ECLI:NL:RBAMS:2019:3393

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Vonnis van 1 mei 2019 in de volgende zaken: zaaknummer / rolnummer: C/13/486440/ HA ZA 11-944 (Equilib I) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. M.H.J. van Maanen, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, gedaagden, en 4. de vennootschap naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD, gevestigd te Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 5. de vennootschap naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED, gevestigd te Singapore, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SWISS INTERNATIONAL AIR LINES A.G., gevestigd te Basel, Zwitserland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 9. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC, gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, 10. de rechtspersoon naar buitenlands recht AIR CANADA, gevestigd te Saint Laurent, Canada, advocaat mr. K.A.J. Bisschop, 11. de rechtspersoon naar buitenlands recht CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED, gevestigd te Hong Kong, China, advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg, gevoegde partijen, en zaaknummer / rolnummer: C/13/561169 / HA ZA 14-283 (Equilib II) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. M.H.J. van Maanen, eiseres, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de naamloze vennootschap naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. dr. D.A.M.H.W. Strik; 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC, gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, gedaagden. Eiseressen in beide zaken zullen hierna Equilib worden genoemd. Gedaagden en gevoegde partijen worden hierna gezamenlijk de luchtvaartmaatschappijen genoemd.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 17 januari 2018 in de zaken van SCC tegen de luchtvaartmaatschappijen met zaaknummers / rolnummers C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (ECLI:NL:RBAMS:2018:2040) waarbij aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing een aantal rechtsvragen zijn gesteld over de bepaling van het toepasselijk recht aan de hand van artikel 4 lid 1 Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) op een verbintenis wegens ongeoorloofde mededinging ingeval van een grensoverschrijdende inbreuk op de mededingingsregels; de prejudiciële beslissing van 16 maart 2018 van de Hoge Raad, waarbij is afgezien van beantwoording van de prejudiciële vragen; e-mailcorrespondentie tussen de rechtbank en partijen over de agenda van de pleidooizitting op 27 november 2018; het verkorte proces-verbaal van pleidooi van 27 november 2018, met de daarin genoemde processtukken; de e-mail van 24 december 2018 van mr. Van Maanen met een reactie op het proces-verbaal. 1.2. In voornoemd proces-verbaal is bepaald dat eventuele opmerkingen daarop binnen veertien dagen na ontvangst daarvan per e-mail aan de griffie kenbaar kunnen worden gemaakt. Het proces-verbaal is per e-mail op 11 december 2018 aan partijen toegezonden. De e-mails van 2 januari 2019 van mr. T. Heikens, van 3 januari 2019 van mr. M. Portman en van 7 januari 2019 van mr. H. Speyart namens gedaagden/gevoegde partijen met reacties op het proces-verbaal, dateren van na deze termijn van veertien dagen. Gelet hierop zullen die e-mails, zoals verzocht door mr. Th. Verheij (advocaat van SCC) mede namens Equilib bij e-mail van 10 januari 2019, buiten beschouwing worden gelaten. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In een persbericht heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) opgenomen dat zij in een besluit van 9 november 2010 heeft geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen (hierna: het oude besluit). Aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen, zo is opgenomen in dat persbericht, zijn geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000,-- voor deelname aan een internationaal kartel. 2.2. Tegen het oude besluit is door alle geadresseerden daarvan, met uitzondering van Quantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways Plc. gedeeltelijk) nietig verklaard. De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten. 2.3. Bij arrest van 14 november 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) de door British Airways Plc. tegen het oude besluit ingestelde hogere voorziening afgewezen. 2.4. In een persbericht heeft de Commissie opgenomen dat zij in haar Besluit van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-overeenkomst) en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (EUZO) 2.1 (hierna: het nieuwe besluit) wederom heeft geoordeeld dat in de hiervoor onder genoemde periode sprake was van een internationaal kartel en dat zij aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes heeft opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000,-- voor deelname aan dat kartel. Het merendeel van de geadresseerden van het nieuwe besluit heeft tegen het nieuwe besluit beroep ingesteld bij het Gerecht. Deze procedure loopt nog. 2.5. Uit de provisional non-confidential version, gedateerd 17 maart 2017, van het nieuwe besluit (Zaak AT.39258) blijkt het volgende: het besluit is gericht tot 19 rechtspersonen, waaronder alle gedaagden; het besluit heeft betrekking op één enkele en voortdurende inbreuk, die het grondgebied van de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) en Zwitserland bestreek en waarbij de adressanten hun prijsbeleid voor het verstrekken van luchtvaartdiensten vanuit, naar en binnen de EER coördineerden ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van commissie over de toeslagen; het besluit betreft verkopen van luchtvaartdiensten: (i) tussen luchthavens in de EER in de periode 7 december 1999 – 14 februari 2006; (ii) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in derde landen [niet zijnde Zwitserland, rb] in de periode 1 mei 2004 – 14 februari 2006; (iii) tussen luchthavens in de EER (met uitzondering van luchthavens in de EU) en luchthavens in derde landen in de periode 19 mei 2005 – 14 februari 2006, en (iv) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland in de periode 1 juni 2002 – 14 februari 2006. 2.6. De in het nieuwe besluit genoemde brandstoftoeslagen, veiligheidstoeslagen en de over die toeslagen betaalde commissie zijn, zo stelt Equilib, aan de afzenders van goederen die luchtvrachtdiensten hebben afgenomen (verladers of shippers, hierna: de shippers) in rekening gebracht (meestal) via expediteurs (of freight forwarders). Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan freight forwarders verkocht (ten behoeve van shippers/verladers, de afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen vervoerd willen hebben). 2.7. Equilib, sinds 18 december 2012 na een fusie de rechtsopvolger onder algemene titel van Equilib S.A.R.L. (een vennootschap naar Frans recht), is een Nederlandse vennootschap die schadevergoedingsvorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte tracht te verhalen (ook wel genoemd een ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’), in dit geval de vorderingen die een aantal shippers meent te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het hiervoor bedoelde kartel. 2.8. Equilib koopt de vorderingen op, bundelt deze en gaat deze vervolgens in eigen naam innen. Hiertoe laat Equilib haar ‘cliënten’ (in dit geval de shippers) hun (vermeende) vorderingen aan haar cederen.

3.1. Equilib vordert, na vermeerdering en vermindering van eis, kort weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen naar het van toepassing zijnde recht aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens de shippers in productie 3 bij akte van 9 november 2016; II. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht in onderdeel I; III. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Equilib van een volledige vergoeding (inclusief wettelijke rente) van de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht in onderdeel I, nader op te maken bij staat; IV. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. Zoals met partijen is afgesproken, ligt in dit stadium in dit vonnis de vraag voor wat het toepasselijk recht is op de (aan Equilib gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen van de shippers. 3.3. Bij tussenvonnis van 2 augustus 2017 in de zaken van SCC tegen de luchtvaartmaatschappijen heeft de rechtbank onder meer mogelijke aanknopingspunten geformuleerd voor het bepalen van het toepasselijk recht op de schadevergoedingsvorderingen van de shippers (zie voor zaaknummers onder 1.1). 3.4. Bij tussenvonnis van 17 januari 2018 in de zaken van SCC tegen de luchtvaartmaatschappijen (zie 1.1) heeft de rechtbank vervolgens aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing een aantal rechtsvragen gesteld over de bepaling van het toepasselijk recht aan de hand van artikel 4 lid 1 Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) op een verbintenis wegens ongeoorloofde mededinging ingeval van een grensoverschrijdende inbreuk op de mededingingsregels. 3.5. Bij prejudiciële beslissing van 16 maart 2018 heeft de Hoge Raad afgezien van beantwoording van de prejudiciële vragen (ECLI:NL:HR:2018:345). Gelet hierop zijn partijen op de pleidooizitting van 27 november 2019 in de gelegenheid gesteld om hun standpunten ten aanzien van het toepasselijk recht (nader) toe te lichten, mede in het licht van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 2 augustus 2017 geformuleerde mogelijke aanknopingspunten voor het bepalen van het toepasselijk recht op de schadevergoedingsvorderingen van de shippers. Standpunten partijen 3.6. Volgens Equilib is het relevante aanknopingspunt voor het bepalen van het toepasselijk recht de plaats waar de dienst is uitgevoerd. Als de dienst in meerdere landen is uitgevoerd, brengt dit mee dat zowel in het land van vertrek als in het land van aankomst de concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed in de zin van artikel 4 WCOD. Die bepaling laat dus twee schadevorderingen toe. Het voorgaande geldt onverkort indien de plaats van vertrek of aankomst is gelegen in een derde land waar het Europese mededingingsrecht niet van toepassing is. Niet relevant is of een luchtvrachtdienst bijvoorbeeld op een vlucht van Nairobi naar Parijs ook zou resulteren in een vordering uit onrechtmatige daad naar Keniaans recht, aangezien Equilib slechts Courage/Crehan-vorderingen heeft ingesteld die berusten op een schending van het Europese mededingingsrecht in Frankrijk als land van aankomst. Het is om die reden dat Equilib verklaringen voor recht heeft gevorderd naar het recht van 17 Europese jurisdicties die als land van vertrek of land van aankomst hebben gefungeerd. Dit leidt weliswaar tot enige versnippering, maar dit is inherent aan internationale kartels, aldus steeds Equilib. 3.7. Volgens de luchtvaartmaatschappijen is het relevante aanknopingspunt de luchthaven van vertrek, omdat in de praktijk de onderhandelingen over de condities met betrekking tot een luchtvrachtdienst vrijwel steeds plaatsvonden (en -vinden) vanuit een filiaal of agentschap van een freight forwarder op de luchthaven van vertrek, met een filiaal of agentschap van de luchtvaartmaatschappij die de desbetreffende route aanbiedt. De plaats waar ‘de mededingingshandeling de concurrentieverhoudigen beïnvloedt’ zal dan ook in bijna alle gevallen samenvallen met de plaats van vertrek. Bovendien moeten ook de noodzakelijke formaliteiten voor internationaal luchtvrachtvervoer worden voltooid op de plaats van vertrek. Op grond van artikel 4 lid 1 WCOD geldt als aanknopingspunt voor het toepasselijk recht de plaats waar ter zake van een specifieke route onderhandeld werd tussen de freight forwarder en de luchtvaartmaatschappij die het vervoer verzorgde, aldus de luchtvaartmaatschappijen. In de regel zal dit samenvallen met het land van vertrek. Zij verwijzen hiertoe naar de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 17 december 2014 in de paraffinewaskartelzaak CDC/ Shell (ECLI:NL:RBDHA:2014:15722, r.o. 4.49) en van deze rechtbank van 10 mei 2017 in de natriumchloraatkartelzaak CDC/Kemira (ECLI:NL:RBAMS:2017:3166, r.o. 4.24). De luchtvaartmaatschappijen stellen dat dit aanknopingspunt leidt tot een voorspelbare en uniforme toepassing van artikel 4 lid 1 WCOD en recht doet aan het beginsel van de nauwste verbondenheid. Voorts heeft het als praktisch voordeel dat het recht dat van toepassing is op de vorderingen van de freight forwarders dan hetzelfde zal zijn als het recht dat van toepassing is op de vorderingen van de shippers, aldus steeds de luchtvaartmaatschappijen.

3.8. De rechtbank stelt voorop dat het onderhavige kartel, volgens Equilib en het besluit van de Commissie, de tussen de luchtvaartmaatschappijen gemaakte afspraak betreft om wereldwijd de basisprijs voor luchtvracht te verhogen met een aantal toeslagen, waaronder de brandstoftoeslag. De brandstoftoeslag werd, afhankelijk van de mate van stijging of daling van de brandstof prijsindex, verhoogd of verlaagd met een vast bedrag per kilogram luchtvracht. De impact van die afspraak was dus wereldwijd hetzelfde. 3.9. De rechtbank hecht eraan vast te stellen dat het geding tussen partijen betrekking heeft op de mogelijke civielrechtelijke gevolgen van (volgens Equilib) onrechtmatige handelingen voortvloeiend uit één enkele voortgezette inbreuk op artikel 101 VWEU die is gepleegd door meerdere, in verschillende (lid)staten gevestigde vennootschappen (hierna ook: het kartel) en waarvan de talrijke gelaedeerden eveneens in verschillende (lid)staten gevestigd zijn. De oorzaken en gevolgen van de aan die handelingen verbonden gestelde schade kunnen daardoor geografisch sterk versnipperd zijn. 3.10. De rechtbank stelt verder voorop dat het toepasselijk recht op de vorderingen van Equilib dient te worden vastgesteld aan de hand van artikel 4 WCOD en dat er geen ruimte is voor anticiperende toepassing van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo). 3.11. Artikel 4 lid 1 WCOD bepaalt dat verbintenissen wegens internationale ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht van de staat waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Blijkens de Memorie van Toelichting moet aan dit begrip een ruime betekenis worden toegekend; het gaat in het algemeen om ongeoorloofde handelingen die de concurrentie beïnvloeden, een en ander ter beoordeling van de burgerlijke rechter (Kamerstukken II 26 608, nr. 3, p. 8). 3.12. De rechtbank brengt in herinnering dat op het moment waarop het kartel aanving, in het Nederlands internationaal privaatrecht nog geen wettelijke of communautaire verwijzingsregel gold ter bepaling van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad. Het conflictenrecht in de WCOD (in werking getreden op 1 juni 2001) sluit echter nauw aan bij het voordien geldende recht zoals gevormd door de Hoge Raad in het Cova-arrest (Hoge Raad, 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148). De rechtbank is van oordeel dat de in artikel 4 van de WCOD vastgelegde verwijzingsregel ook kan worden toegepast op de periode voor inwerkingtreding van de WCOD (zo ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7753, r.o. 3.14). 3.13. De rechtbank dient (ambtshalve) voor iedere vordering van een individuele shipper uit hoofde van onrechtmatige daad (het kartel) jegens een individuele luchtvaartmaatschappij het toepasselijk recht (het vorderingsstatuut) te bepalen. Dat de vorderingen thans (door cessie) zijn gebundeld bij Equilib maakt voor de vaststelling van het toepasselijk recht op de individuele vordering uit onrechtmatige daad geen verschil. Anders gezegd moet voor iedere verbintenis uit onrechtmatige daad van een individuele luchtvaartmaatschappij (de schuldenaar) strekkende tot schadevergoeding aan een individuele shipper (de schuldeiser van die verbintenis) het toepasselijk recht worden vastgesteld. Partijen betogen (naar de rechtbank begrijpt) dat per luchtvaartmaatschappij sprake kan zijn van meerdere verbintenissen uit onrechtmatige daad jegens een individuele shipper, namelijk evenzoveel verbintenissen als door die individuele shipper afgenomen vluchten. De rechtbank volgt dit betoog niet. De vraag of een verbintenis kwalificeert als een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van de WCOD, moet op grond van artikel 4 WCOD worden beantwoord naar Nederlands recht (de lex fori). De rechtbank is van oordeel dat naar Nederlands recht voor iedere individuele luchtvaartmaatschappij geldt dat haar (voortdurende) deelname aan het kartel één voortdurende onrechtmatige gedraging betreft die voor een individuele shipper tot verschillende schadeposten kan leiden. Anders dan partijen betogen, kan de deelname van een luchtvaartmaatschappij aan het kartel niet worden gekwalificeerd als meerdere gedragingen van één luchtvaartmaatschappij, die ieder op zich als een onrechtmatige daad hebben te gelden. Dit oordeel strookt met het feit dat volgens vaste rechtspraak karteldeelnemers op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door het kartel veroorzaakte schade, ook indien die schade niet voortvloeit uit door de betreffende karteldeelnemer zelf geleverde goederen of uitgevoerde diensten maar uit die van andere (op dat moment aan het kartel deelnemende) karteldeelnemers. 3.14. Aan de orde is de vraag hoe artikel 4 lid 1 WCOD in het onderhavige geval moet worden toegepast, nu het kartel de tarieven en dus de concurrentieverhoudingen wereldwijd heeft beïnvloed. In de Memorie van Toelichting bij artikel 4 lid 1 WCOD (Kamerstukken II 26 608, nr. 3, p. 8) is in dit verband vermeld, voor zover hier relevant: “(…) De formulering van lid 1, waarin de terminologie “recht van de markt” niet voorkomt, komt tegemoet aan het bezwaar dat bij een voortschrijdende internationalisering van de handel “de markt” moeilijk valt te localiseren en steeds minder sprake is van een echte nationale markt. (…) Ik [Minister van Justitie, rb] merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo'n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.(…)”. 3.15. Een praktische oplossing als bedoeld in de laatste zin van voormeld citaat is in dit geval niet voorhanden, aangezien partijen geen gezamenlijke rechtskeuze als bedoeld in artikel 6 WCOD hebben gemaakt en er, bij gebreke van een andere (bestaande of voormalige) (contractuele) rechtsverhouding tussen de shipper en de luchtvaartmaatschappij, geen plaats is voor accessoire aanknoping als bedoeld in artikel 5 WCOD. De rechtbank kan zich evenwel niet voorstellen dat met ‘versnippering van het toepasselijk recht’ is bedoeld dat alle rechtsstelsels ter wereld gelijktijdig van toepassing zouden kunnen zijn op de vordering van een individuele shipper jegens (een of meer) gedaagden. Het onderhavige kartel heeft de concurrentieverhoudingen wereldwijd beïnvloed, waardoor op grond van de ‘marktregel’ in artikel 4 lid 1 WCOD ieder denkbaar rechtstelsel van toepassing zou kunnen zijn. Kennelijk heeft de wetgever met artikel 4 WCOD geen oog gehad voor een wereldwijd kartel als het onderhavige. Artikel 4 WCOD geeft ook geen regel van voorrang in het geval er meerdere rechtsstelsels van toepassing zijn. Het voorgaande geldt te meer nu de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk worden aangesproken. De conclusie is dan ook dat de ‘marktregel’ van artikel 4 lid 1 WCOD niet tot een werkbaar resultaat leidt. 3.16. Vaststaat dat de kartelinbreuk wereldwijd impact heeft gehad. Derhalve is er geen sprake van één staat (of beperkt aantal staten) waar de mededingingshandeling de concurrentieverhouding heeft beïnvloed in de zin van artikel 4 lid 1 WCOD. Ook in Nederland zijn de concurrentieverhoudingen door het kartel verstoord. Mede gelet op het feit dat de onderhavige schadevergoedingsvorderingen zijn gegrond op onrechtmatige daad, kan worden bepleit dat op alle door Equilib ingestelde vorderingen Nederlands recht (als lex fori) moet worden toegepast.

De rechtbank 4.1. verklaart voor recht dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan Equilib gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen van de shippers, 4.2. stelt tussentijds hoger beroep open van dit vonnis, 4.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.

Dit zou een praktische oplossing opleveren, zoals ook de wetgever bij de invoering van de WCOD voor ogen heeft gehad en zou inderdaad een efficiënte afwikkeling van de kartelschade meebrengen, hetgeen in lijn is met het doeltreffendheidsbeginsel dat is verwoord in de Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (Pb 5 december 2014, L 349/1) (de Kartelschaderichtlijn). De richtlijn beoogt immers een effectieve uitoefening van het schadevergoedingsrecht te garanderen. In de preambule (onder 11) staat het helder verwoord: “Alle nationale regels betreffende de uitoefening van het recht op schadevergoeding voortvloeiend uit een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU, daaronder begrepen regels betreffende aspecten die niet in deze richtlijn worden behandeld, zoals het bestaan van een causaal verband tussen de inbreuk en de schade, moeten voldoen aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. Dit betekent dat zij niet mogen worden geformuleerd of toegepast op een wijze die het buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt om het door het VWEU gegarandeerde recht op schadevergoeding uit te oefenen, noch op een wijze die minder gunstig is dan de regels die voor vergelijkbare nationale schadevergoedingen gelden”. Hoewel de Kartelschaderichtlijn nog niet van kracht was ten tijde van het ontstaan van de onderhavige vorderingen, moet het doeltreffendheidsbeginsel destijds ook al als leidend worden beschouwd. Bovendien vereist de goede procesorde dat een ondoelmatige rechtspleging en onredelijke vertraging (artikel 20 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) wordt voorkomen. 3.17. Volgens de luchtvaartmaatschappijen is, zoals hiervoor weergegeven, het relevante aanknopingspunt de luchthaven van vertrek, waar aan de desk van (de agent van) de betrokken luchtvaartmaatschappij vraag en aanbod met betrekking tot de individuele luchtvrachtdienst bij elkaar kwamen. Zij verwijzen hiertoe naar de onder 3.7 genoemde vonnissen van de rechtbank Den Haag in de paraffinewas-kartelzaak (CDC/Shell) en van deze rechtbank in de natriumchloraatkartelzaak (CDC/Kemira). 3.18. De rechtbank volgt de luchtvaartmaatschappijen hierin niet. De concurrentieverhoudingen zijn in het onderhavige geval beïnvloed op het moment dat de afspraak werd gemaakt om de toeslagen in te voeren en te hanteren. Als gevolg van die afspraken hebben (vertegenwoordigers van) de hoofdkantoren van de luchtvaartmaatschappijen de toeslagen vervolgens wereldwijd dwingend voorgeschreven. Dit brengt mee dat reeds van beïnvloeding van de mededinging door het wereldwijde kartel sprake was voordat er tussen een specifieke luchtvaartmaatschappij en een specifieke freight forwarder werd onderhandeld over de prijs van een af te nemen luchtvrachtdienst. De vaste (want immers afgesproken tussen de karteldeelnemers) toeslag werd als het sluitstuk bovenop de overeengekomen prijs voor de individuele luchtvrachtdienst in rekening gebracht. Van belang is voorts dat Equilib het kartel in volle omvang tegenwerpt aan gedaagden, ongeacht de vraag of de betreffende luchtvaartmaatschappij al dan niet luchtvracht heeft verzorgd ten behoeve van een of meer shippers. Gelet daarop acht de rechtbank – anders dan de luchtvaartmaatschappijen – de plaats waar de freight forwarders over het luchtvrachtvervoer onderhandelden met de lokale desks van de luchtvaartmaatschappijen geen juist aanknopingspunt. Nog daargelaten dat feitelijk niet te achterhalen is waar de prijsvorming in ieder individueel geval plaatsvond, nu de luchtvaartmaatschappijen zelf betogen dat de plaats waar over de desbetreffende vlucht werd onderhandeld ‘doorgaans’ of ‘in de regel’ en dus niet altijd de luchthaven van vertrek was. Ook in de zaken CDC/Shell en CDC/Kemira is voor de vaststelling van het toepasselijk recht op de vordering uit onrechtmatige daad niet aangeknoopt bij de plaats waar de overeenkomst werd gesloten of waar de onderhandeling over de prijs heeft plaatsgevonden, maar is aangeknoopt bij de plaats van feitelijke afname van de geleverde producten. Dit aanknopingspunt komt, in de visie van de rechtbank, in feite erop neer dat in de praktijk het recht van het Erfolgsort (de plaats waar de schade is ingetreden) van toepassing is. In het onderhavige geval is echter (anders dan in die zaken) niet zo eenduidig vast te stellen waar de feitelijke afname van de luchtvrachtdiensten heeft plaatsgevonden. De plaats van feitelijke afname van een luchtvrachtdienst zou immers gelocaliseerd kunnen worden op de luchthaven van vertrek, maar evengoed ‘in de lucht op alle plaatsen van de vluchtroute’ of op de luchthaven van aankomst, zoals door Equilib is betoogd. 3.19. Het recht van de staat van vestiging van de luchtvaartmaatschappijen biedt ook geen relevant aanknopingspunt. Dit zou in de praktijk neerkomen op aanknoping bij het (fictieve) Handlungsort, de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgehad. Voor de vaststelling van het toepasselijk recht op de vordering van een individuele shipper is niet nodig dat wordt vastgesteld of de betreffende luchtvaartmaatschappij aan die shipper daadwerkelijk luchtvrachtdiensten heeft geleverd, want de luchtvaartmaatschappijen worden aangesproken uit hoofde van (hun deelname aan) het kartel op grond waarvan (zij eraan mee hebben gewerkt dat) de prijzen zijn opgedreven. Via dit aanknopingspunt zou ten aanzien van ieder van de aangesproken luchtvaartmaatschappijen de tegen haar ingestelde vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad worden beoordeeld naar haar eigen recht. Uit het oogpunt van voorzienbaarheid zou dit een gewenst aanknopingspunt zijn. Zijdens de luchtvaartmaatschappijen is echter naar voren gebracht dat in sommige landen het maken van prijsafspraken in de relevante periode niet verboden was, maar juist werd gestimuleerd, zodat daar geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Dit pleit tegen dit aanknopingspunt omdat kartelleden dan zelf kunnen bewerkstelligen wat het toepasselijk recht is op een vordering uit onrechtmatige daad uit hoofde van een kartel. 3.20. Verder zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de plaats van vestiging van de gelaedeerden. In dit verband moet niet uit het oog worden verloren dat gelaedeerden dikwijls vennootschappen zijn die zijn verbonden in een groep. De rechtbank ziet geen rechtsgrond om, in het geval vennootschappen zijn verbonden in een groep (vgl. artikel 2:24b BW), op de vorderingen van alle groepsmaatschappijen het recht van het hoofdkantoor van de groep, dat wil zeggen het recht van het land van vestiging van de moedermaatschappij van de groep, toe te passen. Aanknopen bij de plaats van vestiging van de gelaedeerden zal – in het geval sprake is van een internationaal concern en zeker in het geval de vorderingen worden ingesteld door een litigation vehicle – dus ook niet zonder meer leiden tot een efficiënte afwikkeling van kartelschadeclaims. Op zich is juist dat de luchtvaartmaatschappijen ten aanzien van dit aanknopingspunt met recht zouden kunnen betogen dat de omstandigheid dat dit leidt tot de toepassing van een veelheid van rechtstelsels in de onderhavige procedure strikt genomen het gevolg is van de bundeling van de vorderingen door Equilib. Dit probleem zou zich echter – voor de rechtbank – in dezelfde mate voordoen als alle shippers hun vorderingen ieder voor zich in een aparte procedure aanhangig hadden gemaakt. Dit lijkt wederom in strijd met de ratio van de Kartelschaderichtlijn, die moet zorgen voor volledige vergoeding van schade geleden door inbreuken op het mededingingsrecht van de Europese Unie.