ECLI:NL:RBAMS:2019:2295

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 17/4262

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2019 in de zaak tussen

mr. [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres,

en

de staatssecretaris van Financiën, verweerder

(gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis en mr. F.E. de Bruijn).

Bij besluit van 3 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een door eiseres ingediend verzoek om verbetering van haar persoonsgegevens als bedoeld in artikel 36 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) afgewezen.

Bij besluit van 21 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2019. Eiseres was aanwezig, geassisteerd door mr. L. van Sloten. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verder was namens verweerder aanwezig

mr. I.A. Huppertz, werkzaam bij de Belastingdienst.

Overwegingen

1.1. De Belastingdienst hanteert in het kader van de heffing van omzetbelasting (btw) voor elke ondernemer een afzonderlijk btw-identificatienummer (btw-nummer). Sinds 2007 bevat het btw-nummer voor zelfstandigen – dat wil zeggen ondernemers met een eenmanszaak – het burger-servicenummer (BSN) van de betreffende persoon. Het btw-nummer is bij zelfstandigen opgebouwd uit het BSN, voorafgegaan door de landcode ‘NL’ en de toevoeging ‘B’ met een volgnummer (in beginsel 01).

1.2. Eind 2018 telde Nederland meer dan 1,1 miljoen zelfstandigen. Zelfstandigen zijn wettelijk verplicht hun btw-nummer te vermelden op hun website als zij hun diensten online aanbieden. Ook zijn zij wettelijk verplicht het btw-nummer te vermelden op hun facturen.

Het verzoek van eiseres en de besluitvorming van verweerder

2.1. Eiseres is juridisch dienstverlener, gespecialiseerd in privacy en e-commerce, en in die hoedanigheid zelfstandig ondernemer. Het burgerservice-nummer is privé. Het is een beschermd nummer. Eiseres is bezorgd dat, nu haar BSN op haar site en haar facturen staat, daarmee fraude wordt gepleegd. Bij brief van 20 april 2016 heeft eiseres zich tot verweerder gewend met het verzoek om op grond van artikel 36 van de Wbp haar btw-nummer te verbeteren, door haar BSN in het btw-nummer te vervangen door een andere (willekeurige) cijfer- en/of lettercombinatie. Voor de verwerking van het (persoonlijke) BSN in het (zakelijke) btw-nummer ontbreekt een wettelijke basis en daarmee is die verwerking in strijd met de artikelen 6, 7, 8, 9, 11 en 24 van de Wbp, aldus eiseres.

2.2. Verweerder heeft het verzoek van eiseres afgewezen bij het primaire besluit. De afwijzing is gehandhaafd bij het bestreden besluit. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het verwerken van het BSN in het btw-nummer niet in strijd is met de wet en dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het gebruik van het BSN in het btw-nummer de bedoeling van de wetgever is geweest. Verder overweegt verweerder dat handhaving van de huidige situatie als noodzakelijk moet worden beschouwd. Daarbij verwijst verweerder naar de grote gevolgen en hoge kosten die een ander systeem van btw-nummers met zich zou brengen. Verweerder deelt de zorg van eiseres niet dat zij slachtoffer zou kunnen worden van identificatiefraude omdat haar BSN publiekelijk bekend is. Verweerder stelt dat met alleen een BSN geen fraude kan worden gepleegd omdat een BSN zonder overige gegevens nergens recht op geeft.

Ontwikkelingen na het bestreden besluit

3.1. Eiseres heeft bij brief van 18 januari 2017 de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) verzocht om op grond van artikel 47 van de Wbp te adviseren in haar geschil met de Belastingdienst. De AP is in Nederland de instantie die toezicht houdt op de naleving van de wettelijke regels voor bescherming van persoonsgegevens. De AP heeft bij brief van 13 juni 2017 eiseres laten weten dat zij geen mogelijkheid ziet om te bemiddelen. Wel is de AP, onder andere naar aanleiding van het verzoek van eiseres, een ambtshalve onderzoek gestart naar de werkwijze van de Belastingdienst met betrekking tot het gebruik van het BSN in het btw-nummer van zelfstandigen.

3.2. Per 25 mei 2018 zijn de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) van kracht geworden. De UAVG is in de plaats getreden van de Wbp, die per 25 mei 2018 is ingetrokken.

3.3. De AP heeft op 26 juni 2018 een onderzoeksrapport uitgebracht waaruit samengevat het volgende blijkt. Het BSN is een vertrouwelijk persoonsnummer dat primair dient voor communicatie tussen overheid en burger. Het nummer leent zich niet goed voor gebruik als btw-nummer, dat (ook) veelvuldig wordt gebruikt in het zakelijk verkeer en daarbij veelvuldig openbaar wordt gemaakt. Het gebruik van het BSN is niet noodzakelijk voor de uitvoering van de taak van de Belastingdienst, omdat het registreren van een btw-ondernemer ook kan plaatsvinden aan de hand van een ander nummer dat niet op het BSN is gebaseerd. De AP heeft geconcludeerd dat de nationale wetgeving geen wettelijke grondslag biedt om het BSN te gebruiken in btw-nummers van zelfstandigen. Een expliciete wettelijke grondslag voor deze verwerking van het BSN is echter verplicht op basis van de AVG. Het gebruik van het BSN van zelfstandigen in btw-nummers is in strijd met artikel 46 van de UAVG en met artikel 5, eerste lid, onder a, en artikel 6, eerste lid, van de AVG. De voorheen onder de Wbp geldende regels voor de verwerking van het BSN zijn onder de AVG en de UAVG inhoudelijk gecontinueerd. De bevindingen in het onderzoeksrapport hebben betrekking op beide wettelijke regimes, aldus de AP.

3.4. Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van de AP heeft verweerder bij brief van 13 juli 2018 aan de Tweede Kamer meegedeeld dat de conclusies die de AP heeft getrokken volmondig worden onderschreven. Uit onderzoek door de Belastingdienst blijkt dat de technische omzetting naar een bruikbaar alternatief uitermate complex is. Verweerder heeft daarom een externe commissie van deskundigen (de commissie) op het gebied van ICT, fiscaliteit en privacy ingesteld om tot een alternatieve oplossing te komen voor het gebruik van het BSN in het btw-nummer.

3.5. De commissie heeft op 10 december 2018 een advies uitgebracht waaruit blijkt dat een tijdelijke variant, de zogeheten ‘factuurvariant’, kan worden gebruikt ter overbrugging van de periode die nodig is voor een structurele nieuwe nummersystematiek. De commissie concludeert dat het technisch mogelijk is om deze variant binnen een periode van een jaar te realiseren.

3.6. De AP heeft bij besluit van 4 december 2018 aan de minister van Financiën wegens overtreding van de UAVG en de AVG met ingang van 1 januari 2020 een verbod opgelegd voor het verwerken van het BSN in het btw-nummer. Vanwege het verwerkingsverbod zal de Belastingdienst vóór 1 januari 2020 een oplossing moeten doorvoeren waardoor zij het BSN niet meer zelfstandig gebruikt in btw-nummers. Gelet op de duur, omvang en ernst van de overtredingen, waaronder het grote aantal betrokkenen, dienen de overtredingen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 1 januari 2020 ongedaan te worden gemaakt.

3.7. In een nieuwsbericht van de AP van 19 december 2018 op www.autoriteitpersoonsgegevens.nl staat, voor zover van belang, het volgende: “Zelfstandigen met een webwinkel kunnen nu al stoppen met het vermelden van het btw-identificatienummer op hun website. Eigenlijk zijn zij op basis van wettelijke regels verplicht dit nummer op hun website te vermelden. De Autoriteit Consument & Markt houdt hier toezicht op, maar geeft geen prioriteit aan handhaving bij zelfstandigen vanwege de onwenselijke situatie die dat oplevert.”

Standpunt van eiseres

4. Eiseres heeft zich in beroep op het standpunt gesteld – kort samengevat – dat het gebruik van haar BSN in het btw-nummer onrechtmatig is. Zij wil – zo mogelijk op straffe van een dwangsom – dat de rechtbank verweerder gelast om voor haar eenmanszaak zo snel mogelijk, maar uiterlijk op 1 januari 2020, een nieuw btw-nummer toe te kennen waarvan haar BSN geen deel uitmaakt.

Heeft eiseres nog procesbelang?

5. Verweerder heeft zich op de zitting meest verstrekkend op het standpunt gesteld dat eiseres inmiddels geen procesbelang meer heeft. Binnen afzienbare termijn zal er immers een oplossing voor het gebruik van het BSN in het btw-nummer voorhanden zijn. Met de introductie van de factuurvariant wordt volledig tegemoet gekomen aan de door eiseres geuite bezwaren tegen het gebruik van het BSN in het btw-nummer.

7. Aangezien verweerder, ook na de bevindingen en de besluitvorming van de AP, het bestreden besluit heeft gehandhaafd, zal de rechtbank het bestreden besluit toetsen. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat het verwerken van het BSN in het btw-nummer niet onrechtmatig is. Op de zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de onrechtmatigheid van het gebruik van het BSN in het btw-nummer pas intreedt op 1 januari 2020 (de datum waarop het verwerkingsverbod in werking zal treden). Gedurende de door de AP geboden overgangsperiode tot 1 januari 2020 moet het gebruik van het BSN in het btw-nummer voor rechtmatig worden gehouden, althans niet zodanig onrechtmatig dat aan dat gebruik direct een einde moet komen, aldus verweerder.

De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. De rechtbank is van oordeel dat er ten tijde van het bestreden besluit geen wettelijke grondslag was voor de verwerking van het BSN in het btw-nummer. Voor de motivering hiervan sluit de rechtbank aan bij de overwegingen in het hier boven genoemde onderzoeksrapport van de AP. De verwerking van het BSN van eiseres in het btw-nummer was ten tijde van het bestreden besluit dus in strijd met de Wbp en daarmee onrechtmatig. Dat de AP bij haar handhavingsbesluit van 4 december 2018 heeft beslist dat het verwerkingsverbod pas ingaat per 1 januari 2020, betekent niet dat de onrechtmatigheid dan pas intreedt en doet aan het bestaan van de onrechtmatige verwerking ten tijde van het bestreden besluit niet af. Vanaf welk moment handhavend wordt opgetreden, staat immers los van de vraag of een situatie al dan niet onrechtmatig is.

8. Het voorgaande betekent dat verweerder de afwijzing van het verzoek van eiseres ten onrechte heeft gemotiveerd met het argument dat er voor de verwerking van het BSN in het btw-nummer een wettelijke grondslag is. Het bestreden besluit berust dus niet op een deugdelijke motivering en is daarmee in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat betekent dat het beroep gegrond is. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, van de Awb zal de rechtbank hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven.

Heeft verweerder het verzoek van eiseres mogen afwijzen?

9. De rechtbank verwijst voor het juridische beoordelingskader naar de bijlage bij deze uitspraak.

10.1. Gelet op de ex-nunc toetsing die de rechtbank moet toepassen bij de beoordeling of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven, is van belang dat sinds 25 mei 2018 de AVG en de UAVG in werking zijn getreden. Het verzoek van eiseres moet daarom niet langer worden beoordeeld op grond van artikel 36 van de Wbp, maar op grond van de AVG en UAVG.

10.2. De rechtbank ziet geen reden om verweerder in de gelegenheid te stellen zich er nader schriftelijk over uit te laten hoe het verzoek van eiseres moet worden beoordeeld op basis van de AVG en UAVG, aangezien de betreffende bepalingen op de voor deze zaak relevante punten niet heel wezenlijk verschillen van de Wbp. Bovendien heeft verweerder vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport van de AP van juni 2018 gelegenheid gehad zich over de AVG en de UAVG uit te laten.

10.3. De rechtbank is van oordeel dat er voor de verwerking van het BSN in het btw-nummer ook op dit moment geen wettelijke grondslag bestaat en dat die verwerking in strijd is met artikel 46 van de UAVG en de artikelen 5, eerste lid, onder a, en 6, eerste lid, onder e, van de AVG. Voor de motivering hiervan sluit de rechtbank aan bij de overwegingen in het onderzoeksrapport van de AP.

10.4. Aangezien het BSN van eiseres een persoonsgegeven is dat onrechtmatig is verwerkt, is vervolgens de vraag of verweerder gehouden is om dat persoonsgegeven te verwijderen.

11. De rechtbank is van oordeel dat nu artikel 16 van de AVG bepaalt dat het gaat om correctie van onjuiste gegevens, en niet in geschil is dat het BSN van eiseres in haar btw-nummer op zichzelf feitelijk juist is, de vraag voorligt of het verzoek van eiseres op grond van artikel 17 AVG toewijsbaar is.

12. In zijn nadere schriftelijke reactie van 14 januari 2019 en op de zitting heeft verweerder het volgende aangevoerd. Allereerst stelt verweerder zich op het standpunt dat het verzoek van eiseres feitelijk neerkomt op een verzoek om een nieuw btw-nummer. Dit verzoek gaat de reikwijdte van artikel 17 van de AVG te buiten, nu onder het verwijderen van het BSN niet valt het toewijzen van een nieuw btw-nummer. Subsidiair stelt verweerder dat het belang dat eiseres heeft om per direct een btw-nummer te verkrijgen waarvan het BSN geen deel uitmaakt, niet opweegt tegen de zwaarwegende belangen van verweerder. Hierbij verwijst verweerder naar de continuïteit van een doelmatige en efficiënte heffing van omzetbelasting en de hoge kosten (uitvoeringslasten) voor een systeemwijziging. Wanneer de Belastingdienst vooruitlopend op de introductie van de factuurvariant al een gewijzigd btw-nummer aan eiseres zou moeten toekennen, ontstaat een situatie waarin de Belastingdienst met twee systemen naast elkaar moet werken. Dat is een uiterst onwenselijke situatie die ernstige risico’s oplevert voor de continuïteit van de uitvoeringsprocessen van de Belastingdienst. Dit geldt te meer nu binnen afzienbare termijn een oplossing voor het gebruik van het BSN in het btw-nummer voorhanden zal zijn en ook de AP een overgangstermijn heeft toegestaan, aldus verweerder.

13. De rechtbank overweegt als volgt. Het standpunt van verweerder dat het verzoek van eiseres de reikwijdte van artikel 17 AVG te buiten gaat, volgt de rechtbank niet. In dit geval heeft verweerder gekozen voor een systematiek waarbij het persoonsgegeven (het BSN) is geïntegreerd in het btw-nummer. Verwijdering van het BSN uit het btw-nummer is niet zonder consequenties, omdat dat ertoe leidt dat geen bruikbaar btw-nummer meer resteert. Het is echter noodzakelijk dat een zelfstandige over een btw-nummer beschikt. Louter verwijdering van het BSN uit het btw-nummer zou dus leiden tot een ongewenst resultaat. Een redelijke uitleg van artikel 17 van de AVG brengt naar het oordeel van de rechtbank in dit specifieke geval mee dat een verwijdering van het persoonsgegeven uit het btw-nummer noodzakelijkerwijs tegelijkertijd moet leiden tot vervanging van dat verwijderde element door een ander element, zodat eiseres over een (bruikbaar) btw-nummer blijft beschikken. Voor zover eiseres, behalve verwijdering van haar persoonsgegeven uit het btw-nummer, ook heeft verzocht om toekenning van een ander btw-nummer valt dat gelet op deze uitleg van artikel 17 van de AVG zoals hierboven is weergegeven, dus niet buiten de reikwijdte van dit artikel.

14. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van verweerder overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank mogen de hierboven onder 12 genoemde belangen van verweerder meewegen bij de beoordeling of sprake is van een onredelijke vertraging in de zin van artikel 17 van de AVG. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van eiseres om per direct haar BSN uit het btw-nummer te wissen, niet toewijsbaar is. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd waarom haar belangen zouden moeten prevaleren boven de zwaarwegende belangen van verweerder.

15. Vervolgens is de vraag per wanneer het verzoek van eiseres wel toewijsbaar is. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op alle belangen en mede in aanmerking genomen het rapport van de commissie van 10 december 2018 waaruit blijkt dat de factuurvariant binnen een jaar gerealiseerd kan worden, het verzoek van eiseres om het BSN uit haar btw-nummer te verwijderen toewijsbaar is per 1 januari 2020.

16. Dit betekent dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand kunnen blijven.

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

herroept het primaire besluit;

bepaalt dat verweerder uiterlijk op 1 januari 2020 het BSN uit het btw-nummer van eiseres dient te verwijderen en aan haar een nieuw btw-nummer dient toe te kennen;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, voorzitter, mr. R. Hirzalla enmr. J.T. Kruis, leden,in aanwezigheid van mr. L.C. Trommel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Bijlage met wettelijke bepalingen

Artikel 36 van de Wbp (oud) bepaalt, voor zover van belang, dat degene aan wie overeenkomstig artikel 35 kennis is gegeven van hem betreffende persoonsgegevens, de verantwoordelijke kan verzoeken deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen, of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Het verzoek bevat de aan te brengen wijzigingen.

Artikel 5, eerste lid, onder a, van de AVG bepaalt dat persoonsgegevens moeten worden verwerkt op een wijze die ten aanzien van de betrokkene rechtmatig, behoorlijk en transparant is.

Artikel 16 van de AVG (het recht op rectificatie) bepaalt dat de betrokkene het recht heeft om van de verwerkingsverantwoordelijke onverwijld rectificatie van hem betreffende onjuiste persoonsgegevens te verkrijgen.

Artikel 17 van de AVG (het recht op vergetelheid) bepaalt, voor zover van belang, dat de betrokkene het recht heeft van de verwerkingsverantwoordelijke zonder onredelijke vertraging wissing van hem betreffende persoonsgegevens te verkrijgen en de verwerkingsverantwoordelijke is verplicht persoonsgegevens zonder onredelijke vertraging te wissen wanneer (onder d.) de persoonsgegevens onrechtmatig zijn verwerkt.

Artikel 46 van de UAVG bepaalt, voor zover van belang, dat een nummer dat ter identificatie van een persoon bij wet is voorgeschreven, bij de verwerking van persoonsgegevens slechts wordt gebruikt ter uitvoering van de desbetreffende wet dan wel voor doeleinden bij de wet bepaald.

Kamerstukken II 2017-2018, 32 761, nr. 124.

Kamerstukken II 2017-2018, 32 761, nr. 128, blg-867445.

Kamerstukken II 2017-2018, 32 761, nr. 128.

17. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit berust op een ondeugdelijke motivering en komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het primaire besluit wordt herroepen. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en verweerder opdragen uiterlijk op 1 januari 2020 het BSN uit het btw-nummer van eiseres te verwijderen en aan haar een nieuw btw-nummer toe te kennen.

18. De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat verweerder geen uitvoering zal geven aan de uitspraak van de rechtbank. Voor het opleggen van de door eiseres gevorderde dwangsom op grond van artikel 8:72, zesde lid, van de Awb ziet de rechtbank daarom geen aanleiding.

19. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 168,- aan haar vergoeden.

20. Van door eiseres gemaakte proceskosten in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht is niet gebleken.