ECLI:NL:RBAMS:2019:1866

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/650128 / HA ZA 18-638 Vonnis van 27 maart 2019 in de zaak van [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. N. Hartmans te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. P. Geervliet te Amstelveen. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 7 juni 2018, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 21 november 2018 waarbij een descente en een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van descente en van comparitie van 11 februari 2019 en het daarin genoemde processtuk, de brief van 14 februari 2019 met daarin opmerkingen over het proces-verbaal zijdens [eiseres] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] , een vastgoedonderneming, is eigenaar van het pand aan de [adres] in [plaats] . Dit pand bestaat uit de appartementen [nummers] . Nadat [eiseres] op 25 februari 2016 een omgevingsvergunning van de gemeente [plaats] heeft gekregen, heeft zij haar appartement met nummer [nummers] aan de achterkant uitgebreid en op die uitbreiding – en daarmee op de vierde verdieping – een dakterras met daaromheen een metalen hek gerealiseerd. 2.2. Sinds 30 september 2016 is [gedaagde] eigenaar van het appartementsrecht van het naastgelegen pand aan de [adres] . Hij is tevens gerechtigd tot het gebruik van het aan zijn appartement grenzende platte dak als dakterras. Kort nadat [gedaagde] eigenaar is geworden, heeft [eiseres] de in 2.1. genoemde uitbreiding met dakterras gerealiseerd. [gedaagde] was bij de aankoop van het appartementsrecht van de verbouwingsplannen van [eiseres] niet op de hoogte en is door [eiseres] voorafgaand aan de verbouwing daarvan ook niet op de hoogte gesteld. 2.3. Bij vonnis van 10 april 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam [eiseres] veroordeeld om op straffe van een dwangsom het metalen hek op het dak van [adres] wegens strijd met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te verplaatsen, in die zin dat tenminste de afstand van twee meter tot de grenslijn in acht wordt genomen. [eiseres] heeft hieraan uitvoering gegeven.

3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat het door [eiseres] geplande dakterras aan de [adres] te [plaats] ten opzichte van [gedaagde] niet in strijd komt met artikel 5:50 lid 1 BW en dat deze jegens [gedaagde] niet onrechtmatig is. Dienaangaande vordert [eiseres] om [gedaagde] te veroordelen om het aanbrengen en de aanwezigheid van dit dakterras te gehengen en gedogen: primair: in de geplande vorm over de hele lengte en breedte van de uitbouw, subsidiair: in de geplande vorm over de hele lengte en breedte van de uitbouw indien de reling aan de zijde van het dakterras van [gedaagde] is voorzien van een ondoorzichtige en – naar de rechtbank begrijpt – lichtdoorlatende afscherming van 1,80 meter hoog, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen hoogte, meer subsidiair: in de vorm zoals getekend op productie 10 van de dagvaarding en met een ondoorzichtige afscherming zoals aangegeven in dezelfde productie van 1,80 meter hoog, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen hoogte, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Het oorspronkelijk vergunde dakterras 4.1. Tussen partijen is in geschil of het dakterras van [eiseres] zoals oorspronkelijk is vergund en aangelegd in strijd is met artikel 5:50 BW. Dat een dakterras een ‘soortgelijk werk’ is als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW en dat het vergunde dakterras is gelegen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens tussen de percelen van [eiseres] en [gedaagde] staat niet ter discussie. Evenmin in geschil is dat vanaf het vergunde dakterras direct zicht mogelijk is op het dakterras van [gedaagde] en dat [gedaagde] geen toestemming heeft gegeven voor het aanleggen van het vergunde dakterras. 4.2. [eiseres] stelt zich – in de kern – op het standpunt dat het vergunde dakterras niet strijdig is met artikel 5:50 BW, omdat dit artikel niet beschermt tegen zijdelings uitzicht. Dit geldt temeer in de onderhavige situatie waar een verbod op zijdelings uitzicht in druk bebouwde steden als Amsterdam niet meer houdbaar is. [eiseres] verwijst daarbij naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 juli 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN0268). Verder stelt [eiseres] zich onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 oktober 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:14326) op het standpunt dat het uitzicht op een dakterras moet worden gezien als uitzicht op een dak of een blinde muur als bedoeld in artikel 5:50 lid 2 BW. Er is immers sprake van uitzicht op een plat dak waarin verder geen openingen zitten waardoor naar binnen gekeken kan worden. Dat [gedaagde] ervoor kiest om op dat dak te zitten maakt dit volgens [eiseres] niet anders. Volgens [eiseres] beoogt artikel 5:50 BW geen privacy te bieden aan personen die op hun dak gaan zitten, omdat de privacy op een dakterras niet het soort privacy is dat artikel 5:50 BW beoogt te beschermen. Dit artikel beoogt te beschermen tegen de realisatie van werken die leiden tot een aantasting van privacy die er voorheen niet was, terwijl het gebruik van een dakterras per definitie buiten en daarmee voor iedereen zichtbaar is, aldus steeds [eiseres] . [gedaagde] heeft de vorenstaande standpunten van [eiseres] gemotiveerd betwist en aangevoerd dat met het dakterras van [eiseres] zoals oorspronkelijk is vergund en aangelegd een met artikel 5:50 BW strijdige situatie ontstaat. 4.3. De rechtbank stelt voorop dat artikel 5:50 BW beoogt de nabuur te beschermen tegen de mogelijkheid dat voor hem of haar onopvallend en voor de ander onwillekeurig inbreuk wordt gemaakt op de privacy. Het gaat in het bijzonder om de visuele privacy, waarbij deze bepaling ertoe sterkt de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Het uitzicht als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW betreft slechts uitzicht ‘recht naar voren’. In zoverre volgt de rechtbank het betoog van [eiseres] . Dat geldt evenwel niet voor de consequenties die [eiseres] daaraan verbindt. Zoals het Gerechtshof Amsterdam in de door [eiseres] genoemde uitspraak van 6 juli 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN0268) onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft uiteengezet, heeft de wetgever klaarblijkelijk de beperking tot rechtstreeks uitzicht besloten geacht in het meetvoorschrift van het derde lid van artikel 5:50 BW. Het tweede deel van die bepaling (“uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk”), maakt duidelijk dat slechts de rand van het balkon of soortgelijk werk, waarover recht naar voren op het naburige erf wordt gekeken, strijd met het in artikel 5:50 lid 1 BW bepaalde kan opleveren. Artikel 5:50 lid 1 BW beschermt dus niet tegen mogelijk zijdelings (schuin) uitzicht. Zijdelings uitzicht dient evenwel niet verward te worden met rechtstreeks uitzicht op het naburige erf vanaf de zijkant van een werk. In dat geval is immers nog steeds sprake van rechtstreeks uitzicht vanaf ‘de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van een werk’, waartegen artikel 5:50 lid 1 BW juist wel bescherming biedt. Dat het slechts gaat om uitzicht recht naar voren leidt dan ook in de onderhavige situatie niet tot het door [eiseres] beoogde gevolg, omdat de gebruiker van het dakterras van [eiseres] zich zodanig op dat terras kan positioneren, dat van rechtstreeks uitzicht op het dakterras van [gedaagde] sprake is. 4.4. Dat het uitzicht op het dakterras van [gedaagde] gelijk gesteld moet worden aan uitzicht op plat dak of een muur als bedoeld in artikel 5:50 lid 2 BW wordt evenmin gevolgd. Anders dan in de door [eiseres] aangehaalde uitspraken is sprake van een dakterras dat als zodanig aan [gedaagde] is vergund en dat ook als zodanig wordt gebruikt. Het dakterras van [gedaagde] valt onder een naburig erf als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW. Daarmee valt de privacy op het dakterras onder de privacy die artikel 5:50 BW beoogt te beschermen. Dit betekent dat, nu vaststaat dat het dakterras zoals oorspronkelijk aan [eiseres] is vergund binnen de twee meter grens van het erf van [gedaagde] is geplaatst en direct zicht naar voren geeft op het dakterras van [gedaagde] , terwijl laatstgenoemde daartoe geen toestemming heeft gegeven, het vergunde dakterras in strijd is met artikel 5:50 BW. 4.5. [eiseres] stelt zich voorts op het standpunt dat het beroep van [gedaagde] op artikel 5:50 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en bovendien misbruik van recht oplevert. Er is immers sprake van naastgelegen dakterrassen waarbij [gedaagde] het vergunde dakterras van [eiseres] enkel blokkeert omdat hij er toevallig zelf al een heeft. Onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2012 (ECLI:NL:RBUTR:2012:BX1226) stelt [eiseres] dat toepassing van artikel 5:50 BW tot onaanvaardbare gevolgen leidt indien dit tot gevolg heeft dat de bewoner zijn buren het recht op het oprichten van een dakterras kan ontzeggen zodra hij zelf een dakterras heeft aangebracht. Uit de wetgeschiedenis van dit artikel blijkt dat de wetgever ervan uit is gegaan dat de rechter in de gevallen als de onderhavige het beroep op artikel 5:50 BW opzij zet op grond van misbruik van recht. 4.6. De rechtbank overweegt dat een beroep op misbruik van bevoegdheid bij de uitoefening van artikel 5:50 BW enkel kan slagen wanneer de regeling als absurd of bijzonder kwellend moet worden aangevoeld (MvA. II, Parl. Gesch. Boek 5, blz. 205). Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep van [gedaagde] op artikel 5:50 BW onder de gegeven omstandigheden noch absurd, noch bijzonder knellend. Het is immers [eiseres] geweest die op de uitbouw een dakterras (en daarmee een dakterras op andere hoogte) heeft gerealiseerd waardoor een met artikel 5:50 BW strijdige situatie is ontstaan. Dit is een geheel andere situatie dan een dakterras op gelijke hoogte. Tegen een dergelijk dakterras zou [gedaagde] geen bezwaar hebben. De omstandigheid dat [gedaagde] dientengevolge een beroep op dit artikel doet, levert dan ook geen misbruik van recht op. Dat aan het belang van [eiseres] om het vergunde dakterras te realiseren meer waarde toekomt dan aan het privacybelang van [gedaagde] dat artikel 5:50 BW beoogt te beschermen, is niet door [eiseres] gesteld. 4.7. De conclusie uit het voorgaande is dat het primair door [eiseres] gevorderde zal worden afgewezen. Hinder 4.8. [eiseres] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het dakterras wel is toegestaan met een privacyscherm van 1,80 meter hoog dat ondoorzichtig maar wel lichtdoorlatend is aan de reling die grenst aan het dakterras van [gedaagde] . Tussen partijen is niet in geschil dat in die situatie geen rechtstreeks zicht bestaat op het dakterras van [gedaagde] , zodat van strijd met artikel 5:50 BW geen sprake is.

4.12. Gelet op het voorgaande zal de subsidiaire vordering van [eiseres] worden toegewezen op de hierna te melden wijze. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat het privacyscherm boven de nokhoogte van het dak zal uitsteken, waardoor het nog maar de vraag is of dat door de gemeente [plaats] zal worden toegestaan. Hoewel het onduidelijk is gebleven of het privacyscherm bestuursrechtelijk vergund zal kunnen worden, staat deze omstandigheid aan de toewijzing van het subsidiair gevorderde in deze civielrechtelijke procedure niet in de weg. Dit brengt mee dat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van de meer subsidiaire vordering van [eiseres] . Proceskosten 4.13. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op: € 82,57 aan explootkosten c.a. € 626,00 aan griffierecht € 1.086,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 543,00) € 1.794,57 totaal. 4.14. De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat het door [eiseres] geplande dakterras aan de [adres] te [plaats] ten opzichte van [gedaagde] niet in strijd komt met artikel 5:50 lid 1 BW en evenmin onrechtmatig is jegens [gedaagde] en veroordeelt [gedaagde] om het aanbrengen en de aanwezigheid van dit dakterras te gehengen en gedogen in de geplande vorm over de hele lengte en breedte van de uitbouw mits de reling aan de zijde van het dakterras van [gedaagde] is voorzien van een ondoorzichtige en lichtdoorlatende afscherming van 1,80 meter hoogte, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.794,57, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op een bedrag van € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Singeling, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2019. type: HA coll: