ECLI:NL:RBAMS:2019:3394

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Vonnis van 1 mei 2019 in de zaken met zaaknummers / rolnummers C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II) van de stichting STICHTING CARTEL COMPENSATION, gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. J. van den Brande, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIETE AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, gedaagden, alsmede in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/486440/ HA ZA 11-944 (Equilib I) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. M.H.J. van Maanen, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V. , gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V. , gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A. , gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, gedaagden, en 4. de vennootschap naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD , gevestigd te Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 5. de vennootschap naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED , gevestigd te Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G. (, gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G. , gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SWISS INTERNATIONAL AIR LINES A.G. , gevestigd te Basel, Zwitserland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 9. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC. , gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, 10. de rechtspersoon naar buitenlands recht AIR CANADA , gevestigd te Saint Laurent, Canada, advocaat mr. K.A.J. Bisschop, 11. de rechtspersoon naar buitenlands recht CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED , gevestigd te Hong Kong, China, advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg, gevoegde partijen, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/561169 / HA ZA 14-283 (Equilib II) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. M.H.J. van Maanen, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de naamloze vennootschap naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. dr. D.A.M.H.W. Strik, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, gedaagden. Eiseressen zullen hierna SCC en Equilib worden genoemd. Gedaagden (en gevoegde partijen) zullen hierna gezamenlijk de luchtvaartmaatschappijen worden genoemd.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: e-mailcorrespondentie tussen de rechtbank en partijen over de agenda van de pleidooizitting op 27 november 2018; het verkorte proces-verbaal van pleidooi van 27 november 2018, met de daarin genoemde processtukken; de e-mail van mr. Van Maanen van 24 december 2018 namens Equilib met een reactie op het proces-verbaal. 1.2. In het proces-verbaal is bepaald dat eventuele opmerkingen daarop binnen veertien dagen na ontvangst daarvan per e-mail aan de griffie kenbaar kunnen worden gemaakt. Het proces-verbaal is per e-mail op 11 december 2018 aan partijen toegezonden. De e-mails van 2 januari 2019 van mr. T. Heikens, van 3 januari 2019 van mr. M. Portman en van 7 januari 2019 van mr. H. Speyart namens gedaagden met reacties op het proces-verbaal, dateren van na deze termijn van veertien dagen. Gelet hierop zullen die e-mails, zoals verzocht door mr. Th. Verheij namens SCC en Equilib bij e-mail van 10 januari 2019, buiten beschouwing worden gelaten.

2.1. In documenten van diverse mededingingsautoriteiten, waaronder die in de Europese Unie (hierna: EU), Australië, Brazilië, Zuid-Afrika en Zuid-Korea, en documenten in verband met gerechtelijke procedures in Australië, Canada en de Verenigde Staten van Amerika, is opgenomen dat door betrokken kartelleden hun deelname aan het kartel is erkend en dat tussen de kartelleden, waaronder (volgens SCC en Equilib) de luchtvaartmaatschappijen, concurrentiebeperkende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot vrachtvervoer dat door de kartelleden wereldwijd werd verzorgd in de kartelperiode, in ieder geval in de periode 2000 - 2006. 2.2. In een persbericht heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) opgenomen dat zij in een besluit van 9 november 2010 heeft geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen (hierna: het oude besluit). Aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen, zo is opgenomen in dat persbericht, zijn geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000,-- voor deelname aan een internationaal kartel. 2.3. Tegen het oude besluit is door alle geadresseerden daarvan, met uitzondering van Qantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways Plc. gedeeltelijk) nietig verklaard. De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten. 2.4. Bij arrest van 14 november 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) de door British Airways Plc. tegen het oude besluit ingestelde hogere voorziening afgewezen. 2.5. In een persbericht heeft de Commissie opgenomen dat zij in haar besluit van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: EER-overeenkomst) en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: EUZO) (hierna: het nieuwe besluit) wederom heeft geoordeeld dat in de hiervoor onder 2.2 genoemde periode sprake was van een internationaal kartel en dat zij aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes heeft opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000,-- voor deelname aan dat kartel. Het merendeel van de geadresseerden van het nieuwe besluit heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het Gerecht. Die procedure loopt nog. 2.6. Uit de provisional non-confidential version, gedateerd 17 maart 2017, van het nieuwe besluit (Zaak AT.39258) blijkt het volgende: het besluit is gericht tot 19 rechtspersonen, waaronder alle gedaagden; het besluit heeft betrekking op één enkele en voortdurende inbreuk, die het grondgebied van de EER en Zwitserland bestreek en waarbij de adressanten hun prijsbeleid voor het verstrekken van luchtvaartdiensten vanuit, naar en binnen de EER coördineerden ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van commissie over de toeslagen; het besluit betreft verkopen van luchtvaartdiensten: (i) tussen luchthavens in de EER in de periode 7 december 1999 – 14 februari 2006; (ii) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in derde landen [niet zijnde Zwitserland, rb] in de periode 1 mei 2004 – 14 februari 2006; (iii) tussen luchthavens in de EER (met uitzondering van luchthavens in de EU) en luchthavens in derde landen in de periode 19 mei 2005 – 14 februari 2006; en (iv) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland in de periode 1 juni 2002 – 14 februari 2006. In het besluit is voorts, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “5.2. Jurisdiction of the Commission 5.2.1. Article 101 of the TFEU (…) (823) Before 1 May 2004, Council Regulation (EEC) No 3975/87 of 14 December 1987 laying down the procedure for the application of the rules on competition to undertakings in the air transport sector granted the Commission implementing powers to apply Article 101 of the TFEU with respect to air transport between EU airports. Air transport between EU airports and airports in third countries was, however, excluded from the scope of that regulation. Consequently, Article 101 of the TFEU could only be enforced by the authorities of the Member States and the Commission on the basis of the transitional regime set out in Articles 104 and 105 of the TFEU. (824) Under these circumstances, the Commission will not apply 101 of the TFEU to [conduct] concerning air transport between EU airports and airports in third countries that took place before 1 May 2004. 5.2.2. Article 53 of the EEA Agreement (…) (827) Before 19 May 2005, Regulation (EEC) No 3975/87 provided implementing rules for the application of Article 53 of the EEA Agreement with respect to air transport between EEA airports. Air transport between airports in the EEA and airports in third countries was, however, not covered. Consequently, Article 53 of the EEA Agreement could only be enforced on the basis of the transitional regime set out in Article 55 of the EEA Agreement. (828) Under these circumstances, the Commission will not apply Article 53 of the EEA Agreement to [conduct] concerning air transport between airports in the EEA and airports in third countries that took place before 19 May 2005.” 2.7. De in het nieuwe besluit genoemde brandstoftoeslagen, veiligheidstoeslagen en de over die toeslagen betaalde commissie zijn, zo stellen SCC en Equilib, aan de afzenders van goederen die luchtvrachtdiensten hebben afgenomen (verladers of shippers, hierna: de shippers) in rekening gebracht (meestal) via expediteurs (of freight forwarders). Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan freight forwarders verkocht (ten behoeve van shippers/verladers, de afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen vervoerd willen hebben). 2.8. SCC is een Nederlandse stichting die speciaal is opgericht om schadevergoedings-vorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte te verhalen (ook wel genoemd een ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’), in dit geval de vorderingen die shippers menen te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het hiervoor bedoelde kartel. SCC is opgericht door Omni Bridgeway, een vennootschap die zich bezig houdt met het financieren en begeleiden van bedrijven bij het terugvorderen van verliezen die zij hebben geleden als gevolg van illegale prijsafspraken. Omni Bridgeway is tevens enig bestuurder van SCC. 2.9. Equilib, sinds 18 december 2012 na een fusie de rechtsopvolger onder algemene titel van Equilib S.A.R.L. (een vennootschap naar Frans recht), is een Nederlandse vennootschap die op dezelfde wijze als SCC schadevergoedingsvorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte tracht te verhalen. 2.10. SCC en Equilib kopen de vorderingen op, bundelen deze en gaan deze vervolgens in eigen naam innen. Hiertoe laten SCC en Equilib hun ‘cliënten’ (in dit geval de shippers) hun (vermeende) vorderingen aan hen cederen.

3.1. SCC vordert, na eisvermeerdering en vermindering van (de grondslag van) haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven: I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag in de periode van 2000 tot en met 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de shippers vermeld in productie 56 SCC; II. hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling van € 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. Equilib vordert, na vermeerdering en vermindering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven: I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door deelname aan het kartel naar het van toepassing zijnde recht aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens de shippers vermeld in productie 3 bij akte van 9 november 2016; II. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht onder I; III. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Equilib van een volledige vergoeding (inclusief wettelijke rente) van de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht onder I, nader op te maken bij staat; IV. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 3.3. Ten aanzien van het onderwerp waarover de rechtbank thans (in alle zaken) een beslissing zal nemen, is met partijen afgesproken dat de zaken (op de rol) gevoegd worden behandeld. 3.4. Met partijen zijn afspraken gemaakt over het onderwerp waarover de rechtbank in dit stadium zal beslissen. In dit vonnis ligt de vraag voor of de rechtbank bevoegd is het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU toe te passen gedurende de kartelperiode: ( a) vóór 1 mei 2004 op vluchten tussen luchthavens in de EU en luchthavens buiten de EER (hierna: derde landen); ( b) vóór 19 mei 2005 op vluchten tussen luchthavens in IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en luchthavens in derde landen; en ( c) vóór 1 juni 2002 op vluchten tussen de EU en Zwitserland. 3.5. SCC en Equilib stellen, samengevat, primair dat het kartelverbod van (thans) artikel 101 VWEU gedurende de gehele kartelperiode rechtstreekse horizontale werking had, zodat de rechtbank bevoegd is dit verbod ook toe te passen op de hiervoor onder 3.4 genoemde vluchten in de relevante periodes. Subsidiair stellen SCC en Equilib dat de rechtbank op grond van artikel 6 van Verordening (EEG) nr. 1/2003 van de Raad (PB L 1 van 4 januari 2003, p. 1) in ieder geval vanaf 1 mei 2004 bevoegd is geworden artikel 101 VWEU toe te passen, voor zover die bevoegdheid voordien niet bestond, en wel met terugwerkende kracht. SCC en Equilib verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen naar vaste rechtspraak van het HvJ en naar de namens hen overlegde opinie van prof. mr. A.W.H. Meij (hierna: Meij) van 26 oktober 2018. 3.6. Met betrekking tot de primaire stelling van SCC en Equilib betwisten de luchtvaartmaatschappijen kort gezegd dat artikel 101 lid 1 VWEU rechtstreekse horizontale werking heeft. De rechtbank is niet bevoegd om die bepaling toe te passen omdat een voorafgaand besluit van de Commissie of van de nationale autoriteiten als bedoeld in de artikelen 104 en 105 VWEU in het onderhavige geval ontbreekt. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van SCC en Equilib betwisten de luchtvaartmaatschappijen dat de rechtbank op grond van artikel 6 van Verordening 1/2003 bevoegd is om gedragingen die op het moment dat zij plaatsvonden niet verboden waren, met terugwerkende kracht alsnog verboden te verklaren. Het toekennen van terugwerkende kracht blijkt niet uit tekst, doel of opzet van Verordening 1/2003 en zou een materiële wijziging inhouden, die volgens de luchtvaartmaatschappijen in strijd is met de rechtszekerheid. 3.7. In de Engelse zogenoemde Emerald-procedure, waarin dezelfde vraag – de temporele afbakening van het geschil – betreffende dezelfde door de Commissie vastgestelde inbreuk op artikel 101 lid VWEU als in de onderhavige procedure aan de orde is, heeft de High Court (Mrs Justice Rose) op 4 oktober 2017 uitspraak gedaan (2017 EWHC 2420(Ch)). Zij is – kort samengevat – tot het oordeel gekomen dat zij niet bevoegd is te oordelen over de vorderingen op basis van inbreuken op artikel 101 VWEU of artikel 53 EER-overeenkomst met betrekking tot toeslagen voor diensten op routes tussen luchthavens binnen de EU en derde landen vóór 1 mei 2004 en op routes tussen luchthavens binnen de EER (niet zijnde lidstaten van de EU) en derde landen vóór 19 mei 2005, bij gebreke van een besluit van de bevoegde nationale autoriteiten of de Commissie waarin een dergelijke inbreuk wordt vastgesteld.

Relevante Europese regelgeving EEG/VWEU 4.1. Artikel 85 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: EEG-Verdrag) (thans en hierna te noemen artikel 101 VWEU) bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt beperkt, onverenigbaar zijn met de interne markt en verboden zijn. In artikel 101 lid 3 VWEU is voorzien in de mogelijkheid dat de bepalingen in lid 1 van dit artikel buiten toepassing worden verklaard. Overeenkomsten en besluiten die krachtens artikel 101 VWEU verboden zijn, zijn ingevolge het tweede lid van rechtswege nietig. 4.2. Artikel 86 van het EEG-Verdrag (thans en hierna te noemen artikel 102 VWEU) bepaalt dat overenigbaar met de interne markt en verboden is, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. 4.3. Artikel 87 lid 1 van het EEG-Verdrag (thans en hierna te noemen artikel 103 VWEU) bepaalt dat de Raad een uitvoeringsregeling vaststelt voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 101 en 102 VWEU. Ingevolge het tweede lid van dit artikel heeft de uitvoeringsregeling tot doel: a. a) nakoming van de in artikel 101 lid 1 en in artikel 102 VWEU bedoelde verbodsbepalingen te verzekeren door de instelling van geldboeten en dwangsommen; b) de wijze van toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU vast te stellen met inachtneming van de noodzaak, enerzijds een doeltreffend toezicht te verzekeren, en anderzijds de administratieve controle zoveel mogelijk te vereenvoudigen; c) in voorkomende gevallen, de werkingssfeer van de bepalingen van de artikelen 101 en 102 VWEU voor de verschillende bedrijfstakken nader vast te stellen; d) de taak van de Commissie, onderscheidenlijk van het HvJ, bij de toepassing van de in dit lid bedoelde bepalingen vast te stellen; e) de verhouding vast te stellen tussen de nationale wetgevingen enerzijds en de bepalingen van deze afdeling, alsmede de uitvoeringsbepalingen van dit artikel anderzijds. 4.4. Artikel 88 van het EEG-Verdrag (thans en hierna te noemen artikel 104 VWEU) bepaalt dat tot de inwerkingtreding van de voorschriften, op grond van artikel 103 VWEU vastgesteld, de autoriteiten van de lidstaten beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsregelingen en over het misbruik maken van een machtspositie op de interne markt, in overeenstemming met hun nationale recht en de in artikel 101, met name lid 3, en in artikel 102 VWEU neergelegde bepalingen. 4.5. In artikel 89 van het EEG-Verdrag (thans en hierna te noemen artikel 105 VWEU) heeft de Commissie, onverminderd het in artikel 104 VWEU bepaalde, de taak gekregen te waken voor de toepassing van de in de artikelen 101 en 102 VWEU neergelegde beginselen. Op verzoek van een lidstaat of ambtshalve, en in samenwerking met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, welke haar daarbij behulpzaam zijn, stelt zij een onderzoek in naar de gevallen van vermoedelijke inbreuk op bovengenoemde beginselen. Indien haar blijkt dat inbreuk is gepleegd, stelt zij passende middelen voor om daaraan een eind te maken. Verordeningen 4.6. Op 13 maart 1962 is Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad (PB 13 van 21 februari 1962, p. 204), de eerste verordening over de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU, in werking getreden (hierna: Verordening 17). Krachtens Verordening 17 is de Commissie exclusief bevoegd om artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing te verklaren op overeenkomsten die voldoen aan de in artikel 101 lid 3 VWEU genoemde voorwaarden. Ondernemingen die een beroep wilden doen op artikel 101 lid 3 VWEU moesten bij de Commissie voorafgaand een ontheffingsbesluit aanvragen. Overeenkomsten die al bestonden op het moment van inwerkingtreding van Verordening 17 moesten vóór 1 augustus 1962 worden aangemeld bij de Commissie, die vervolgens alsnog een ontheffing met terugwerkende kracht kon verlenen. 4.7. Eveneens op 13 maart 1962 is Verordening (EEG) nr. 141 van de Raad (PB 124 van 28 november 1962, p. 2751) in werking getreden (hierna: Verordening 141), waarin in artikel 1 is bepaald dat Verordening 17 niet van toepassing is op de vervoersector. 4.8. Op 1 januari 1988 is Verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad (PB L 374 van 31 december 1987, p. 1) tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer in werking getreden. In de preambule wordt onder meer overwogen dat “de regels betreffende mededinging deel uitmaken van de algemene regels van het Verdrag die ook op het luchtvervoer van toepassing zijn (…) dat de Commissie op het ogenblik (…) over geen enkel middel beschikt om rechtstreeks een onderzoek in te stellen naar gevallen van vermoedelijke inbreuk op de artikelen 85 [101 VWEU] en 86 [102 VWEU] van het [EEG-]Verdrag in de luchtvervoer-sector; dat zij evenmin beschikt over een eigen bevoegdheid om besluiten te nemen of sancties op te leggen om de door haar vastgestelde inbreuken te doen beëindigen. (…) Dat het derhalve wenselijk is dat regels worden vastgesteld volgens welke de Commissie in nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten de noodzakelijke maatregelen kan nemen voor de toepassing van de artikelen 85 [101 VWEU] en 86 [102 VWEU] op het internationale luchtvervoer tussen de luchthavens in de Gemeenschap”. Artikel 1 bepaalt dat met deze verordening de regels voor de toepassing van de artikelen 85 [101 VWEU] en 86 [102 VWEU] van het Verdrag op het luchtvervoer worden vastgesteld. De Commissie verkreeg daarmee de bevoegdheid om in de luchtvervoersector onderzoek in te stellen naar inbreuken van artikelen 101 en 102 VWEU, de (exclusieve) bevoegdheid om artikel 101 lid 3 VWEU toe te passen (waaronder de mogelijkheid om een ontheffing met terugwerkende kracht te verlenen) en sancties op te leggen om inbreuken te bestraffen en te beeïndigen. In artikel 7 is vastgelegd dat de autoriteiten van de lidstaten bevoegd blijven om te beslissen of een zaak onder de bepalingen van art 85 lid 1 [101 lid 1 VWEU], of artikel 86 [102 VWEU] van het EEG-Verdrag valt, zolang de Commissie geen procedure heeft ingeleid met het oog op het opstellen van een beschikking in de betrokken zaak, noch de in artikel 5, lid 3, eerste alinea, bedoelde mededeling heeft gedaan (toepassing van art 85 lid 3 [101 lid 3 VWEU], rechtbank). Indien ondernemingen een beroep op artikel 85 lid 3 [101 lid 3 VWEU] willen doen, moeten zij een verzoek bij de Commissie indienen. 4.9. Op 16 december 2002 is Verordening (EEG) nr. 1/2003 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag aangenomen (hierna: Verordening 1/2003). Deze Verordening was – in eerste instantie - niet van toepassing verklaard op luchtvervoer tussen de luchthavens in de EU en derde landen. Vóór de inwerkingtreding van Verordening 1/2003 op 1 mei 2004 is deze gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 411/2004 van de Raad van 26 februari 2004 (PB L 68 van 6 maart 2004, p. 1), waarbij de gehele luchtvaartsector onder het regime van Verordening 1/2003 is gebracht. In de preambule is onder meer opgenomen dat het stelsel, zoals ingevoerd met Verordening 17, moet worden vervangen door een stelsel van wettelijke uitzondering, waarin de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten bevoegd zijn niet alleen artikel 81 lid 1 [101 lid 1 VWEU] en artkel 82 [102 VWEU] van het EG-Verdrag, die volgens de rechtspraak van het HvJ rechtstreekse werking hebben, maar ook artikel 81 lid 3 [101 lid 3 VWEU] van het EG-Verdrag toe te passen.

4.19. In haar besluit van 17 maart 2017 overweegt de Commissie dat zij voor het nemen van haar beslissing haar bevoegdheid ontleent aan Verordening no 1/2003, die per 1 mei 2004 inwerking is getreden. Voor die datum ontleende de Commissie haar bevoegdheid om uitvoering te geven aan de wijze van toepassing van de mededingingsregels op het luchtvervoer aan Verordening no 3975/87. Luchtvervoer tussen EU luchthavens en luchthavens in derde landen was van de werking van deze verordening uitgesloten. Het gevolg hiervan was dat de werking van artikel 101 lid 3 VWEU voor deze vluchten door de nationale autoriteiten en de Commissie slechts kon worden afgedwongen middels het overgangsregime van artikel 104 en 105 VWEU. Dit is, zo blijkt uit het besluit (zie 2.6), voor de Commissie de reden geweest om haar besluit van 17 maart 2017 te beperken tot de periode vanaf 1 mei 2004 voor wat betreft de vluchten tussen de luchthavens binnen de EU en luchthavens in derde landen. Mutatis mutandis gold hetzelfde ten aanzien van vluchten uitgevoerd tussen EER luchthavens en luchthavens in derde landen voor de periode vóór 19 mei 2015. 4.20. De kernvraag die thans voorligt is of de rechtbank bevoegd is om in een civiele procedure tussen private partijen (‘particulieren’) vast te stellen dat sprake is van een inbreuk op de Europese mededingingsregels, met name een inbreuk op het verbod van artikel 101 VWEU, en schadevergoeding toe te kennen aan benadeelde partijen wegens inbreuk op dit verbod, voor vluchten die plaatsvonden vóór 1 mei 2004 respectievelijk 19 mei 2005, in de periode dat het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU gold voor deze vluchten. 4.21. Ten aanzien van vluchten tussen de EU en Zwitserland vóór 1 juni 2002 is de rechtbank – met partijen – van oordeel dat de bepalingen van de EUZO niet van toepassing zijn. Geoordeeld moet echter worden dat, gelet op artikel 1 lid 1 van de EUZO, op deze vluchten de algemene mededingingsbepalingen vervat in het E(E)G-Verdrag (en thans VWEU) van toepassing zijn, nu deze vluchten in die periode zijn aan te merken als vluchten tussen de EU en een derde land, zodat op deze vluchten hetzelfde regime van toepassing is als op vóór 1 mei 2004 uitgevoerde vluchten tussen luchthavens in de EU en luchthavens buiten de EER. Dit betekent dat alles wat hierna wordt overwogen ten aanzien van deze laatste categorie vluchten ook geldt voor vluchten vóór 1 juni 2002 tussen de EU en Zwitserland. 4.22. Over de beantwoording van de onder 4.20 opgenomen vraag kan, dat is wel duidelijk, heel verschillend worden gedacht. De luchtvaartmaatschappijen en Justice Rose beantwoorden de vraag aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ ontkennend, terwijl SCC en Equilib hem op basis van dezelfde jurisprudentie, gesteund door Meij in zijn opinie, bevestigend beantwoorden. De rechtbank overweegt als volgt. 4.23. In het arrest BRT/SABAM heeft het HvJ als uitgangspunt vastgelegd dat het verbod van de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU naar zijn aard rechtstreekse gevolgen kan hebben in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren en dat die artikelen dus rechtstreekse rechten, voortvloeiend uit het Verdrag, voor justitiabelen doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Indien de uitoefening van deze rechten door particulieren afhankelijk zou zijn van de exclusieve (administratieve) handhaving door de autoriteiten van de lidstaten of de Comissie zouden deze rechten aan de particulieren worden onthouden. Dit houdt in dat een rechter ten overstaan van wie een beroep op de rechtstreekse werking van een dezer artikelen wordt gedaan (en derhalve in zoverre niet ‘uit eigen beweging’) zich niet kan ontheffen van de verplichting uitspraak de doen. Wel overweegt het HvJ dat de nationale rechter in een geding waarin een beroep op de mededingsregels wordt gedaan, terughoudendheid dient te betrachten als ook de Commissie (of de nationale autoriteit) zich over dezelfde materie buigt. Het voorgaande impliceert dat artikel 101 lid 1 VWEU naar zijn aard rechtstreekse horizontale werking heeft in de betrekkingen tussen particulieren. De bevoegdheid van de nationale rechter om deze bepalingen van het EU-recht in een geschil tussen particulieren toe te passen vloeit voort uit de rechtstreekse werking van die bepalingen. 4.24. In het arrest Asjes heeft het HvJ vastgesteld dat het luchtvervoer op dezelfde voet als de andere takken van vervoer onderworpen is aan de algemene regels van het Verdrag, met inbegrip van de regels betreffende de mededinging. Wel heeft het Hof daarbij aangetekend, dat zolang een regeling als bedoeld in artikel 87 EEG-Verdrag [103 VWEU] nog niet van toepassing was, de artikelen 88 en 89 EEG-Verdrag [104 en 105 VWEU] van toepassing zijn. In het geval een regeling nog niet van toepassing is of de nationale autoriteit of de Commissie nog geen oordeel hebben gegeven over de gestelde inbreuk, maar nog wel de mogelijkheid hebben dit te doen, is de nationale rechter niet bevoegd om strijd met artikel 85 EEG-Verdrag [101 VWEU] vast te stellen – met als consequentie nietigheid van rechtswege – aangezien daardoor bepaalde overeenkomsten met een verbod en met nietigheid van rechtswege zouden worden getroffen, nog voordat de mogelijkheid heeft bestaan om vast te stellen of artikel 85 [101 VWEU] in zijn geheel op de overeenkomst van toepassing is. Dit zou in strijd met het beginsel van rechtszekerheid zijn, aldus het Hof. 4.25. Uit het bovenstaande leidt de rechtbank af dat het Verdrag de nationale civiele rechter een eigen zelfstandige bevoegdheid geeft tot toepassing van de mededingingsregels in geschillen tussen particulieren. 4.26. De hierboven geschetste bevoegdheid van de nationale rechter staat los van de administratieve handhaving door de ter zake bevoegde mededingingsautoriteiten als bedoeld in artikelen 104 en 105 VWEU. Zoals ook Meij in zijn opinie schrijft, doet die administratieve handhaving niet af aan de autonome rol die de nationale rechter heeft om artikel 101 VWEU toe te passen. Met de rechtstreekse horizontale werking van artikel 101 lid 1 VWEU is onverenigbaar dat de toepassing daarvan door de nationale rechter zou afhangen van besluiten van bestuurlijke autoriteiten, zoals de luchtvaartmaatschappijen onder verwijzing naar de arresten Asjes en Ahmed Saeed aanvoeren. Volgens de luchtvaartmaatschappijen blijkt uit deze arresten dat eerst een zogenaamde ‘activeringshandeling’ verricht dient te worden door de bestuurlijke autoriteiten, voordat de nationale rechter artikel 101 VWEU kan toepassen. Anders dan de luchtvaartmaatschappijen betogen, volgt uit de genoemde arresten, naar het oordeel van de rechtbank, niet dat het ontbreken van de ‘activeringshandeling’ de reden is waarom de nationale rechter terughoudendheid moet betrachten, maar de mogelijkheid dat alsnog een vrijstelling, al dan niet met terugwerkende kracht, te verkrijgen is. De beperking in de rol van de nationale rechter vindt derhalve zijn grondslag in de ontheffingsmogelijkheid van artikel 101 lid 3 VWEU en de daarmee verbonden rechtszekerheid. 4.27. Op grond van de artikelen 104 en 105 VWEU is zowel administratieve handhaving als civielrechtelijke handhaving mogelijk, waardoor in beginsel een risico op tegenstrijdige beslissingen bestaat. Er is echter geen sprake van een voorrangsverhouding van de administratieve handhaving ten opzichte van de civielrechtelijke handhaving. Of, om de bewoordingen van SCC en Equilib te gebruiken: er zijn twee naast elkaar staande ‘loketten’, aan de ene kant het ‘loket’ van de nationale autoriteit en aan de andere kant het ‘loket’ van de nationale civiele rechter. Dit risico is door het HvJ erkend.

De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2019 opdat alle partijen de in rechtsoverwegingen 4.37 en 4.38 bedoelde akte kunnen nemen, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.

De Commissie verkreeg de bevoegdheid om ook ten aanzien van luchtvervoer tussen luchthavens in de EU en derde landen de artikelen 101 (inclusief lid 3) en 102 VWEU toe te passen. Naast de Commissie verkreeg ook de nationale rechter op grond van artikel 6 van Verordening 1/2003 de bevoegdheid om artikel 101 (inclusief lid 3) en 102 VWEU toe te passen. In de preambule is onder (7) opgenomen “de nationale rechterlijke instanties vervullen bij de toepassing van de communautaire mededingingsregels een wezenlijke taak. Zij beschermen de uit het Gemeenschapsrecht voortvloeiende subjectieve rechten door geschillen tussen particulieren te beslechten, met name door aan de slachtoffers van inbreuken schadevergoeding toe te kennen. De rol van de nationale rechterlijke instanties is dienaangaande complementair aan die van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten. Het is bijgevolg noodzakelijk hun de bevoegdheid toe te kennen de artikelen 81 en 82 van het Verdrag [101 en 102 VWEU] ten volle toe te passen”. De hier bedoelde bevoegdheid is in artikel 6 van Verordening 1/2003 opgenomen. Artikel 16 van Verordening 1/2003 bepaalt dat de nationale rechters verplicht zijn om geen beslissingen te nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikkingen en draagt hun op beslissingen te vermijden die in strijd kunnen komen met een beschikking die de Commissie overweegt. EER 4.10. Op 1 januari 1994 is de EER-overeenkomst (zie 2.5) in werking getreden, die thans geldt tussen de EU en haar lidstaten enerzijds en Liechtenstein, Noorwegen en IJsland anderzijds. De EER-overeenkomst ziet op samenwerking van de (toenmalige) lidstaten van de EU met sommige van de toenmalige lidstaten van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) door uitbreiding van onder meer de mededingingsregels van de EU naar de deelnemende EVA-lidstaten. 4.11. Artikel 6 EER-overeenkomst bepaalt dat de bepalingen uit die overeenkomst moeten worden uitgelegd en toegepast overeenkomstig de uitleg die door het HvJ is en zal worden gegeven aan de in essentie gelijkluidende bepalingen van primair en afgeleid Unierecht. De artikelen 53 en 54 EER-overeenkomst zijn de equivalenten van de artikelen 101 en 102 VWEU. De artikelen 55 en 60 EER-overeenkomst zijn (via verwijzingen) het equivalent van artikel 103 VWEU. De EER-overeenkomst kent geen equivalent van artikel 104 VWEU. In artikel 55 EER-overeenkomst (het equivalent van artikel 105 VWEU) zijn de bevoegdheden van artikel 105 VWEU toegekend aan de Commissie en aan de Toezichthoudende Autoriteit EVA. Artikel 3 Protocol 21 EER bepaalt dat, in aanvulling op de in Bijlage XIV EER-overeenkomst genoemde Uniebesluiten, de in dat artikel genoemde besluiten de bevoegdheden van de Commissie weergeven voor de toepassing van de EU-mededingingsregels. De betrokken lijst bevat een verwijzing naar Verordeningen 17, 141 en 3975/87, deze laatste zoals gewijzigd bij Verordening 1284/91. Bijlage XIV EER bevat geen verwijzing naar Verordening 17 of enige andere uitvoeringsregeling van de EU. EUZO 4.12. Op 1 juni 2002 is de EUZO (zie 2.5) in werking getreden. Artikelen 8 en 9 EUZO zijn de equivalenten van de artikelen 101 en 102 VWEU. Artikel 1 lid 1 EUZO luidt als volgt: “Deze overeenkomst stelt voor de Overeenkomst sluitende partijen regels vast op het gebied van de burgerluchtvaart. Deze bepalingen doen geen afbreuk aan de regels die zijn vervat in het EG-Verdrag en met name aan de huidige bevoegdheden van de Gemeenschap uit hoofde van de mededingingsregels en de uitvoeringsbepalingen daarvan alsook uit hoofde van alle relevante wetgeving van de Gemeenschap die in de bijlage bij deze overeenkomst is vermeld.” Relevante rechtspraak HvJ 4.13. Het HvJ heeft in het arrest BRT/Sabam (HvJ 30 januari 1974, ECLI:EU:C:1974:6) overwogen, voor zover hier relevant: “(…) 14 dat bijgevolg dient te worden onderzocht of de nationale rechterlijke instanties te wier overstaan de verbodsbepalingen van de artikelen 85 en 86 [101 en 102 VWEU] in een civielrechtelijk geding worden ingeroepen, als “autoriteiten van de Lid-Staten” moeten worden aangemerkt; 15 Overwegende dat de bevoegdheid dier instanties om, met name in zodanige gedingen, de bepalingen van gemeenschapsrecht toe te passen uit de rechtstreekse werking daarvan voortvloeit; 16 dat het verbod van de artikelen 85, lid 1, en 86 [101 lid 1 en 102 VWEU] naar zijn aard rechtstreekse gevolgen teweeg kan brengen in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren en die artikelen derhalve rechtstreeks rechten voor de justitiabelen doen ontstaan, die de nationale rechter dient te handhaven. 17 dat bij ontkenning, op grond van voormeld artikel 9, van deze hem toekomende bevoegdheid aan particulieren rechten zouden worden ontnomen, welke zij aan het Verdrag zelf ontlenen. (…) 20 (…) dat de benaming “autoriteiten van de Lid-Staten” (…) een rechterlijk instantie, te wier overstaan een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 86 [102 VWEU] wordt gedaan, niet kan ontheffen van de verplichting uitspraak te doen. 21 dat niettemin, wanneer de Commissie een procedure op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 inleidt, die rechterlijke instantie haar beslissing kan aanhouden, indien zij zulks om redenen van rechtszekerheid noodzakelijk acht, in afwachting van de uitslag van het optreden der Commissie. 22 dat zij daarentegen, in het algemeen, het geding voortgang zal doen vinden wanneer zij vaststelt dat hetzij de betrokken gedraging klaarblijkelijk de mededinging of de handel tussen de Lid-Staten niet merkbaar ongunstig kan beïnvloeden, hetzij de onverenigbaarheid van die gedraging met artikel 86 [102 VWEU] niet in twijfel kan worden getrokken. (…)”. 4.14. Het HvJ heeft in het arrest Asjes (HvJ 30 april 1986, ECLI:EU:1986:188) overwogen, voor zover hier relevant: “ (…) 42 Mitsdien moet worden geconcludeerd, dat de verdragsregels betreffende de mededinging, en inzonderheid die van de artikelen 85 tot en met 90 [101 tot en met 105 VWEU], van toepassing zijn op de vervoersector. (…) 45 (…) dat het luchtvervoer op dezelfde voet als de andere takken van vervoer onderworpen blijft aan de algemene regels van het Verdrag, met inbegrip van die betreffende de mededinging. (…) 49 Daarentegen belet het ontbreken van de in artikel 87 bedoelde uitvoeringsmaatregelen volgens de Commissie niet, dat de nationale rechter, in voorkomend geval, wordt gevraagd om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van een overeenkomst of een bepaalde gedraging met de mededingingsregels, daar deze regels rechtstreeks werken.

Zoals hierboven is overwogen, leest de rechtbank in de arresten Asjes en Ahmed Saeed dat het HvJ een beperking van de bevoegdheid van de nationale civiele rechter slechts aanvaardt in het geval dat een ontheffing op grond van artikel 101 lid 3 VWEU nog tot de mogelijkheden behoort, over welke ontheffing de bevoegd verklaarde instanties krachtens uitvoeringsbepalingen beslissen. Het HvJ heeft geoordeeld dat het in strijd zou zijn met het beginsel van de rechtszekerheid indien een nationale rechter een inbreuk zou vaststellen, met het vèrstrekkende gevolg van nietigheid van rechtswege, terwijl ingevolge het overgangsregime de bevoegde autoriteiten nog een ontheffing (in de zaak Asjes met terugwerkende kracht) zouden kunnen verlenen. In het arrest Ahmed Saeed is deze lijn bevestigd door het HvJ. In lijn hiermee heeft het HvJ in hetzelfde arrest voor de toepassing van artikel 102 VWEU (waarin niet is voorzien in de mogelijkheid van een ontheffing en de rechtszekerheid dus niet in het geding is) geen betekenis toegekend aan het overgangsregime. Het verbod van artikel 102 VWEU gold zonder restrictie voor de gehele luchtvaartsector en kon dus rechtstreeks door de nationale rechter worden toegepast. 4.28. Uit de bovengenoemde jurisprudentie leidt de rechtbank dan ook af dat de nationale rechter overeenkomsten of gedragingen aan artikel 101 VWEU kan en moet toetsen wanneer over de toepasbaarheid van artikel 101 lid 3 VWEU geen discussie meer bestaat. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval voor. Onbetwist staat immers vast dat de luchtvaartmaatschappijen in de relevante (kartel)periode geen ontheffing hebben gevraagd bij de nationale autoriteiten of de Commissie en dat zij die ontheffing nu niet meer bij deze instanties kunnen aanvragen. Dit betekent dat er in het onderhavige geval geen sprake meer kan zijn van tegenstrijdige beslissingen en dus van rechtsonzekerheid. In het licht van voornoemde rechtspraak van het HvJ lijken er dan ook geen beperkingen meer te zijn voor de rechtbank om artikel 101 VWEU toe te passen. 4.29. Het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen – dat de omstandigheid dat nog geen uitvoeringsregeling was vastgesteld voor vluchten tussen EU luchthavens en luchthavens in derde landen, en derhalve het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU van toepassing was, betekent dat artikel 101 VWEU materieel niet van toepassing is op deze vluchten in de periode vóór 1 mei 2004 – kan niet worden gevolgd. De stelling van de luchtvaartmaatschappijen dat een voorafgaand besluit van de nationale autoriteit of van de Commissie een voorwaarde zou zijn voor toepassing van artikel 101 lid 1 VWEU door de nationale rechter, wordt naar het oordeel van de rechtbank niet ondersteund door de overwegingen van het HvJ in de arresten BRT/Sabam, Asjes en Ahmed Saeed. De redenering van de luchtvaartmaatschappijen zou tot gevolg hebben dat de enkele vaststelling dat een dergelijke ‘activeringshandeling’ ontbreekt, betekent dat de nationale rechter nooit bevoegd zou zijn tot toepassing van artikel 101 VWEU. Dit standpunt lijkt niet aan te sluiten bij de jurisprudentie van het HvJ, want dan zou nimmer sprake (kunnen) zijn van rechtsonzekerheid als bedoeld in de genoemde uitspraken. 4.30. Zoals hierboven al is overwogen, lijkt uit de jurisprudentie van HvJ te volgen dat artikel 101 VWEU van toepassing is op de luchtvervoersector, ook in de periode vóór 1 mei 2004, dat artikel 101 VWEU rechtstreekse horizontale werking heeft in de betrekkingen tussen particulieren en dat de nationale rechter in geschillen tussen particulieren een zelfstandige bevoegdheid heeft als Unie-rechter. Dit zou betekenen dat deze niet kan weigeren de bepalingen inzake het Eurpese mededingingsrecht toe te passen, maar dat deze zich wel moet houden aan de procedurele regels die de bevoegheden tussen de diverse Unie-organen op dat moment regelen. Ten tijde van het overgangsregime kon de nationale rechter alleen dan geen beslissingen nemen met betrekking tot artikel 101 lid 3 VWEU zolang er nog de mogelijkheid was dat de Commissie of een nationale autoriteit een vrijstelling kon geven. Zodra deze mogelijkheid er niet meer was, of zodra er een beslissing van de Europese Commissie of een nationale autoriteit was, diende de nationale rechter bij toepassing van artikel 101 VWEU in een procedure tussen particulieren daarmee rekening te houden. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit derhalve in dat de nationale civiele rechter, in de periode dat het overgangsregime nog van toepassing was, geen bevoegdheid had om een beslissing op basis van artikel 101 VWEU te nemen zolang nog de mogelijkheid bestond dat een nationale autoriteit of de Commissie een ontheffing konden verlenen. De beperking van de rol van de nationale rechter was dus gelegen in het feit dat er (nog) een ontheffingsmogelijkheid was, niet omdat de regel materieel niet door de nationale rechter mocht worden toegepast. Immers, de rechtstreekse horizontale werking van artikel 101 VWEU was niet uitgesloten voor artikel 101 lid 3 VWEU, maar er was wel een procedurele beperking aan de toepassing daarvan door de nationale rechter met het oog op de rechtszekerheid. 4.31. De Commissie en de nationale autoriteit zijn thans niet langer bevoegd om een beslissing in dezen te nemen aangezien de procedurele regels met de invoering van Verondening 1/2003 zijn gewijzigd. Indien het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen zou worden gevolgd, zou dit als consequentie hebben dat er thans geen bevoegde autoriteit of nationale rechter meer is die een oordeel over de toepasselijkheid van het verbod van artikel 101 VWEU over de periode vóór 1 mei 2004 kan vellen. Dit zou een beloning zijn voor het verzwijgen van prijsafspraken die mogelijk in strijd zijn met de mededingingregels in die periode. Onbetwist staat vast dat de luchtvaartmaatschappijen nimmer in die periode een verzoek voor een ontheffing aan de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit hebben gedaan. De situatie van mogelijke strijdigheid van beslissingen doet zich in het onderhavige geval niet (langer) voor, aangezien de Commissie zich in haar nieuwe besluit van 17 maart 2017 onbevoegd heeft verklaard over de periode vóór 1 mei 2004 te beslissen op grond van Verordening 1/2003. In dit besluit heeft de Commissie wel geoordeeld dat een inbreuk heeft plaatsgevonden gedurende de periode 1999 tot 2006 (zie hiervoor onder 2.2 en 2.5). Zij heeft aan dat oordeel echter geen consquenties verbonden aangezien zij zich daartoe niet bevoegd acht gelet op de procedure zoals vastgelegd in Verodening 1/2003. Van een mogelijke tegenstrijdige beslissing lijkt dan ook geen sprake. 4.32. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat zij op basis van de aangehaalde jurisprudentie van het HvJ bevoegd is om – achteraf – een oordeel te geven over de afspraken die de luchtvaartmaatschappijen onderling hebben gemaakt in de periodes vóór 1 mei 2004. In die periode was artikel 101 VWEU van toepassing op de afspraken die hier voorliggen. Het enkele feit dat de procedure met betrekking tot de vaststelling van een inbreuk en verlening van een ontheffing in de loop van de tijd is gewijzigd maakt de materiële toepassing van de mededingingsregels in een civiele procedure niet anders. 4.33. Zowel de stellingen van partijen als het oordeel van de rechtbank met betrekking tot vluchten vóór 1 mei 2004 gelden mutatis mutandis voor vluchten uitgevoerd tussen (niet EU) EER-lidstaten en derde landen vóór 19 mei 2005. 4.34. Nu de primaire stelling van SCC en Equilib op lijkt te gaan, komt de rechtbank aan beoordeling van hun subsidiaire stelling (dat de rechtbank bevoegd is Verordening 1/2003 met terugwerkende kracht toe te passen alsmede de standpunten van partijen over en weer te dien aanzien) niet toe.

(…) 63 (…) het feit, dat een mededingingsregeling onder het toepassingsgebied van artikel 85 [101 VWEU] kan vallen, [is] op zichzelf niet voldoende om haar zonder meer als verboden krachtens artikel 85, lid 1 [101 lid 1 VWEU], en derhalve als van rechtswege nietig krachtens artikel 85, lid 2 [101 lid 2 VWEU], aan te merken. 64 Een dergelijke conclusie zou namelijk in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid (…) aangezien daardoor bepaalde overeenkomsten met een verbod en met nietigheid van rechtswege zouden worden getroffen, nog voordat de mogelijkheid heeft bestaan om vast te stellen of artikel 85 [101 VWEU] in zijn geheel op deze overeenkomst van toepassing is. 65 Zoals het Hof in het arrest-Bosch heeft verklaard, moet dus worden aangenomen dat tot op het tijdstip van de inwerkingtreding van een verordening of richtlijn ter uitvoering van de artikelen 85 en 86 [101 en 102 VWEU] in de zin van artikel 87 [103 VWEU], het in artikel 85, lid 1, [101 lid 1 VWEU] bedoelde verbod alsook de in artikel 85, lid 2, [101 lid 2 VWEU] bedoelde nietigheid van rechtswege slechts intreden met betrekking tot de overeenkomsten en besluiten ten aanzien waarvan de autoriteiten van de Lid-Staten op grond van artikel 88 van het Verdrag [104 VWEU] hebben beslist, dat zij onder artikel 85, lid 1, [101 lid 1 VWEU] vallen doch niet voor een ontheffing als bedoeld in artikel 85, lid 3 [101 lid 3 VWEU], in aanmerking komen of ten aanzien waarvan de Commissie is overgegaan tot de vaststelling, bedoeld in artikel 89 lid 2 [105 lid 2 VWEU]. (…) 67 (…) De in het arrest-Bosch ontwikkelde beginselen blijven gelden, ook wanneer geen verordening of richtlijn in de zin van artikel 87 [103 VWEU] is vastgesteld en dus geen procedure is vastgesteld voor de toepassing van artikel 85, lid 3 [101 lid 3 VWEU]. 68 Wanneer de bevoegde autoriteiten niet op grond van artikel 88 [104 VWEU] hebben beslist dat een bepaalde tariefafspraak tussen luchtvaartmaatschappijen krachtens artikel 85, lid 1 [101 lid 1 VWEU], verboden is en dat krachtens artikel 85, lid 3 [101 lid 3 VWEU], ter zake geen ontheffing kan worden verleend, of wanneer de Commissie geen beschikking krachtens artikel 89, lid 2 [105 lid 2 VWEU] heeft gegeven waarin zij met betrekking tot een dergelijke afspraak een inbreuk (…) vaststelt, kan een nationale rechterlijke instantie als die welke zich in de onderhavige hoofdgedingen tot het Hof heeft gewend, mitsdien niet uit eigen beweging de onverenigbaarheid van bedoelde tariefafspraak met artikel 85, lid 1 [101 lid 1 VWEU], vaststellen. 69 Zolang er voor de betrokken sector nog geen regeling als voorzien in artikel 87 [103 VWEU] is getroffen, dienen de nationale rechters echter, wanneer hetzij op initiatief van de nationale autoriteiten krachtens artikel 88 [104 VWEU], hetzij op initiatief van de Commissie krachtens artikel 89, lid 2 [105 lid 2 VWEU], een dergelijke onverenigbaarheid is vastgesteld, daaruit alle consequenties te trekken, en dienen zij op basis daarvan krachtens artikel 85, lid 2 [101 lid 2 VWEU], met name tot de nietigheid van rechtswege van de in deze vaststelling bedoelde tariefafspraken te concluderen. (…)”. 4.15. In het arrest Ahmed Saeed (HvJ 11 april 1989, ECLI:EU:C:1989:140) heeft het HvJ overwogen, voor zover hier relevant: “(…) 20 Zoals het Hof echter overwoog in voornoemd arrest van 30 april 1986 [Asjes, rechtbank], kunnen prijsafspraken in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag [101 lid 1 VWEU] slechts door de in artikel 85, lid 2, [101 lid 2 VWEU] bedoelde nietigheid worden getroffen na de inwerkingtreding van op grond van artikel 87 [103 VWEU] vastgestelde communautaire regels ter nadere regeling van de bevoegdheid van de Commissie om vrijstellingen overeenkomstig artikel 85, lid 3, [101 lid 3 VWEU] te verlenen (…) 21 Zoals reeds opgemerkt, gelden de gemeenschapsregels inzake het luchtvervoer enkel voor internationale verbindingen tussen luchthavens in de Gemeenschap. Dit betekent, dat voor (…) verbindingen met luchthavens in derde landen nog steeds de overgangsbepalingen van de artikelen 88 en 89 [104 en 105 VWEU] en de in het arrest van 30 april 1986 [Asjes, rechtbank] beschreven regeling gelden. (…) 29 Wat de toepassing van artikel 85 EEG-Verdrag [101 VWEU] betreft, moet mitsdien aan de nationale rechter worden geantwoord, dat bilaterale of multilaterale overeenkomsten inzake tarieven voor lijnvluchten ingevolge artikel 85, lid 2 [101 lid 2 VWEU], van rechtswege nietig zijn: - in geval van tarieven voor vluchten tussen luchthavens in een en dezelfde Lid-Staat of tussen een dergelijke luchthaven en een luchthaven in een derde land: wanneer hetzij de autoriteiten van de Lid-Staat (…) op grond van artikel 88 [104 VWEU] hetzij de Commissie op grond van artikel 89 [105 VWEU] de overenigbaarheid van de overeenkomst met artikel 85 [101 VWEU] hebben vastgesteld; (…) - in het geval van tarieven voor internationale vluchten tussen luchthavens in de Gemeenschap: wanneer bij de Commissie geen verzoek (…) is ingediend om de overeenkomst vrij te stellen van het verbod van artikel 85, lid 1 [101 lid 1 VWEU] (…) 32 (…) De enige reden voor de verdere toepassing van de overgangsbepalingen van de artikelen 88 en 89 [104 en 105 VWEU] is immers, dat overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 85, lid 1 [101 lid 1 VWEU], kunnen worden vrijgesteld overeenkomstig artikel 85, lid 3 [101 lid 3 VWEU], en dat het mededingingsbeleid vorm krijgt door het toestaan dan wel het weigeren van dergelijke vrijstellingen, waarover de bevoegd verklaarde instanties beslissen krachtens de op grond van artikel 87 [103 VWEU] vastgestelde uitvoeringsbepalingen. Daarentegen kan voor misbruik van machtspositie hoegenaamd geen vrijstelling worden verleend; een dergelijke gedraging wordt door het Verdrag zonder meer verboden, en al naar gelang het geval zijn het de nationale autoriteiten dan wel de Commissie die in het kader van hun bevoegdheid de consequenties uit dit verbod hebben te trekken. 33 Hieruit kan worden afgeleid, dat het verbod van artikel 86 EEG-Verdrag [102 VWEU] zonder restrictie voor de gehele luchtvaartsector geldt. (…) 36 Het typische geval van een onder artikel 85 vallende mededingingsregeling doet zich (…) voor, wanneer twee economisch van elkaar onafhankelijke ondernemingen te zamen bij afspraak de prijzen op de betrokken markt vaststellen of de concurrentie anderszins beperken. (…) 51 Weliswaar heeft de Raad in de considerans van verordening nr 3976/87 uiting gegeven aan zijn streven om de concurrentie in het luchtvervoer slechts geleidelijk te verscherpen (…), maar met dit streven kan slechts rekening gehouden worden binnen de door het Verdrag getrokken grenzen. 52 (…) verbiedt het Verdrag (…) uitdrukkelijk op enigerlei wijze de totstandkoming te bevorderen van overeenkomsten of onderling feitelijke gedragingen op tariefgebied, die in strijd zijn met artikel 85 lid 1 [101 lid1 VWEU] (…)”. Bevoegdheden civiele rechter versus bestuur(srechte)lijke handhavingsbevoegdheden 4.16. De opinie van Meij luidt, voor zover hier relevant: “(...) 9. Van belang (…) is (…) vast te houden dat de materiële normen op het gebied van de mededinging rechtstreeks voortvloeien uit het Verdrag. Het secundaire recht van uitvoeringsverordeningen op dit gebied kan de uitvoering en toepassing van deze normen vergemakkelijken en zelfs verduidelijken, maar de essentiële inhoud van de Verdragsvoorschriften niet wijzigen.(…)13.

In zover is de verklaring van artikel 6 van Verordening 1/2003 dat nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen, vooral een bevestiging van een al veel eerder door de rechtspraak erkende, zelfs verplichte bevoegdheid om artikel 101, lid 1, VWEU toe te passen, mede uitgebreid met de bevoegheid toepassing te geven aan ontheffingscriteria van artikel 101, lid 3 VWEU. Aangezien, volgens vaste rechtspraak, de verboden van de artikelen 101, lid 1 en 102 VWEU naar hun aard ertoe strekken rechtstreekse gevolgen teweeg te brengen in betrekkingen tussen particulieren, doen deze bepalingen voor de betrokken particulieren rechtstreeks rechten ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Dit is met name ook het geval voor ondernemingen die menen schade te hebben geleden door mededingingsbeperkende praktijken in situaties waarin de Commissie daartegen niet is opgetreden. Hieruit volgt dat in horizontale privaatrechtelijke verhoudingen niet alleen rechten ontstaan, maar als weerslag daarvan ook verplichtingen die de rechter dient te handhaven. (…)15 Het Verdrag bevat (…) geen aanwijzing die de rechtstreekse werking van artikelen 101 en 102 VWEU en de daaraan te verbinden gevolgen afhankelijk maakt van inwerkingtreding van uitvoeringsvoorschriften.(…) Immers, zoals het Hof [HvJ, rechtbank] ook nadrukkelijk heeft overwogen ten aanzien van de mededingingsregels van het Verdrag, gaat het om rechten die particulieren “aan het Verdrag zelf ontlenen”. Rechtstreekse werking laten afhangen van besluiten van bestuurlijke autoriteiten is onverenigbaar met de kern van dit leerstuk. Ook voor de periode waarin voor de bestuursrechtelijke handhaving van deze bepalingen nog het overgangsregime (…) gold, kan aan de artikelen 101 en 102 VWEU dan ook niet de rechtstreekse werking die deze bepalingen naar hun aard kenmerkt, worden ontzegd. (…)18. Wat betreft de uitvoering, het toezicht en de handhaving behelzen de artikelen 104 en 105 VWEU een overgangsregime in afwachting van uitvoeringsvoorschriften op de voet van artikel 103 VWEU. (…) dit overgangsregime [ziet] in het bijzonder op de handhaving, inclusief de verlening van ontheffingen, door de bestuurlijke autoriteiten van de lidstaten. Het optreden van de nationale bestuursorganen in deze materie staat onder het toezicht van de nationale (bestuurs)rechter. 19. Los daarvan stond en staat de taak van de nationale civiele rechter om in geschillen tussen particuliere ondernemingen onderling toepassing te geven aan het EU-mededingingsrecht. (…) 21. (…) In BRT/SABAM oordeelde het Hof van Justitie dat het voorschrift in Verordening 17/62 dat de autoriteiten van de lidstaten bevoegd blijven zolang de Commissie geen procedure opent ten aanzien van dezelfde feiten, alleen ziet op de hier bedoelde ‘principale’ bestuursrechtelijke procedures voor de nationale autoriteiten bedoeld in artikel 104 VWEU en niet op de ‘incidentele’ taken van de nationale rechter. In gelijk perspectief betreft het overgangsregime voorzien bij de artikelen 104 en 105 VWEU uitsluitend de ‘principale’ bestuursrechtelijke handhaving, niet de ‘incidentele’ privaatrechtelijke handhaving. (…)”. Standpunten partijen aan de hand van de HvJ rechtspraak ten aanzien van de primaire stelling van SCC en Equilib 4.17. SCC en Equilib verwijzen ter onderbouwing van hun primaire stelling dat het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU naar zijn aard rechtstreekse horizontale werking heeft, en dus rechtstreeks gevolgen kan hebben in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren, en altijd van toepassing is geweest op de luchtvervoersector, onder meer naar de arresten BRT/Sabam en Asjes. Het HvJ heeft in de arresten BRT/Sabam en Asjes een beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter enkel aanvaard in het geval een ontheffing, eventueel met terugwerkende kracht, op grond van artikel 101 lid 3 VWEU nog mogelijk is. Dit is nadien door het HvJ in het arrest Ahmed Saeed uitdrukkelijk bevestigd. In dit geval is de rechtszekerheidsratio achter Asjes en Ahmed Saeed niet aan de orde, aangezien een ontheffingsbesluit van de nationale autoriteiten er niet meer gaat komen, omdat die autoriteiten daartoe nu niet meer bevoegd zijn en toen deze dat nog wel waren, de luchtvaartmaatschappijen niet om een ontheffing hebben gevraagd. Ook overigens kan, gelet op de kwalificatie die de Commissie aan de samenwerking tussen gedaagden heeft gegeven – hardcore cartel conduct –, een vrijstelling op grond van artikel 101 lid 3 VWEU niet in beeld komen. Tevens verwijzen SCC en Equilib naar het Delimitis-arrest (HvJ 28 februari 1991, ECLI:EU:1991:91), waarin het HvJ heeft geoordeeld dat de Commissie geen exclusieve bevoegdheid heeft tot toepassing van de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU. Zij deelt deze bevoegdheid met de nationale rechter omdat deze artikelen rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechtstreekse rechten doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Het luchtvervoer was (en is) dus nooit ontheven geweest van de materiële werkingssfeer van de mededingingsregels. Enkel de wijze van toepassing – of anders gezegd: de wijze van handhaving van de mededingingsregels – en specifiek lid 3 van artikel 101 VWEU – verschilde van tijd tot tijd, aldus steeds SCC en Equilib. Subsidiair stellen SCC en Equilib zich op het standpunt dat de nationale rechter thans op grond van artikel 6 van Verordening 1/2003 bevoegd is om een inbreuk vast te stellen, ook over de periode vóór 1 mei 2004 respectievelijk 19 mei 2005. 4.18. Volgens de luchtvaartmaatschappijen heeft het HvJ in de arresten Bosch, Asjes en Ahmed Saeed bevestigd dat de bevoegdheid van de nationale civiele rechter onder het overgangsregime afhankelijk is van een besluit van de Commissie of van een nationale mededingingsautoriteit (een zogenaamde activeringshandeling). Uit de onderlinge samenhang van de bepalingen blijkt dat de rechtstreekse werking van het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU niet automatisch is, maar (i) tijdens het overgangsregime afhankelijk is van een voorafgaand verbodsbesluit van een nationale mededingingsautoriteit of van de Commissie, en (ii) daarna afhankelijk is van de aard van de op de voet van artikel 103 VWEU vast te stellen uitvoeringsregeling. Daarom kon en kan een nationale rechter voor de periodes waarin het overgangsregime van 104 en 105 VWEU gold niet uit eigen beweging vaststellen dat een gedraging of overeenkomst in strijd is met artikel 101 lid 1 VWEU. Dit geldt mutatis mutandis voor vluchten uitgevoerd tussen (niet EU) EER-lidstaten en derde landen vóór 19 mei 2005. Voor het HvJ was in de zaken Bosch en Asjes niet het risico op tegenstrijdige uitspraken over mogelijke ontheffingen beslissend, maar de omstandigheid dat nog geen uitvoeringsregeling was vastgesteld. De mogelijkheid van conflicterende beslissingen bestaat namelijk ook nog onder Verordening 1/2003, aangezien daarin sprake is van een gedeelde bevoegdheid van de Commissie en de nationale rechter om artikel 101 leden 1 en 3 VWEU toe te passen, aldus steeds de luchtvaartmaatschappijen. Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van SCC en Equilib stellen de luchtvaartmaat-schappijen dat artikel 6 van Verordening 1/2003 geen procedurele bepaling is, maar dat de materiële werking van de artikelen 101 en 102 VWEU met de invoering van de Verordening is gewijzigd. Dit sluit terugwerkende kracht uit, aldus de luchtvaartmaatschappijen.