ECLI:NL:RBAMS:2019:1634

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/661439 / KG ZA 19-115 DvH/MAH Vonnis in kort geding van 7 maart 2019 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser bij dagvaarding op verkorte termijn van 6 februari 2019 en akte wijziging/vermeerdering eis van 11 februari 2019, advocaat mr. M. Nurdogan-Ferwerda te Amsterdam, tegen [gedaagde] wonende te [woonplaats] , Duitsland, gedaagde, advocaat mr. J. Mulder te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

[eiser] heeft ter zitting van 14 februari 2019 gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte van wijziging/ vermeerdering van eis. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Op de zitting waren partijen met hun advocaten aanwezig. Nadat de zaak ter zitting met instemming van partijen pro forma was aangehouden tot 27 februari 2019 om partijen de gelegenheid te geven hun geschil op te lossen door middel van cross border mediation, hebben partijen de rechtbank op 19 februari 2019 bericht dat de mediation geen resultaat heeft opgeleverd. [eiser] heeft verzocht vonnis te wijzen, waarna de rechtbank vonnis heeft bepaald op vandaag.

2.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Tijdens hun relatie woonden partijen samen in [woonplaats] . Zij hebben samen een kind: [Kind] , op [geboortedatum] geboren te [plaats] . [eiser] heeft [Kind] erkend, [gedaagde] heeft eenhoofdig gezag. 2.2. [Kind] heeft zowel de Nederlandse als de Duitse nationaliteit, moeder heeft alleen de Duitse nationaliteit en vader heeft alleen de Nederlandse nationaliteit. 2.3. In juni 2017 is de vader van [gedaagde] overleden. Op de dag van de begrafenis heeft [gedaagde] de relatie met [eiser] beëindigd. De tweede helft van 2017 heeft [gedaagde] met [Kind] in Duitsland gewoond. Van september tot en met december 2017 was [Kind] ook niet ingeschreven in [woonplaats] . In februari 2018 is [gedaagde] met [Kind] teruggekeerd naar [woonplaats] . Voor een korte periode is zij met [Kind] weer bij [eiser] ingetrokken, waarna zijn van maart 2018 tot en met januari 2019 een eigen appartement in [woonplaats] huurde. [Kind] verbleef in die periode afwisselend bij beide ouders. [Kind] ging vanaf februari 2018 naar de basisschool en een voetbalclub in [woonplaats] . 2.4. Op 29 januari 2019 is [gedaagde] met [Kind] zonder medeweten van [eiser] naar Duitsland verhuisd. [eiser] woont nog in de voormalige gezinswoning in [woonplaats] . 2.5. [eiser] heeft eerder, omstreeks september 2017, bij de rechtbank een verzoek om gezamenlijk gezag ingediend, maar dat weer ingetrokken in verband met de terugkeer van [gedaagde] en [Kind] naar Nederland begin 2018. Op 6 februari 2019 heeft [eiser] bij deze rechtbank een nieuw verzoekschrift met deze strekking ingediend.

3.1. [eiser] vordert (na wijziging eis) – kort gezegd – om, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten: primair: - [gedaagde] te gebieden om met [Kind] terug te verhuizen van Duitsland naar [woonplaats] in Nederland; - [gedaagde] te veroordelen om de volgende tussen partijen overeengekomen omgangsregeling na te komen, waarbij [Kind] verblijft bij [eiser] in [woonplaats] : - van maandag tot woensdag naar school, - vrijdag na school tot zaterdag naar voetbal,- de helft van de vakanties en feestdagen in overleg; subsidiair: - de hoofdverblijfplaats van [Kind] te bepalen bij [eiser] ; - een voorlopige zorgregeling vast te stellen, waarbij [Kind] verblijft bij [gedaagde] in Nederland: - eens per 14 dagen in het weekend en een doordeweekse dag, - de helft van de vakanties en feestdagen in overleg; en ten minste driemaal per week via Facetime of telefoon contact zal hebben met [gedaagde] . 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Allereerst moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen. 4.2. Deze vorderingen hebben betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid en vallen dus binnen het materieel toepassingsgebied van de EG-verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis). Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Dit kort geding is aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 6 februari 2019. De vraag is nu waar [Kind] op 6 februari 2019 zijn gewone verblijfplaats had, in Nederland of in Duitsland. 4.3. Het begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis is volgens vaste rechtspraak de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter moet bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie (bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 25-08-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3471). Dat betekent dat onder meer rekening moet worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouder om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale huurwoning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn of haar belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en Hof van Justitie van de Europese Unie, 22 december 2010, zaak C497/10PPU, ECLI:EU:C:2010:829). 4.4. Vaststaat dat [Kind] op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding in Duistland verbleef. [eiser] betwist echter dat op dat moment ook de gewone verblijfplaats van [Kind] naar Duitsland was verplaatst. Volgens [gedaagde] is dit wel het geval en is de Nederlandse rechter dus niet bevoegd. Het is aan haar om deze stelling aannemelijk te maken, nu zij zich beroept op de exceptie van onbevoegdheid. Met betrekking tot de gewone verblijfplaats van [Kind] op 6 februari 2019 zijn de volgende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden. 4.5. [Kind] is in Nederland geboren en is onlangs vijf jaar geworden. Hij is tweetalig opgevoed, met zijn moeder spreekt hij Duits en met zijn vader Nederlands. [Kind] woonde bij zijn beide ouders in Nederland tot (ongeveer) zomer 2017, daarna met zijn moeder in Duitsland tot januari 2018 en vervolgens tot 29 januari 2019 afwisselend bij elk van de ouders in Nederland. Van juli 2016 tot enig moment in 2017 ging hij een halve dag per week naar een peuterspeelzaal en vanaf februari 2018 naar de basisschool, beide in Nederland. Hij heeft op school vriendjes. Tot 29 januari 2019 ging hij, met zijn vader die daar coachte, op woensdagmiddag voetballen bij een voetbalclub in [woonplaats] . Als beide ouders er niet waren, was [Kind] bij de moeder van [eiser] in [woonplaats] ; dat was bijna elke week een keer. 4.6. Er zijn dus zeker feitelijke omstandigheden die wijzen in de richting van Nederland als gewone verblijfplaats. Gemeten naar de onder 4.3 bedoelde maatstaf zijn er echter zwaarder wegende feitelijke omstandigheden die in de richting van Duitsland wijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.7. Op het moment dat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht verbleef [Kind] sinds 29 januari 2019 in Duitsland. Dat is slechts een week, maar de duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats slechts een aanwijzing vormen. Bij een jong kind als [Kind] is vooral van belang de wens van zijn moeder, bij wie hij woont en die hem verzorgt en het gezag over hem heeft, daaromtrent. Hoewel ook vader zeer betrokken was (en nog steeds is, zoals ook bleek uit zijn verklaringen ter zitting) bij de zorg voor [Kind] , lagen en liggen de meeste zorgtaken bij moeder. Zij heeft verklaard dat zij, ondanks haar herhaalde pogingen juist vanwege het belang van omgang tussen [Kind] en zijn vader, niet in Nederland kon aarden en daarom uiteindelijk geen andere mogelijkheid zag dan met [Kind] naar Duitsland te verhuizen. Op grond van de stukken en haar verklaringen ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] nu een bestaan in Duitsland wil gaan opbouwen, van plan is om in Duitsland te blijven wonen met [Kind] en daartoe ook tastbare maatregelen heeft genomen. Dit blijkt uit het volgende. 4.8. [gedaagde] heeft de huur van haar appartement in Nederland opgezegd en heeft eind januari 2019 met [Kind] een door haar geërfd appartement betrokken in [woonplaats] , in de buurt van [plaats] , waar zij beiden sinds 30 januari 2019 ingeschreven staan. Zij hebben daar familie en vrienden in de buurt wonen, die ook voor [Kind] vertrouwd zijn omdat hij in zijn leven al regelmatig in Duitsland was. Vanaf zijn geboorte is [gedaagde] immers regelmatig met hem naar Duitsland geweest om haar familie te bezoeken en in 2017 hebben ze er ongeveer een half jaar verbleven. De taal is voor [Kind] geen probleem; hij is tweetalig opgevoed. In of dichtbij [woonplaats] wonen een nichtje en neef waarmee [Kind] volgens [gedaagde] graag speelt. De familie en vrienden vormen voor [gedaagde] een sociaal netwerk, waardoor zij er met de zorg voor [Kind] niet alleen voor staat. [Kind] is sinds 4 februari 2019 ingeschreven bij een huisarts in [plaats] . [gedaagde] heeft verklaard dat zij met ingang van 15 februari 2019 een baan heeft voor 20 uur per week in [plaats] . [gedaagde] heeft aangekondigd dat [Kind] vanaf dat moment naar kinderopvang [naam] gaat (in Duitsland zijn kinderen pas vanaf 6 jaar leerplichtig). Zij is van plan hem ter plaatse ook aan te melden bij een voetbalclub. 4.9. De conclusie is, dat in dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat [Kind] op 6 februari 2019 zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had. Dat betekent dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt, zodat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zal verklaren. 4.10. Omdat partijen – en ook [Kind] – groot belang hebben bij duidelijkheid, wordt ten overvloede het volgende overwogen. Als de voorzieningenrechter zich wel bevoegd had verklaard, zou zij de vorderingen hebben geweigerd. [gedaagde] heeft het eenhoofdig gezag over [Kind] . Uitgangspunt is dat de ouder met gezag alleen beslist over de verblijfplaats van het kind en dat [gedaagde] dus het recht had om met [Kind] te verhuizen naar Duitsland.

De voorzieningenrechter 5.1. verklaart zich onbevoegd van de vorderingen kennis te nemen, 5.2. verrekent de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2019. type: MAH coll: JE