ECLI:NL:RBAMS:2019:10318

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht zaak- en rolnummer: 4135442 DX EXPL 15-54 vonnis van: 28 maart 2019 f.no.: 466 Vonnis van de kantonrechter: i n z a k e [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser in conventie, gedaagde in reconventie, nader te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr N. Boerman-Bove, t e g e n de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, nader te noemen: Dexia, gemachtigde: mr. J. van Staveren.

in conventie en in reconventie 1. Het verloop van de procedure blijkt uit: Bij tussenvonnis van 29 november 2018 is bepaald dat [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld zijn stellingen aan te passen naar aanleiding van het arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) van de Hoge Raad en uiteen te zetten met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies als hiervoor bedoeld en of Dexia dit wist of behoorde te weten. Vervolgens zijn ingediend. de akte van [eiser] , de antwoord-akte van Dexia. Vonnis is bepaald op heden. Gronden van de beslissingin conventie en in reconventie 2.1. De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in voornoemd tussenvonnis De door Dexia bij akte van 14 februari 2019 overgelegde producties worden buiten toepassing gelaten. Deze stukken zien niet op de thans te beantwoorden vraag of aan [eiser] een op de persoon gericht financieel advies is verstrekt, maar betreffen een herhaling van hetgeen reeds Dexia heeft gesteld dan wel behandelen meer algemene vraagstukken (wat is een advies) of het betreffen stukken die zien op beantwoording van de vraag of Dexia wist of behoorde te weten dat een beleggingsadvies was verstrekt. Om die reden is [eiser] niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Bij e-mailbericht van 23 maart 2019, terwijl deze zaak reeds voor vonnis stond, heeft de gemachtigde van eisende partij een ‘Uitlating eiser (…) conform rolmededeling (…) 27 september 2018 (…) dan wel voorwaardelijk wijziging eis en/of gronden” gezonden aan de griffie van de rechtbank, en daarbij het volgende bericht: “Edelachtbare. Mocht u het gestelde in ingevoegd stuk afwijzen, dan wens ik namens eiser gebruik te maken van het recht op pleidooi conform artikel 134 Rv, aangezien in onderhavige zaak ook geen comparitie is geweest.” Naar aanleiding daarvan wordt overwogen als volgt. De onderhavige zaak maakt deel uit van een grote groep massaschadezaken waarin – bijzondere gevallen daargelaten – nimmer een comparitie van partijen wordt bepaald. De betreffende ‘Uitlating’ heeft met name betrekking op de vraag of sprake is van een situatie als bedoeld in HR 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) betreffende de zogenoemde tussenpersoonzaken. De eisende partij had reeds vóór het wijzen van genoemd arrest met betrekking tot dit geschilpunt gronden gesteld en eisen geformuleerd. Na het wijzen van genoemd arrest is (ook) eisende partij (nogmaals) in de gelegenheid gesteld desgewenst de gronden en eis daaraan aan te passen. De eisende partij heeft zich daarover bij akte uitgelaten. Vervolgens is deze zaak voor vonnis komen te staan. Nu na diverse tussenvonnissen, conclusies en akten tussen partijen ook over het onderhavige geschilpunt uitvoerig is gediscussieerd, zou een wijziging van gronden in strijd zijn met een goede procesorde. In bovenbedoelde “Uitlating” zijn echter geen andere gronden genoemd en is evenmin een andere vordering geformuleerd dan in voorgaande processtukken is gebeurd. Eisende partij heeft slechts de voordien tussen partijen gevoerde discussie voortgezet. Van ‘afwijzen’ van ‘ingevoegd stuk’ kan daarom geen sprake zijn, zodat niet aan de voorwaarde wordt voldaan waaronder het pleidooiverzoek is gedaan en geen pleidooi behoeft te worden toegestaan. Daarnaast is van belang dat de namens eisende partij ingediende processtukken niet de duidelijkheid, structuur en begrijpelijkheid kennen die bij stukken van een professionele gemachtigde mogen worden verwacht. In dat opzicht schieten deze processtukken tekort waar het de voldoening aan de stelplicht betreft. Een pleidooi is niet bedoeld om een dergelijk gebrek weg te nemen. Daarbij komt dat elke uitleg over wat in het pleidooi nader zou moeten worden toegelicht ontbreekt. Een onvoorwaardelijk pleidooiverzoek zou in de gegeven omstandigheden een misbruik opleveren van de bevoegdheid om pleidooi te vragen en dus – wegens strijd met een goede procesorde – worden afgewezen. 2.2. In het voornoemde tussenvonnis is overwogen dat van belang is of bij de totstandkoming van de onderhavige effectenlease-overeenkomst(en) door de tussenpersoon een op de persoon (en de financiële omstandigheden van) de afnemer gericht financieel advies is gegeven, althans een advies dat méér omvatte dan het doen van een algemene aanprijzing van het effectenlease product of het geven van informatie over de aard en inhoud van dat product. 2.3. Daarnaast is van belang of Dexia wist of behoorde te weten dat in dit individuele geval door de tussenpersoon een advies is gegeven als hiervoor bedoeld. Ook hier heeft te gelden dat het enkele feit, dat (de rechtsvoorganger van) Dexia wist dat de betreffende tussenpersoon in veel gevallen persoonlijk financieel advies gaf aan de afnemers, op zich zelf onvoldoende grond vormt voor de conclusie dat Dexia wist of behoorde te weten dat dit ook bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst(en) het geval is geweest. Dit omdat dezelfde tussenpersoon ook op andere wijzen, zonder persoonlijk financieel advies, effectenleaseproducten aanboden en verkochten. 2.4. Door het beroep op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 en 12 oktober 2018 (respectievelijk ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2018:1935) beoogt [eiser] alle schade door Dexia te laten dragen, omdat er geen enkele sprake is van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW. Uit deze arresten volgt echter dat dit beroep slechts kan slagen indien vast komt te staan dat er sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies en dat vast komt te staan dat Dexia dit wist of behoorde te weten. De daarmee samenhangende stelplicht en bewijslast rusten op [eiser] . Allereerst komt aan de orde de vraag of er sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies. 2.5. [eiser] heeft bij akte van 21 december 2018 dienaangaande onder meer gesteld dat uit het door hem ondertekende aanvraagformulier blijkt dat hij is bijgestaan door een medewerker van Spaar Select (mevrouw [naam] ). Uit het aanvraagformulier blijkt dat er meerdere mogelijkheden waren. Het aanmeldformulier is een keuzeformulier met de vermelding van verschillende producten. Volgens [eiser] kan het niet anders dat het aanvraagformulier met hem is doorgenomen, gezien de vele mogelijkheden en de hoogte van de vooruitbetaling. [eiser] stelt dat hier sprake is van advisering door de medewerker van Spaar Select vanwege de vele door hem te maken persoonlijke keuzes. Verder stelt [eiser] dat er sprake is geweest van het afsluiten van een extra hypotheek teneinde de lease-overeenkomst te kunnen financieren. Volgens [eiser] worden er twee financiële producten gecombineerd en dat is slechts mogelijk indien door de tussenpersoon een dergelijke constructie wordt geadviseerd. 2.6. Dexia stelt hiertegenover dat aanmeldformulieren standaard keuzeopties bevatten die geenszins zien op de persoonlijke situatie van [eiser] . De verschillende lease-overeenkomsten en de inhoud daarvan staan volgens Dexia immers vast en zijn nimmer aangepast op de financiële situatie van [eiser] . Dexia wijst erop dat [eiser] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat in het onderhavige geval een gepersonaliseerde prognose en/of persoonlijk financieel plan is opgesteld. Ten aanzien van de door [eiser] afgesloten (extra) hypotheek stelt Dexia dat [eiser] slechts een nota met betrekking tot een nieuwe hypothecaire lening en een schrijven van de Postbank betreffende die hypotheek heeft overgelegd. Uit deze documenten blijkt niet dat Spaar Select als financieel adviseur heeft opgetreden.

In conventie en in reconventie De kantonrechter: in conventie wijst de vorderingen van [eiser] af; veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van Dexia gevallen, tot op heden begroot op een bedrag van € 1.500,00 aan salaris gemachtigde; veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 75,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; in reconventie verklaart voor recht dat Dexia jegens [eiser] aan al haar verplichtingen uit hoofde van de lease-overeenkomst met nummer [nummer] heeft voldaan; verklaart voor recht dat [eiser] terzake de afgesloten de lease-overeenkomst met nummer [nummer] niet werd blootgesteld aan een risico op een onaanvaardbare financiële last; veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Dexia gevallen, tot op heden begroot op nihil; in conventie en in reconventie VII. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; VIII. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2019 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter

Dexia stelt tot besluit dat [eiser] slechts algemene stukken heeft overgelegd die zien op de algemene gang van zaken rond het sluiten van een lease-overeenkomst. Volgens Dexia ontbreken die stukken die zien op de gang van zaken rond het sluiten van de overeenkomst door [eiser] zelf. Dexia betwist dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van een op de persoon gericht financieel advies aan [eiser] . 2.7. De vraag of er in het onderhavige geval sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies aan [eiser] wordt ontkennend beantwoord. Onder verwijzing naar het arrest van 12 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:515 van het hof Den Bosch ( ECLI:NL:GHSHE:2019:515) is de enkele omstandigheid dat gebruik is gemaakt van aanvraagformulieren in zijn algemeenheid onvoldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van een op de persoon gericht financieel advies. De bewuste aanmeldformulieren zijn gestandaardiseerde formulieren met keuzeopties terzake de verschillende lease-overeenkomsten. Dit formulier bevat geen mogelijkheden om rekening te houden met de persoonlijke financiële situatie van de potentiele afnemer. [eiser] heeft onvoldoende gesteld en met stukken onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select hem een op de persoon gericht financieel advies heeft verstrekt. Uit de door [eiser] overgelegde stukken met betrekking tot de door hem afgesloten (extra) hypotheek kan niet worden geconcludeerd dat Spaar Select hierbij betrokken is geweest dan wel dat hieruit zou blijken dat Spaar Select als financieel adviseur zou zijn opgetreden. Verder wordt geconstateerd dat [eiser] weliswaar stelt dat Spaar Select een gestandaardiseerde vaste werkwijze had, zodat ook hieruit zou blijken dat in het geval van [eiser] sprake is geweest van een aan hem verstrekt beleggingsadvies, maar het verwijzen naar een beweerdelijk werkwijze is onvoldoende om aan te nemen dat daadwerkelijk een financieel advies aan hem is gegeven. Verder bewijs van zijn stellingen heeft [eiser] niet dan wel onvoldoende aangeboden. Dat betekent dat [eiser] niet heeft onderbouwd dat aan hem een op de persoon financieel advies is verstrekt bij het aangaan van de onderhavige lease-overeenkomst. Dat leidt er eveneens toe dat aan de beantwoording van de vraag of Dexia wist of behoorde te weten dat een beleggingsadvies is verstrekt niet wordt toegekomen. Toepassing Hof-model en Hof-formule 3.1. Voor de overige maatstaven en beoordelingskaders verwijst de kantonrechter naar de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), welke als leidraad worden genomen. Door partijen zijn geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van die maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [eiser] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. De kantonrechter verwijst naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN BL0912), in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 daarvan, welke hier worden overgenomen. 3.2. In het onderhavige geval dient op de door [eiser] gestelde door hem geleden schade eerst in mindering te worden gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW en vervolgens (op het restant) het deel van de schade dat [eiser] wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zelf dient te dragen. De wijze waarop dit gebeurt wordt hierna uiteengezet. 3.3. Ingevolge artikel 6:100 BW dient in mindering te worden gebracht al het voordeel dat [eiser] ingevolge de lease-overeenkomsten heeft genoten, zoals aan hem betaalde of toekomende dividenden. [eiser] heeft ten aanzien van de in geding zijnde lease-overeenkomst een bedrag van € 4.122,80 aan dividenden van Dexia ontvangen. 3.4. Nadat het (eventuele) voordeel op de schade in mindering is gebracht, moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de resterende door [eiser] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door hem veroorzaakt voor rekening van [eiser] moet blijven. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de termijnen en de restschuld. Verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van eerdergenoemd vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 welke hier worden overgenomen. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts van de ‘betaalde’ termijnen, omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet uitmaakt of een verschuldigd bedrag reeds is betaald of niet. Verschuldigde maar onbetaald gebleven termijnen blijven immers opeisbaar. 3.5. In dit geval heeft [eiser] gesteld dat er, bij toepassing van de criteria van de Hof-formule, geen sprake is van een ‘onaanvaardbaar zware last’. Gelet op het ontbreken van financiële gegevens aan de zijde van [eiser] moet er in elk geval van uit worden gegaan dat nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat Dexia het aangaan van de lease-overeenkomst niet had behoren te ontraden omdat daardoor naar redelijke verwachting niet een onaanvaardbaar zware financiële last op [eiser] werd gelegd. Gelet hierop wordt geconcludeerd dat in dit geval toepassing van de door het hof ontwikkelde formule zou hebben uitgewezen dat Dexia het aangaan van de lease-overeenkomsten niet had behoren te ontraden. In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter derhalve van oordeel dat de schade aan termijnen geheel voor rekening van [eiser] behoort te blijven. 3.6. Ten aanzien van de restschuld stelt de kantonrechter voorop dat uit de lease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat [eiser] over het geleende bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten. Op de gronden zoals door de Hoge Raad en het Amsterdamse hof is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat hieruit volgt dat wat betreft de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit restschuld in beginsel 1/3 deel daarvan vanwege eigen schuld voor rekening van [eiser] behoort te blijven. 3.7. De bewuste lease-overeenkomst met een negatief resultaat van € 11.894,87 is geëindigd. De restschuld is door [eiser] voldaan. Dexia heeft – overeenkomstig de geldende jurisprudentie - op 18 januari 2012 een bedrag van € 10.654,61 aan [eiser] uitgekeerd. [eiser] heeft het door Dexia overgelegde berekening conform het hof-model niet dan wel onvoldoende inhoudelijk betwist, zodat van de juistheid hiervan wordt uitgegaan. 3.8. Van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is niet gebleken. 3.9. Gelet op het vorenstaande heeft [eiser] ingevolge de Hof-formule geen recht op een verdere schadevergoeding uit hoofde van door hem betaalde termijnen dan wel een betaalde restschuld.