ECLI:NL:RBAMS:2018:6687

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/620611 / HA ZA 16-1269 Vonnis van 19 september 2018 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseressen, advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. Eiseressen zullen hierna (weer) [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden genoemd (en gezamenlijk [eisers] ), gedaagde zal (wederom) ABN AMRO (of de bank) worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 30 mei 2018 (hierna: het tussenvonnis); de akte uitlating voornemen prejudiciële vragen van [eisers] ; de akte houdende uitlating inzake het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad van ABN AMRO. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. In het tussenvonnis zijn partijen op de voet van artikel 392 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van de rechtbank om de Hoge Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. 2.2. [eisers] en ABN AMRO hebben vervolgens akten genomen. 2.3. [eisers] en ABN AMRO kunnen zich vinden in het voornemen van de rechtbank. [eisers] heeft er wel op gewezen dat zij de vertraging in haar zaak niet wenselijk acht en dat zij door het voornemen van de rechtbank op additionele kosten wordt gejaagd. Ten aanzien van de vertraging wordt allereerst opgemerkt dat voor de rechtbank het belang dat de rechtsonzekerheid (ontstaan door verschillende uitspraken in vergelijkbare zaken) wordt weggenomen, waardoor uiteindelijk efficiënter kan worden geprocedeerd in individuele zaken, zwaarder weegt dan de vertraging van deze procedure in eerste aanleg door het stellen van vragen aan de Hoge Raad. Bovendien geldt dat andere bij de rechtbank aanhangige procedures waarin een rentederivaat onderwerp van geschil is en waarin het antwoord op de vragen die in deze procedure worden gesteld rechtstreeks van belang is om op de vordering(en) in die zaak te beslissen, op de voet van artikel 392 lid 6 Rv ook worden aangehouden. De rechtbank heeft begrip voor het bezwaar ten aanzien van de kosten, maar ziet niet goed hoe hieraan tegemoet kan worden gekomen. Het huidige procesrecht biedt nu eenmaal de mogelijkheid in een individuele zaak prejudiciële vragen te stellen, maar in de wet is over de (additionele) kosten die dit voor partijen meebrengt geen bijzondere regeling opgenomen. 2.4. [eisers] gaat in haar akte vooral in op de wijze waarop de vragen naar haar idee zouden moeten worden beantwoord, maar nauwelijks op de (formulering van de) te stellen vragen zelf. [eisers] merkt daarnaast op dat de vragen 2 en 3 nogal vaag zijn geformuleerd en niet of nauwelijks zijn toegespitst op de renteswap. Deze opmerking is terecht en hieraan zal de rechtbank bij het formuleren van de definitieve vragen aandacht besteden. Voor het overige geeft de akte van [eisers] de rechtbank geen aanleiding de (formulering van de) vragen te heroverwegen. 2.5. ABN AMRO heeft in haar akte – in haar eigen woorden – enkele gedachten ter overweging aan de rechtbank voorgelegd en is zo vrij geweest suggesties te doen ter verdere verduidelijking en aanvulling van de vragen die de rechtbank voornemens is te stellen. 2.6. De bank wijst er in haar akte allereerst op dat artikel 392 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter aan de Hoge Raad (alleen) rechtsvragen kan stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De rechtbank neemt deze opmerking ter harte en dit leidt op een enkel punt tot een aanpassing van de vragen. Vraag 1 in het tussenvonnis 2.7. Ten aanzien van de voorgenomen vraag 1 stelt ABN AMRO (en met haar, in andere bewoordingen, in feite ook [eisers] ) – terecht – vast dat het gerechtshof Amsterdam een ander en strenger criterium hanteert dan de rechtbank Amsterdam en het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ten aanzien van de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat deze andere en strengere benadering van het gerechtshof Amsterdam berust op een verschil van inzicht over de vraag of en, zo ja, in hoeverre de bancaire zorgplicht, in het bijzonder de waarschuwings- en onderzoeksplicht en/of informatieplichten uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo), doorwerken in de aard en reikwijdte van de mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vraag van de rechtbank is er – zo constateert ABN AMRO terecht – op gericht duidelijkheid te verkrijgen of de lijn van de rechtbank (en van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch) de juiste is of de andere, strengere benadering van het gerechtshof Amsterdam. De bank heeft bij de voorgenomen vraag een aantal kanttekeningen geplaatst. Ten aanzien daarvan wordt het volgende overwogen: a) De bank stelt voor bij de vraagstelling uit te gaan van de situatie dat zowel schriftelijk als mondeling informatie kan zijn verstrekt. Voor de rechtbank is het vooral van belang te weten of het – ook – voldoende kan zijn dat de informatie alleen in algemene productinformatie wordt verstrekt, en heeft de vraag daarom op deze situatie toegespitst. b) De bank merkt – net als [eisers] – op dat de vraag te weinig is toegespitst op de producten waar het nu om gaat: rentederivaten. De rechtbank zal in de vraagstelling verduidelijken dat de vraag wordt gesteld met het oog op rentederivaten. c) De bank geeft de rechtbank in overweging in de vraagstelling te verduidelijken dat het gaat om het risico van een (aanzienlijke) negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. Ook deze suggestie neemt de rechtbank over. d) De bank stelt voor om een afzonderlijke daarop gerichte specifieke vraag te stellen als de rechtbank (ook) een ander aspect van rentederivaten wil betrekken in deze vraag. In het onderhavige geval heeft de rechtbank geen ander aspect voor ogen, maar zij wil de vraag wel in algemene zin stellen omdat in andere zaken soms wel wordt gesteld dat is gedwaald over een ander kenmerk. Naar het oordeel van de rechtbank moet het mogelijk zijn de vraag in meer algemene zin te stellen en bij wijze van algemene richtlijn te beantwoorden en de formulering van de vraag is daarop gericht. Vraag 2 in het tussenvonnis 2.8. De bank stelt fundamentele wijzigingen voor ten aanzien van vraag 2, opdat de mogelijkheid open wordt gehouden dat de vraag wordt beantwoord via het causaliteits-vereiste. In dit verband heeft zij verwezen naar rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 van het tussenvonnis. Naar het oordeel van de rechtbank doen de voorgestelde wijzigingen geen recht aan de vragen die de rechtbank beantwoord wenst te zien. Die vragen zien – zoals in de vraagstelling is weergegeven – op situaties waarin risico’s zich niet hebben verwezenlijkt en nadeel niet is geleden. Anders dan de bank betoogt, is voor de beantwoording van die vragen niet van belang of iets (bijvoorbeeld marginverplichtingen) wel of niet tussen partijen is overeengekomen. De rechtbank wordt nu eenmaal geconfronteerd met vele zaken waarin de betrokkene een beroep doet op dwaling onder verwijzing naar een – voor zijn/haar situatie – niet relevante bepaling in de algemene productinformatie, althans voor hem/haar niet relevante productkenmerken. Ten slotte wordt overwogen dat de vraag naar de causaliteit voldoende aan de orde komt in vraag 2 onder c sub (i). 2.9. De bank stelt dat in de in vraag 2 beschreven situatie de vraag rijst of een voldoende belang (als bedoeld in artikel 3:303 BW) ontbreekt bij een beroep op dwaling en/of een beroep op dwaling leidt tot misbruik van recht (in de zin van artikel 3:13 BW) en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (op de voet van artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 lid 2 BW).

De rechtbank 3.1. stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen: Is aan de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 sub b BW voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit door de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost de wezenlijke kenmerken en risico’s van een rentederivaat als het onderhavige kunnen worden afgeleid die aan de dwaling ten grondslag worden gelegd, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging? Zo niet, hoe verhoudt zich dat tot de in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( [partij] /Dexia) ontwikkelde jurisprudentie? (a) Kan met vrucht een beroep op dwaling worden gedaan indien de risico’s (kenmerken waarop een beroep op dwaling wordt gegrond) van een rentederivaat zich niet hebben verwezenlijkt en ook niet zullen verwezenlijken (zoals in het onderhavige geval de negatieve waarde) of in het geval dat de wederpartij – de bank – aan de bepaling in de standaarddocumentatie die aan de dwaling ten grondslag wordt gelegd (zoals in het onderhavige geval geldt ten aanzien van de marginverplichtingen), geen uitvoering heeft gegeven (en toezegt daaraan ook geen uitvoering te zullen geven), kortom in gevallen waarin het aangaan van de overeenkomst (het rentederivaat) dus op geen enkele manier voor de dwalende enig nadelig gevolg heeft (gehad) of kan hebben? (b) Zo nee, hoe verhoudt zich dat tot de jurisprudentie als ontwikkeld in HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4 en HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4.2? (c) Zo ja, (i) hoe kan in een dergelijke situatie worden beoordeeld of aan het vereiste is voldaan dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling niet had plaatsgehad (zie wederom HR 4 september 2009 ( [partij] / [partij] ), r.o. 3.4.2) en (ii) hoe verhoudt zich dat tot het bepaalde in artikel 6:230 BW dat aan de wederpartij de mogelijkheid biedt om een vernietiging te voorkomen door een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voor te stellen die het nadeel opheft dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt? 3. Indien de vraag onder 2.(a) bevestigend wordt beantwoord, rijst een aantal vervolgvragen: (i) heeft [eisers] onder die omstandigheden een voldoende belang bij haar op dwaling gebaseerde rechtsvordering zoals vereist in artikel 3:303 BW? en/of (ii) resulteert een beroep op dwaling onder deze omstandigheden in misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW? en/of (iii) moet onder die omstandigheden worden geoordeeld dat het beroep op dwaling op de voet van artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is? 4. Kan met vrucht een beroep worden gedaan op dwaling als niet is gebleken dat de productkenmerken waarover zou zijn gedwaald (in het onderhavige geval de omstandigheid dat in het swaptarief een opslag of bankmarge was verdisconteerd) ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant (vergelijk HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9398)? 3.2. draagt de griffier op onverwijld een afschrift van dit vonnis en een afschrift van het tussenvonnis aan de Hoge Raad te zenden, 3.3. draagt de griffier op afschriften van andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad te zenden, 3.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.

Deze vragen neemt de rechtbank over, aangezien zij van oordeel is dat dit in beginsel het geval is, maar zij graag van de Hoge Raad wil vernemen of dit oordeel juist is (zo mogelijk met vuistregels of gezichtspunten waarmee bij de beoordeling rekening moet worden gehouden). 2.10. De bank stelt een hele andere vraag voor ten aanzien van artikel 6:230 lid 2 BW. De bank wil de Hoge Raad vragen of het nadeel in voldoende mate is opgeheven als de bank de bepalingen op grond waarvan de bank een negatieve marktwaarde in rekening had kunnen brengen buiten toepassing verklaart. De rechtbank volgt deze suggestie niet. De vraag is gesteld omdat naar het oordeel van de rechtbank het uitgangspunt dat het lijden van nadeel niet is vereist voor een geslaagd beroep op dwaling en het bepaalde in artikel 6:230 lid 2 BW zich slecht tot elkaar verhouden. Vraag 3 in het tussenvonnis 2.11. Het voornemen om de laatste vraag te stellen is, zoals de bank terecht stelt, inderdaad ingegeven door het partijdebat over de marge die ABN AMRO heeft verdisconteerd in het rentetarief dat zij aan [eisers] in rekening heeft gebracht. De bank meent dat het stellen van een prejudiciële vraag niet nodig en mogelijk is, omdat het een zuiver feitelijke vraag betreft. De bank heeft mogelijk gelijk, maar de rechtbank zal de vraag toch aan de Hoge Raad voorleggen. 2.12. [eisers] heeft aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat ABN AMRO een wettelijke verplichting heeft om [eisers] te informeren over de in het swaptarief verwerkte marge. Dit is niet het geval. De desbetreffende vraag heeft betrekking op het kenbaarheidsvereiste in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW – “in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten”. [eisers] heeft niet duidelijk gemaakt hoe een schending van ABN AMRO van de door [eisers] in dit verband naar voren gebrachte wettelijke verplichtingen, waarover de rechtbank in het tussenvonnis geen oordeel heeft gegeven, in de weg kan staan aan het stellen van de vraag. Immers, ook indien ABN AMRO in strijd met regelgeving geen mededelingen heeft gedaan over de marge in de swaprente, kan het zijn dat voor haar niet kenbaar was dat deze marge voor [eisers] ten tijde van het sluiten van de renteswap een rol speelde zodat niet is voldaan aan dit vereiste voor een geslaagd beroep op dwaling. De enkele overtreding van de regelgeving kan er naar het voorlopig oordeel van de rechtbank immers niet toe leiden dat het kenbaarheidsvereiste voor een geslaagd beroep op dwaling niet geldt en de rechtbank wil graag van de Hoge Raad vernemen of dit (voorlopige) oordeel juist is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een overeengekomen swaptarief veelal het resultaat is van een onderhandelingsproces waarbij vele factoren over en weer een rol spelen en partijen niet altijd inzicht hebben in elkaars beweegredenen 2.13. Aan beantwoording van de vraag bestaat behoefte, mede in het licht van de arresten van het gerechtshof Amsterdam (28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946, r.o. 2.24) en het gerechtshof Den Haag (14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:255), waarin zijdelings iets wordt overwogen over de in rekening gebrachte bankmarge. Het gerechtshof Den Haag overweegt (r.o. 9.3) dat de bank had moeten informeren (in niet mis te verstane bewoordingen) over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten, met name: (…) de bankmarges. Mogelijk kan de Hoge Raad bij de beantwoording van deze vraag die, zoals de bank terecht stelt, ook ziet op causaliteit en het kenbaarheidsvereiste – en die ook dikwijls aan de orde is in renteswapzaken – al dan niet in het kader van het grotere geheel waarbinnen deze vraag speelt (het aanbieden van rentederivaten door banken), met vuistregels of gezichtspunten komen waarmee bij de beoordeling rekening moet worden gehouden. Artikel 392 Rv 2.14. Artikel 392 lid 3, eerste volzin, Rv schrijft voor dat de beslissing waarbij de vragen worden gesteld ook het onderwerp van geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten vermeldt. 2.15. Voor het onderwerp van geschil wordt verwezen naar rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 van het tussenvonnis. 2.16. Voor de relevante feiten wordt verwezen naar rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het tussenvonnis. 2.17. Artikel 392 lid 3, tweede volzin, Rv schrijft voor dat de beslissing waarbij de vragen worden gesteld tevens een uiteenzetting bevat dat met de beantwoording van de vragen wordt voldaan aan onderdeel a of b van het eerste lid. 2.18. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rechtsoverwegingen 4.10 tot en met (in het bijzonder) 4.13 reeds toegelicht dat in dit geval naar haar oordeel is voldaan aan zowel onderdeel a als onderdeel b van artikel 392 lid 1 Rv. Een antwoord op de onder de beslissing vermelde vragen is nodig om op de vorderingen van [eisers] te beslissen en is van rechtstreeks belang: (a) voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en die uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen en (b) voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin zich (een of meer van) dezelfde vragen voordoen. 2.19. Naast deze zaak zijn alleen al bij de rechtbank Amsterdam nog 26 zaken aanhangig waarin (de advisering rond) een rentederivaat onderwerp van geschil is. Er bestaat daarom maatschappelijke behoefte aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad. 2.20. Zoals voorgeschreven in artikel 392 lid 5 Rv zal iedere verdere beslissing worden aangehouden totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.