ECLI:NL:RBAMS:2018:6312

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/624205 / HA ZA 17-198 Vonnis van 22 augustus 2018 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. S.M. van Luijk te Utrecht, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. C. Erasmus te Amsterdam. Partijen zullen hierna (weer) [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 24 januari 2008 met de daarin vermelde (proces)stukken (hierna: het tussenvonnis), de akte na tussenvonnis van de zijde van [eiseres] met producties, de akte na tussenvonnis van de zijde van [gedaagde] , de antwoordakte na tussenvonnis tevens houdende de akte overlegging productie van de zijde van [eiseres] , de antwoordakte na tussenvonnis van de zijde [gedaagde] met producties, de akte na overlegging producties van de zijde van [eiseres] , de akte uitlating productie van de zijde van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 2.1. In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer beslist dat [gedaagde] degene is die inzicht moet geven in wat er is gebeurd met het bedrag van € 175.000,- dat na beëindiging van het faillissement van de vof door de curator op de vof-rekening is gestort (zie rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis). Verder heeft de rechtbank beslist dat [eiseres] de winst van de [naam bar] in de vof moet inbrengen en inzicht moet verstrekken in de inkomsten en uitgaven van de [naam bar] in de periode van 8 december 2006 (althans 1 januari 2007) tot 13 oktober 2013 (althans 1 oktober 2013) (zie rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het tussenvonnis). Ook is aan [eiseres] de gelegenheid gegeven stukken in het geding te brengen die haar stelling dat zij de maandelijkse rente en aflossing van de geldlening in privé heeft betaald, onderbouwen (zie rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis). De zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van akten door [gedaagde] en [eiseres] over deze onderdelen. [gedaagde] en [eiseres] hebben vervolgens deze akten genomen en over en weer op elkaar gereageerd. De vof 2.2. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.11. van het tussenvonnis onjuist heeft vastgesteld dat de vof op 13 oktober 2013 is ontbonden. Volgens [eiseres] is immers in artikel 11 van de vof-overeenkomst bepaald dat de vennootschap eindigt door het faillissement van een of beide van de vennoten. Ook op grond van artikel 7A:1683 sub 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 16 van het Wetboek van Koophandel (WvK) wordt een vof ontbonden wanneer het faillissement van een van de vennoten wordt uitgesproken. [eiseres] heeft derhalve verzocht dat de rechtbank rechtsoverweging 2.11 van het tussenvonnis heroverweegt en concludeert dat de vof op de datum van faillietverklaring van 4 juli 2006 is ontbonden. 2.3. De rechtbank ziet – gezien de eerder door [eiseres] ingenomen stellingen – geen aanleiding of zelfs ruimte om terug te komen van de in rechtsoverweging 2.11 van het tussenvonnis opgenomen vaststelling dat de vof pas in oktober 2013 is ontbonden. [eiseres] heeft immers in randnummer 6 van haar dagvaarding zelf gesteld dat de vof formeel pas op 3 oktober 2013 is ontbonden. De advocaat van [eiseres] heeft voorts ter zitting verklaard dat het klopt dat de [naam bar] formeel bij de vof hoort. Verder blijkt uit rechtsoverweging 4.1.1 van het vonnis van de Belastingrechter van 17 augustus 2011 dat [eiseres] zich in die procedure ook op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van één vof waarvan een vestiging ( [naam vestiging] ) was gestaakt, terwijl de onderneming was blijven bestaan. Terugkomen op deze beslissing is dan ook niet aan de orde. Daarbij wordt echter wel opgemerkt dat sprake is van een kennelijke verschrijving, omdat de datum van ontbinding 3 oktober 2013 moet zijn in plaats van 13 oktober 2013. Dit heeft [eiseres] bij dagvaarding gesteld en blijkt ook uit het door [eiseres] overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 2.4. Wat van het voorgaande ook zij, ook na faillissement kan een vof worden voortgezet. Een vof komt immers tot stand door wilsovereenstemming en aan die totstandkoming worden geen vormvereisten gesteld. Kennelijk hebben partijen om hen moverende redenen – in ieder geval ten opzichte van de Belastingdienst – (formeel) het standpunt ingenomen dat de vof na faillissement is voortgezet. De vraag is echter of feitelijk wel sprake was van voortzetting van de vof. Niet in geschil is immers dat partijen na de verkoop van [naam vestiging] begin 2006 en in ieder geval na het faillissement op 4 juli 2006 feitelijk hun eigen weg zijn gegaan (zie rechtsoverwegingen 2.5 en 2.7 van het tussenvonnis). [eiseres] is de [naam bar] blijven exploiteren en [gedaagde] is het restaurant [naam restaurant] gestart. Om dat restaurant te kunnen starten, heeft [gedaagde] geld van de vof gebruikt. Gesteld noch gebleken is dat de inkomsten en uitgaven van beide horecaondernemingen met elkaar over en weer zijn vermengd. De inkomsten van [naam restaurant] zijn nooit op de vof-rekening gestort en de vof-rekening is inmiddels opgeheven. Niet gesteld of gebleken is dat inkomsten van [naam restaurant] of de [naam bar] op een andere gezamenlijke rekening van de (voormalige) vennoten terecht zijn gekomen. 2.5. In het tussenvonnis is overwogen dat het standpunt van [eiseres] dat zij ter comparitie voor het eerst had ingenomen, te weten dat het onredelijk zou zijn als zij de winst van de [naam bar] in de vof zou moeten inbrengen, bij gebrek aan enige motivering wordt verworpen. De rechtbank ziet thans wel aanleiding om die beslissing te heroverwegen. Na tussenvonnis heeft [eiseres] gemotiveerd aangevoerd dat het volstrekt onredelijk zou zijn de winst van de [naam bar] over de periode van 4 juli 2006 (de datum waarop partijen hun eigen weg zijn gegaan) tot 3 oktober 2013 (de datum van formele ontbinding) alsnog te verdelen. Met [eiseres] is de rechtbank (vooralsnog) van oordeel dat het inderdaad onredelijk zou zijn om de datum van de formele ontbinding als peildatum voor de verdeling van het vermogen van de vof te nemen. Dit zou immers betekenen dat [gedaagde] de inkomsten van [naam restaurant] volledig zou mogen behouden, terwijl [eiseres] de inkomsten van de [naam bar] met [gedaagde] zou moeten verdelen. De redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat niet de formele ontbindingsdatum van de vof, maar de datum waarop partijen feitelijk de samenwerking in de vof hebben beëindigd en ieder hun eigen weg zijn gegaan, als peildatum voor de verdeling van het vermogen van de vof moet worden genomen. Partijen zijn immers vanaf dat moment – met van de vof afkomstig vermogen – ieder met een eigen horecagelegenheid inkomsten gaan genereren. Het enkele feit dat [gedaagde] – zoals hij (onweersproken) heeft gesteld – ook na het faillissement van de vof nog werkzaamheden voor de [naam bar] , en dus de vof, heeft verricht, noopt niet tot een ander oordeel. De werkzaamheden zijn gering van omvang geweest en bovendien heeft [gedaagde] die enkele werkzaamheden slechts tot medio 2008 uitgevoerd. Ook wordt meegewogen dat partijen nooit eerder om verdeling van (het vermogen van) de vof hebben verzocht. 2.6. Dit brengt met zich dat wordt teruggekomen op de beslissing in het tussenvonnis dat [eiseres] is gehouden de winst uit de exploitatie van de [naam bar] in de vof in te brengen. Hoewel [gedaagde] in zijn akten na tussenvonnis al wel in zekere mate op het (herhaalde en thans gemotiveerde) standpunt van [eiseres] dat de rechtbank aanleiding heeft gegeven deze (bindende eind)beslissing in het tussenvonnis te heroverwegen, heeft gereageerd, zou het in strijd met de goede procesorde zijn om deze beslissing nu reeds definitief te nemen en zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte (nogmaals) uit te laten.

De rechtbank in conventie en in reconventie 3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 september 2018 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is overwogen onder 2.5 en 2.6, waarna [eiseres] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 3.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. H.D. Coumou, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2018.

[eiseres] krijgt vervolgens de gelegenheid daarop bij akte te reageren. 2.7. Dit alles zou betekenen dat slechts het vermogen van de vof dat bij het einde van het faillissement (8 december 2006) op de vof-rekening is gestort tussen partijen moet worden verdeeld. Verwezen wordt naar rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis. [eiseres] heeft zich in haar antwoordakte na tussenvonnis wederom op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte van het bedrag van € 175.000,- uitgaat, aangezien in de periode van 9 januari 2006 tot 29 december 2006 verschillende mutaties op de rekening van de vof hebben plaatsgevonden. Dit is geen aanleiding voor de rechtbank om deze beslissing te heroverwegen. Zoals [eiseres] immers zelf ook (wederom) heeft gesteld betreffen dit onder meer bedragen die [gedaagde] van de vof-rekening heeft opgenomen om in [naam restaurant] te investeren. Dit betekent slechts – zoals ook reeds in het tussenvonnis is overwogen – dat bij de verdeling van het bedrag van € 175.000,- in aanmerking moet worden genomen dat [gedaagde] deze bedragen (en derhalve een deel van het bedrag dat hem toekomt) al heeft ontvangen. In het tussenvonnis is voorts geoordeeld dat [gedaagde] inzicht dient te verschaffen in wat met het bedrag van € 175.000,- is gebeurd. [gedaagde] heeft na het tussenvonnis geen nieuwe gegevens in het geding gebracht die dit inzicht kunnen geven. [gedaagde] heeft gesteld dat hij de Rabobank heeft benaderd, maar dat hem is bevestigd dat gegevens van de vof-rekening simpelweg niet meer beschikbaar zijn en dus niet meer kunnen worden verstrekt, omdat de rekening langer dan zeven jaar geleden is opgeheven. [gedaagde] wijst er vervolgens op dat niet alleen hij, maar ook [eiseres] na de storting van het bedrag van € 175.000,- op de vof-rekening van die rekening nog bedragen heeft opgenomen, onder verwijzing naar een overzicht (destijds opgesteld door boekhouder [naam] ) dat hij al eerder in het geding heeft gebracht. Hij heeft berekend dat [eiseres] in ieder geval een bedrag van ongeveer € 57.000,- van de rekening heeft opgenomen en dat uit het overzicht van [naam] blijkt dat aan hem een bedrag van ongeveer € 27.000,- ten goede is gekomen. [eiseres] heeft daar tegenover gesteld dat zij wel beschikt over alle bankafschriften van de vof-rekening en dat zij die reeds in het geding heeft gebracht. Zij heeft echter nagelaten toe te lichten – aan de hand van die rekening-afschriften – wat er volgens haar met het bedrag van € 175.000,- is gebeurd en welk gedeelte van dat bedrag al aan ieder van partijen is toegekomen en in hoeverre nog (her)verdeling van dat bedrag moet plaatsvinden. 2.8. De rechtbank moet derhalve concluderen dat het partijen tot op heden niet is gelukt de rechtbank voldoende gegevens te verschaffen om de verdeling van het vermogen van de vof (het bedrag van € 175.000,-) vast te stellen. Dit betekent in beginsel dat het de rechtbank vrij staat de vordering tot verdeling van de vof (vordering van [gedaagde] in reconventie onder III) af te wijzen (zie Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2036). De rechtbank zal in ieder geval geen ander oordeel kunnen geven dan dat het bedrag van € 175.000,- bij helfte tussen partijen zal moeten worden verdeeld. De rechtbank kan bij gebrek aan verdere gegevens en toelichting van partijen niet beoordelen of en in hoeverre die verdeling al heeft plaatsgevonden en of partijen over en weer nog iets aan elkaar zijn verschuldigd (de vordering van [eiseres] in conventie onder I). De geldlening 2.9. In het tussenvonnis heeft de rechtbank bepaald dat [eiseres] moet aantonen dat zij de maandelijkse rente en aflossing van de geldlening in privé heeft betaald. Daartoe heeft [eiseres] bij haar akte na tussenvonnis afschriften overgelegd waaruit blijkt dat die bedragen van de rekening van de [naam bar] zijn afgeschreven. Dit is overigens ook niet door [gedaagde] betwist. Nu [eiseres] in haar eentje de [naam bar] exploiteerde moet – mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – worden geconcludeerd dat [eiseres] degene is die deze lasten heeft gedragen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] zelf (in privé) betalingen heeft verricht. Integendeel, uit de door [eiseres] overgelegde correspondentie blijkt dat de bank [gedaagde] over de geldlening op geen enkele manier kon bereiken. [gedaagde] is echter wel hoofdelijk aansprakelijk voor de lening en derhalve gehouden de helft van de door [eiseres] gedane betalingen aan aflossing en rente aan haar te voldoen. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat in de periode van 2 februari 2010 tot en met 21 februari 2018 een bedrag van € 104.782,26 van de rekening van de [naam bar] is afgeschreven. Dit betekent dat [gedaagde] de helft van dit bedrag, te weten € 52.391,13, aan [eiseres] dient te betalen. De vorderingen in conventie onder II en III zullen dan ook bij eindvonnis tot dat bedrag worden toegewezen. 2.10. [eiseres] heeft nog naar voren gebracht dat het haar nog steeds niet duidelijk is waaraan het geleende bedrag is besteed. Volgens haar moet [gedaagde] daarover tekst en uitleg geven. De rechtbank gaat hier echter aan voorbij. In rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis heeft de rechtbank reeds uitgebreid toegelicht waarom niet kan worden geconcludeerd dat bij het sluiten van de overeenkomst sprake zou zijn van bedrog of misleiding. In haar akte na tussenvonnis heeft [eiseres] dit standpunt verder niet geconcretiseerd, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om deze bindende eindbeslissing te heroverwegen. 2.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.