enkele stelling van NTH, dat de forumkeuze niet exclusief is, onvoldoende gewicht in de schaal. Die stelling is voorts zo weinig onderbouwd, dat niet aan het bewijsaanbod wordt toegekomen, daargelaten of daarvoor in het kader van dit incident plaats zou zijn. 4.4. De exclusieve forumkeuze voor de Turkse rechter brengt gelet op artikel 8 lid 2 Rv mee dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt op grond van de artikelen 6 of 767 jo 10 Rv (vergelijk Hoge Raad 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1761). De enige mogelijke grondslag voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter is dan nog artikel 9 onder b of c Rv. 4.5. Artikel 9 onder b Rv schept rechtsmacht voor de Nederlandse rechter als het onmogelijk is om in een ander (lees hier: het door de forumkeuze aangewezen) land te procederen. Daarbij moet volgens de parlementaire geschiedenis (TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 41) worden gedacht aan situaties waarin er in het aangewezen land in het geheel geen functionerend rechterlijk apparaat bestaat of aan situaties waarin op zich nog wel een functionerend rechterlijk apparaat aanwezig is maar sprake is van een volstrekte onmogelijkheid om de vereiste communicatie met het betreffende land tot stand te brengen, bijvoorbeeld als gevolg van oorlog of natuurrampen. Ook kan onderdeel b tot toepassing komen indien er geen rechter in het land is te vinden die zich ten aanzien van de zaak bevoegd wil verklaren. Daarvan is in het geval van Turkije geen sprake; daar is een functionerend en bereikbaar rechterlijk apparaat. Ook is niet gesteld of gebleken dat de Turkse rechter zichzelf niet bevoegd zou willen verklaren. 4.6. Dan resteert artikel 9 onder c Rv. Die bepaling schept rechtsmacht voor de Nederlandse rechter als het onaanvaardbaar is van een eiser te vergen dat hij procedeert voor een andere (lees hier: de aangewezen) rechter en de zaak voldoende is verbonden met de rechtssfeer van Nederland. Deze grondslag voor rechtsmacht ziet op de situatie dat er wel een bevoegde rechter in het andere land is, maar er zwaarwegende redenen voor de eiser zijn om zich niet tot die rechter te wenden. Ook dit kan zich voordoen bij oorlogen of natuurrampen of wanneer om andere redenen te voorzien is dat voor het verkrijgen van een vonnis een inspanning moet worden geleverd die niet kan worden gevergd. Toepassing van onderdeel c kan ook aan de orde zijn als de eiser behoort tot een bepaalde, ernstig gediscrimineerde bevolkingsgroep, voor wie in het andere land in feite een behoorlijke rechtsgang redelijkerwijs niet gewaarborgd is (TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 41-43). 4.7. De formulering van artikel 9 onder c Rv (‘onaanvaardbaar’ en ‘vergen’) noopt tot een terughoudende toepassing van deze bepaling. NTH moet concreet en onderbouwd met verifieerbare gegevens stellen welke moeilijkheden zij bij het voeren van een procedure voor de rechter in Istanbul daadwerkelijk zal ervaren. Die moeilijkheden dienen verder zo zwaar te wegen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat het onaanvaardbaar is van NTH te vergen dat zij haar vordering voorlegt aan die rechter. 4.8. NTH stelt dat zij zeker geen eerlijk proces zal krijgen in Turkije. Daartoe voert zij aan dat zij – via haar [functie 1] [naam 1] – in verband wordt gebracht met de Gűlen-beweging. Voor degenen die ervan verdacht worden aan die beweging te zijn gelieerd, gelden ernstige beperkingen in het maatschappelijk verkeer. Vanwege de verdenking aan het adres van [naam 1] is de Turkse overheid (in de vorm van SDIF) aangesteld als bewindvoerder van EA Inşaat. Zij heeft meteen verklaard dat de overdracht door EA Inşaat aan NTH niet geldig is. Dezelfde overheid controleert in Turkije de rechterlijke macht. NTH kan de beslissing om de overdracht ongeldig te verklaren niet aanvechten bij de door diezelfde overheid gecontroleerde rechter. Onder deze omstandigheden, zo stelt NTH, kan van haar niet worden gevergd dat zij haar vordering instelt bij de rechter in Istanbul. 4.9. Op grond van hetgeen NTH heeft gesteld, kan worden aangenomen dat het feit dat [naam 1] als [functie 2] van EA Inşaat is vervangen, gevolg is van de tegen [naam 1] gerezen verdenking van betrokkenheid bij de Gűlen-beweging. Ook kan worden vastgesteld dat niet duidelijk is hoe lang deze situatie zal duren en wat er precies voor nodig is om hem te beëindigen. Daarnaast heeft NTH rapporten overgelegd waarin zeer kritische kanttekeningen worden geplaatst bij en zorgen worden geuit over onder meer de ontslagen binnen de rechterlijke macht in Turkije in de nasleep van de mislukte staatsgreep van juli 2016. Hiermee is niettemin onvoldoende concreet gesteld welke moeilijkheden NTH daadwerkelijk zal ervaren bij het voeren van een civiele procedure in Istanbul. NTH stelt niet dat de civiele rechter in Istanbul niet functioneert; evenmin stelt zij voldoende concrete aanwijzingen dat die rechter bij voorbaat het standpunt van Rhea c.s. in dit commerciële handelsgeschil zal volgen, zonder NTH een eerlijke kans te geven en artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) te respecteren. Dat dit zo zal zijn is door Rhea c.s. gemotiveerd weersproken. Een patroon van schending van artikel 6 EVRM in geschillen vergelijkbaar met de onderhavige is evenmin voldoende duidelijk geworden. Ook voor het aannemen van wezenlijke discriminatie van mogelijke Gűlen-aanhangers in een civiele handelsprocedure heeft NTH geen feitelijke aanknopingspunten gegeven. Daarbij komt dat NTH een Amerikaanse vennootschap is met een Amerikaanse [functie 2] , van wie niet gesteld is dat hij verdacht wordt van betrokkenheid bij de Gűlen-beweging. 4.10. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat, mede gelet op de geboden terughoudendheid, hetgeen NTH heeft gesteld niet kan leiden tot de conclusie dat er bij voorbaat van moet worden uitgegaan dat een eerlijk proces voor NTH in het geschil met Rhea c.s. in Turkije onvoldoende is gewaarborgd. Ook artikel 9 onder c Rv schept in dit geval dus geen rechtmacht voor de Nederlandse rechter. Dit wordt niet anders als er voldoende verbondenheid is met de Nederlandse rechtssfeer, zodat niet hoeft te worden onderzocht of daarvan sprake is. 4.11. Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering wordt toegewezen. NTH zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de kant van Rhea c.s.

De rechtbank 5.1. verklaart zich onbevoegd om van de vordering kennis te nemen; 5.2. veroordeelt NTH in de proceskosten, aan de kant van Rhea c.s. begroot op € 1.704; 5.3. veroordeelt NTH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NTH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoet en het vervolgens aan haar wordt betekend, met € 82 en de kosten van het exploot van betekening; 5.4. verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. M.C.H. Broesterhuizen, W.M. de Vries en C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019.