ECLI:NL:RBAMS:2018:2548

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/642948 / KG ZA 18-130 CB/MV

Vonnis in kort geding van 22 maart 2018

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

NATIONALE BANK VAN KAZACHSTAN (NBK),

gevestigd te Almaty (Kazachstan),

eiseres bij dagvaarding van 28 februari 2018,

advocaten mrs. A.W.P. Marsman en M.A. Leijten te Amsterdam,

en

de REPUBLIEK KAZACHSTAN,

zetelend te Astana (Kazachstan),

gevoegde partij aan de zijde van eiseres,

advocaten mrs. N. Peters en M.J. Drop te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Kazachstan

CARATUBE INTERNATIONAL OIL COMPANY LLP,

gevestigd te Almaty (Kazachstan),

gedaagde,

advocaat mr. R. Schellaars te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de NBK, de Republiek Kazachstan en Caratube worden genoemd.

1.1. Ter terechtzitting van 8 maart 2018 heeft de NBK gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Op grond van artikel 438 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de Republiek Kazachstan tevens opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 8 maart 2018. 1.2. De Republiek Kazachstan heeft bij brief van 6 maart 2018 verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de NBK. Een kopie van deze brief wordt aan dit vonnis gehecht. De NBK en Caratube hebben zich niet verzet tegen voeging. Omdat de Republiek Kazachstan hierbij een belang heeft, heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot voeging toegewezen.

1.3. Caratube heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

1.4. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:

aan de zijde van de NBK mrs. Marsman en Leijten;

aan de zijde van de Republiek Kazachstan mrs. Peters en Drop; aan de zijde van Caratube mr. Schellaars, zijn kantoorgenoot mr. J.J. Bakker en mr. S. von Dewahl.Tevens waren twee tolken in de Engelse taal aanwezig.

1.5. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2.1. Op 27 mei 2002 heeft Consolidated Contractors (Oil and Gas) Company S.A.L. met het Ministerie van Energie en Delfstoffen van de Republiek Kazachstan een overeenkomst gesloten. Op 26 december 2002 zijn de rechten uit deze overeenkomst overgedragen aan Caratube. Caratube heeft op basis van de overeenkomst geïnvesteerd in de Republiek Kazachstan.

2.2. In artikel 27 van de hiervoor genoemde overeenkomst is – kort gezegd – opgenomen dat geschillen aan het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) te Washington DC (USA) moeten worden voorgelegd.

In artikel 27.9 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:Waiver of Immunity. Each of the Parties expressly and irrevocably waives any claim to immunity (including, but not limited to, sovereign immunity, immunity from service of process, immunity of property from award) from suit, execution, set-off, attachment or other legal process under any applicable law or in respect of any arbitral award rendered.

2.3. Op 5 juni 2013 heeft Caratube bij het ICSID een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen de Republiek Kazachstan. Op 27 september 2017 is een arbitraal vonnis gewezen waarin de Republiek Kazachstan is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan Caratube van USD 39,2 miljoen (te vermeerderen met rente). Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep open. Tot op heden heeft de Republiek Kazachstan niet aan het arbitrale vonnis voldaan.

2.4. Op 27 november 2017 heeft Caratube bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek ingediend tot het leggen van (onder meer) conservatoir (derden)beslag ten laste van de Republiek Kazachstan onder een aantal derden, waaronder de Nederlandse vestiging van The Bank of New York Mellon SA/NV (BNYM), een in België gevestigde bank. Onder 7.8 van het beslagrekest is, onder verwijzing naar een op 8 september 2017 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een andere kwestie verleend beslagverlof, opgenomen dat Caratube redenen heeft aan te nemen dat er een rechtsverhouding bestaat tussen de Republiek Kazachstan en BNYM en dat deze bank tegoeden houdt voor de Republiek Kazachstan. Omdat verlof wordt verzocht beslag te leggen op staatseigendommen is in het beslagrekest, onder verwijzing naar het onder 2.2 geciteerde artikel 27.9 van de overeenkomst, opgenomen dat de Republiek Kazachstan expliciet afstand heeft gedaan van haar recht een beroep te doen op immuniteit, ook in het kader van beslag en executie. Subsidiair heeft Caratube in het beslagrekest opgenomen dat de beslagobjecten niet zijn beoogd voor niet-commerciële doeleinden. Tot slot is in het beslagrekest verzocht om een termijn te bepalen voor het instellen van de eis in de hoofdzaak. Als hoofdzaak is aangemerkt het verzoek tot het verkrijgen van verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis.

2.5. Op 1 december 2017 heeft de voorzieningenrechter Caratube verlof verleend voor het leggen van derdenbeslag onder BNYM. De vordering van Caratube is hierbij begroot op USD 57.530.000 en aan het verlof is de voorwaarde verbonden dat de eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld binnen veertien dagen na de eerste beslaglegging. Onder r.o. 3.3 en 3.4 van de beschikking van 1 december 2017 is – kort gezegd – opgenomen dat de Republiek Kazachstan expliciet afstand heeft gedaan van haar recht om een beroep te doen op immuniteit, ook in het kader van beslag en executie, en dat voorshands (summierlijk) aannemelijk is dat de beslagobjecten niet gebruikt worden of bestemd zijn voor publieke doeleinden.

2.6. Op 5 en 8 december 2017 heeft Caratube derdenbeslag gelegd onder BNYM.

2.7. Op 18 december 2017 heeft Caratube een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag om het arbitrale vonnis te erkennen en van een verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland te voorzien. Op 19 december 2017 heeft de voorzieningenrechter het verlof tot tenuitvoerlegging verleend.

2.8. Op 2 januari 2018 heeft BNYM de verklaring derdenbeslag (zie artikel 476a Rv) afgegeven. In de begeleidende brief van diezelfde datum, gericht aan de raadsman van Caratube, heeft BNYM onder meer het volgende opgenomen:(Een rechtsvoorganger van) BNYM is op 24 december 2001 een ‘global custody agreement’(…) aangegaan met als enige wederpartij de Nationale Bank van Kazachstan (…), een ‘state entity’ van de Republiek Kazachstan. BNYM kan echter op dit moment niet volledig uitsluiten dat de Republiek Kazachstan vorderingen heeft of zal verkrijgen op BNYM of dat BNYM gelden onder zich houdt, die voorwerp zijn van de conservatoire derdenbeslagen, gelet op haar contractuele relatie met de NBK en de onzekerheden omtrent de rechtsverhouding tussen de NBK en de Republiek Kazachstan. Uit hoofde van de Global Custody Agreement houdt BNYM onder meer ‘cash’ voor de NBK die BNYM heeft ontvangen uit hoofde van of in verband met bepaalde effecten (“securities”) van het National Fund van de Republiek Kazakhstan met betrekking tot welke BNYM uit hoofde van de Global Custody Agreement een securities lending programma beheert en administreert. Voor de door uw cliënte gelegde beslagen is van belang dat BNYM op 5 december 2017 uit hoofde van de Global Custody Agreement aan cash een bedrag van USD 513.654.633,31 en op 8 december 2017 een bedrag van USD 523.099.788,89 onder zich hield voor de NBK.(…)In het licht van deze onzekerheden en omstandigheden en in het licht van de eerder door andere partijen op dezelfde banktegoeden gelegde beslagen, houdt BNYM de banktegoeden zoals vermeld in de formulieren verklaring derdenbeslag vooralsnog onder zich.

2.9. Op 8 respectievelijk 16 januari 2018 is het arbitrale vonnis met de daarop bij beschikking van 19 december 2017 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gegeven grosse tot erkenning en tenuitvoerlegging van het vonnis aan de Republiek Kazachstan en aan BNYM betekend.

2.10. Op 25 januari 2018 heeft de Republiek Kazachstan een zogenoemde application for annulment (een verzoek tot vernietiging) ingediend tegen het arbitrale vonnis, als gevolg waarvan de executie van dit vonnis is geschorst gedurende die procedure (stay of enforcement).

2.11. Omdat Caratube de volledigheid en juistheid van de door BNYM afgelegde derdenverklaring betwist, heeft zij bij dagvaarding van 1 maart 2018 bij deze rechtbank een zogenoemde verklaringsprocedure (zie artikel 477a lid 2 Rv) tegen BNYM aanhangig gemaakt.

2.12. Als productie 11 heeft de NBK de global custody agreement (hierna de GCA) in het geding gebracht, waarnaar BNYM verwijst in haar brief van 2 januari 2018 (zie 2.8). De GCA is op 24 december 2001 gesloten tussen de NBK en de rechtsvoorganger van BNYM. De NBK is in de GCA aangeduid als “Client”. Uit artikel 5(a) van de GCA volgt dat BNYM “shall hold Securities in safekeeping facilities for the account of the Client.” Uit artikel 5(b) volgt dat “ownership of Securities in the Account shall be clearly recorded (…) as belonging to the Client”. In artikel 26 van de GCA is opgenomen dat op de overeenkomst Engels recht van toepassing is en dat de Engelse rechter bevoegd is kennis te nemen van geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst.

3.1. NBK vordert – kort gezegd – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:(a) de beslagen onder BNYM opheft en/of deze beslagen opheft voor zover zij zich uitstrekken tot (i) vermogensbestanddelen die deel uitmaken van het Nationaal Fonds, (ii) bankrekeningen op naam van de NBK, (iii) vorderingen op grond van de Global Custody Agreement (GCA) en gelden, geldwaarden en geldvorderingen gehouden op grond van de GCA, en (iv) andere vermogensbestanddelen van de NBK; (b) Caratube op straffe van dwangsommen verbiedt (conservatoire) executiemaatregelen te treffen in verband met het arbitrale vonnis met betrekking tot (i) vermogensbestanddelen die deel uitmaken van het Nationale Fonds, (ii) bankrekeningen op naam van de NBK, (iii) vorderingen op grond van de GCA en gelden, geldwaarden en geldvorderingen gehouden op grond van de GCA, en (iv) andere vermogensbestanddelen van de NBK; (c) enige andere voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht, en (d) Caratube veroordeelt in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Voor de onderbouwing van het standpunt van de NBK wordt verwezen naar de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Blijkens de pleitnota van de raadsman van de NBK kunnen de verschillende opheffingsgronden als volgt worden samengevat: (1) het beslag is nietig op grond van artikel 721 RvOp 18 december 2017 heeft Caratube haar exequaturverzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (zie 2.7). Artikel 721 Rv verplicht Caratube op straffe van nietigheid van het beslag dit verzoek binnen acht dagen (dus uiterlijk 27 december 2017) te betekenen aan de derde-beslagene, in dit geval aan BNYM. Caratube heeft dit nagelaten. (2) Caratube heeft in haar beslagrekest de waarheidsplicht van artikel 21 Rv geschondenCaratube heeft de voorzieningenrechter ten onrechte voorgehouden dat de beslagobjecten geen fondsen van een centrale bank van een vreemde staat zouden zijn. Dit is essentieel omdat artikel 21 VN-Verdrag (United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property van 2 december 2004) categorische immuniteit toekent aan dergelijke fondsen. Daarnaast heeft Caratube nagelaten melding te maken van een uitspraak van het Engelse High Court van 20 oktober 2005 (zie ook hierna), waaruit volgt dat de Republiek Kazachstan niets te vorderen heeft van BNYM én waaruit volgt dat de banktegoeden die de NBK aanhoudt bij BNYM bescherming genieten op grond van soevereine immuniteit. Deze uitspraak is relevant, hetgeen volgt uit het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 januari 2018 (zie ook hierna) in een vergelijkbare zaak.

(3) het gebruik van het verlof is ten onrechte gericht op vorderingsrechten van de NBK op BNYM

Caratube heeft een vordering op de Republiek Kazachstan, niet op de NBK. De Republiek Kazachstan heeft geen vorderingen op BNYM. Uit de GCA, die niet is gesloten met de Republiek Kazachstan, volgt dat de bankrekeningen en de daaruit voortvloeiende vorderingen op BNYM van de NBK (een zelfstandige rechtspersoon naar Kazachs recht) zijn en niet van de Republiek Kazachstan. De bankrekeningen bij BNYM staan ook enkel op naam van de NBK en alleen de NBK is gerechtigd om betalingsinstructies aan BNYM te geven. Deze lezing van de GCA, die wordt beheerst door het Engelse recht, is uitdrukkelijk bevestigd in een uitspraak van het Engelse High Court of Justice van 20 oktober 2005 in de zaak AIG Capital Partners Inc. tegen de Republiek Kazachstan (productie 16 van de NBK). Dat de Republiek Kazachstan geen vorderingen heeft op BNYM is ook bevestigd in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 januari 2018, waaruit – kort gezegd – volgt dat geen derdenbeslag kan worden gelegd onder BNYM voor een vordering op de Republiek Kazachstan. Voorts is er geen sprake van misbruik van rechtspersoonlijkheid, zoals Caratube betoogt. De NBK heeft, net als tal van andere centrale banken, eigen rechtspersoonlijkheid om onafhankelijk haar financiële en monetaire activiteiten te kunnen uitoefenen. Het is niet zo, zoals Caratube stelt, dat de NBK enkel is opgericht met als doel schuldeisers van de Republiek Kazachstan te benadelen. (4) het Nationaal Fonds is een afgescheiden vermogen waarop schuldeisers van de Republiek Kazachstan zich niet kunnen verhalenDe bankrekeningen bij BNYM maken onderdeel uit van het Nationaal Fonds. Dit fonds is een stabilisatie- en ontwikkelingsfonds dat bestaat uit publieke opbrengsten van olie- en gasexploitatie. Het Nationaal Fonds is in trust geplaatst en vormt een van de Republiek Kazachstan afgescheiden vermogen. De NBK verwijst hiervoor naar de Trust Management Agreement van 11 juni 2001 (productie 4 van de NBK) die zij met de Republiek Kazachstan heeft gesloten. Naar Kazachs recht geldt dat de begunstigde (de Republiek Kazachstan) niet gerechtigd is enige handeling te verrichten met betrekking tot het trustvermogen, alleen de trustee (de NBK) is hiertoe bevoegd en doet dit ook op eigen naam. Een en ander is bevestigd in een door de NBK in het geding gebrachte legal opinion van 28 februari 2018 (productie 25). Caratube kan dus ook om die reden geen verhaal nemen op de bankrekeningen van de NBK bij BNYM. Het in trust plaatsen beoogt legitieme (beleids)doelen, is niet bedoeld om crediteuren te ontlopen en levert dan ook geen misbruik van recht op.(5) immuniteit op grond van artikel 21 (1)(c) VN-VerdragDe eigendommen van een centrale bank is categorisch immuun en daarom niet vatbaar voor beslag. Ook in dit geval geldt dat het Nationaal Fonds, dat een publieke bestemming heeft, immuun is voor executiemaatregelen. De NBK bestrijdt het standpunt van Caratube dat in de overeenkomst van 27 mei 2002 (zie 2.1 en 2.2) afstand is gedaan van het beroep op immuniteit.

3.3. De Republiek Kazachstan heeft zich aangesloten bij hetgeen de NBK heeft gesteld.

3.4. Caratube heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Tussen partijen is een geschil gerezen in verband met de executie van het arbitrale vonnis. Op grond van artikel 438 lid 2 Rv kan dit geschil aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd. Dat de executie van het arbitrale vonnis op dit moment (tijdelijk) is geschorst als gevolg van de op 25 januari 2018 door de Republiek Kazachstan ingediende application for annulment (zie 2.10), maakt niet dat de NBK geen (spoedeisend) belang heeft bij het in behandeling nemen van haar vorderingen in dit kort geding, zoals door Caratube betoogd. De (tijdelijke) schorsing leidt er niet toe dat de op 5 en 8 december 2017 gelegde derdenbeslagen onder BNYM worden opgeheven. De (tijdelijke) schorsing leidt er in beginsel enkel toe dat de beslagen objecten niet (verder) worden uitgewonnen. Verder heeft Caratube betwist dat de NBK in dit kort geding een spoedeisend belang heeft omdat BNYM de beslagen banktegoeden ook op grond van een door de Belgische rechter verleend beslagverlof onder zich moet houden en dat een zitting hierover bij de Belgische rechter is uitgesteld tot 27 april 2018. Dit standpunt van Caratube gaat niet op. Ter zitting heeft de NBK aangevoerd dat ook het Belgische beslag wordt aangevochten en terecht betoogd dat zij ergens moet beginnen.

4.2. Artikel 721 Rv schrijft – kort gezegd – voor dat de beslaglegger op straffe van nietigheid van het beslag verplicht is om binnen acht dagen na het instellen van de eis in de hoofdzaak een afschrift hiervan aan de derde-beslagene te betekenen. In deze zaak heeft Caratube op 18 december 2017 een exequaturverzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (zie 2.7). Caratube heeft nagelaten een afschrift van dit verzoek binnen acht dagen te betekenen aan BNYM. Ook nadien is dit verzoek niet aan BNYM betekend, hetgeen volgt uit een e-mail van de raadsman van BNYM van 25 februari 2018 (productie 15 bij dagvaarding). Ter zitting heeft Caratube niet ontkend dat zij ingevolge artikel 721 Rv het verzoek aan BNYM had moeten betekenen.

4.3. De NBK heeft – onder verwijzing naar een uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 23 september 2014 (ECLI:NL:OGHACMB:2014:37) – aangevoerd dat het verzuim van Caratube de nietigheid van het beslag dwingend voorschrijft, waarbij zij heeft benadrukt dat in het geval van artikel 721 Rv de nietigheid in de desbetreffende wetsbepaling zelf is opgenomen. Caratube heeft zich daarentegen beroepen op een later arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3197). In r.o. 3.5.5 van dat arrest is het volgende opgenomen: De niet-naleving van beslag- of executieformaliteiten leidt slechts tot nietigheid van het beslag of de executie, indien het belang dat met die formaliteiten is beoogd te beschermen, daadwerkelijk is geschaad. De rechter zal daarom moeten afzien van het uitspreken van de nietigheid wegens het begane verzuim als blijkt dat dit belang in het gegeven geval niet is geschaad (…).

4.4. Artikel 721 Rv waarborgt dat de derde-beslagene in staat wordt gesteld om vast te stellen of het beslag voortduurt en of daarmee de verplichtingen voortduren die uit hoofde van het beslag op hem zijn komen te rusten. In dit geval is op 5 en 8 december 2017 onder BNYM conservatoir derdenbeslag gelegd, waarbij de beschikking van de voorzieningenrechter van 1 december 2017 is betekend. In die beschikking is melding gemaakt van het arbitrale vonnis. Vanaf dat moment wist BNYM dat Caratube het arbitrale vonnis in Nederland wenste te executeren en moest zij ervan uitgaan dat het beslag verplichtingen (het vasthouden van de beslagen objecten en het afleggen van een derdenverklaring) voor haar in het leven riep. Na het verstrijken van de achtdagentermijn van artikel 721 Rv is BNYM daar vanuit blijven gaan, hetgeen volgt uit de op 2 januari 2018 afgegeven derdenverklaring en uit de begeleidende brief van die datum, waarin – kort gezegd – is opgenomen dat BNYM de beslagen banktegoeden vooralsnog onder zich houdt. In die verklaring en in die brief heeft BNYM geen melding gemaakt van schending van artikel 721 Rv. Op 16 januari 2018 heeft Caratube het arbitrale vonnis met de daarop op 19 december 2017 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gegeven grosse tot erkenning en tenuitvoerlegging van dat vonnis aan BNYM betekend. Op dat moment is aan BNYM bevestigd dat het beslag voortduurde en dat ook haar verplichtingen op grond van het beslag voortduurden, hetgeen BNYM kennelijk ook in de tussentijd (van bijna drie weken) zo had begrepen omdat zij de beslagen banktegoeden nog immer onder zich hield. In dit geval heeft noch de Republiek Kazachstan noch BNYM bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zij onredelijk in hun door artikel 721 Rv beschermde belangen zijn geschaad doordat BNYM er pas op 16 januari 2018 en niet op uiterlijk 27 december 2017 van op de hoogte is gesteld dat de hoofdzaak aanhangig is gemaakt (zelfs al is afgerond) en het beslag dus voortduurt (terwijl BNYM de beslagen banktegoeden ook op grond van het Belgische beslag onder zich moest houden). De voorzieningenrechter zal in het gegeven geval dan ook afzien van het uitspreken van de nietigheid van het beslag wegens het door Caratube begane verzuim.

4.5. Een van de gronden voor opheffing van het beslag is, aldus de NBK, dat Caratube ten onrechte beslag heeft gelegd op vorderingsrechten van de NBK op BNYM en dat dit vermogensbestanddelen betreft die geen verhaal kunnen bieden voor schuldeisers van de Republiek Kazachstan. De NBK is een van de Republiek Kazachstan onafhankelijke juridische entiteit, die geen partij was in de arbitrage. De NBK verwijst in dit verband naar artikel 720 in verbinding met artikel 475 Rv waarin is bepaald dat een derdenbeslag alleen betrekking kan hebben op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben. Volgens de NBK is de “geëxecuteerde” in dit verband de Republiek Kazachstan, niet de NBK. Volgens Caratube bevat het Nationaal Fonds vermogen dat in eigendom toebehoort aan de Republiek Kazachstan (dus heeft de Republiek Kazachstan direct of indirect een vordering op BNYM) en is de NBK een orgaan van de Republiek Kazachstan, zodat de vorderingsrechten van de NBK vatbaar zijn voor beslag. Dit blijkt reeds uit het feit dat de NBK zich beroept op staatsimmuniteit, aldus Caratube. Verder is Caratube van mening dat de NBK en de Republiek Kazachstan moeten worden vereenzelvigd; er wordt misbruik gemaakt van het verschil in rechtspersoonlijkheid en zij kunnen zich niet verschuilen achter de Trust Management Agreement van 11 juni 2001.

4.6. In navolging van het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 januari 2018 wordt ook hier overwogen dat de contractuele relatie tussen de NBK en BNYM wordt beheerst door de in 2001 gesloten GCA (zie 2.12). Op de GCA is Engels recht van toepassing (zie artikel 26 van de GCA). Op 20 oktober 2005 heeft de (bevoegde) Engelse rechter (in de zaak AIG Capital Partners Inc. tegen de Republiek Kazachstan, zie productie 16 bij dagvaarding) zich uitgelaten over de vraag op welke wijze de GCA dient te worden uitgelegd. In die uitspraak heeft de Engelse rechter de vraag of de Republiek Kazachstan rechten heeft jegens BNYM die voortvloeien uit de GCA, ontkennend beantwoord. In paragraaf 31 van die uitspraak is het volgende overwogen: The fact that the RoK (de Republiek Kazachstan, vzr.) holds the ultimate beneficial interest in the National Fund and thereby has a beneficial interest in the Cash Accounts held by AAMGS (de rechtsvoorganger van BNYM, vzr.) on behalf of the NBK does not, in my view, mean that there is a debt due or accruing due to the RoK in respect of those accounts. The Rok has no contractual rights against AAMGS either under the GCA or otherwise. There is no relationship of debtor and creditor between them. The fact that the RoK may, ultimately, have a beneficial interest in the money represented in the Cash Accounts cannot, in my view, create such a relationship.

4.7. De hier geciteerde uitspraak bevat een oordeel over de rechtsverhouding tussen de bij die uitspraak betrokken partijen, waaronder de Republiek Kazachstan, de NBK en BNYM. Caratube is hierbij weliswaar niet als partij betrokken geweest, maar dat neemt niet weg dat in dit kort geding de door de (bevoegde) Engelse rechter gegeven uitleg van die rechtsverhouding, waarop Engels recht van toepassing is, voorshands wordt gevolgd. De arbitrale uitspraak waaraan Caratube zijn vordering ontleent is gewezen tussen haar en de Republiek Kazachstan. Het onderhavige beslag is gelegd op een vordering die de NBK heeft op een derde, te weten BNYM. In de hiervoor in 4.6 aangehaalde overweging is geoordeeld dat naar Engels recht de omstandigheid dat de Republiek Kazachstan mogelijk de uiteindelijk belanghebbende is bij deze vordering, niet betekent of meebrengt dat zij tevens als schuldeiser van BNYM heeft te gelden. 4.8. Caratube heeft als productie 2 een opinie van 6 maart 2018 van Ben Valentin Q.C. in het geding gebracht die de hiervoor èn de in het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 januari 2018 getrokken conclusies weerspreekt. Deze opinie is geclausuleerd, in die zin dat geen kennis is genomen van de GCA en de Trust Management Agreement. Voorshands werpt de opinie van Valentin geen wezenlijk ander licht op de eerder getrokken conclusies. Allereerst wordt onder punt 5 van de opinie erkend dat in de Engelse uitspraak is geoordeeld dat “the cash in the accounts reflected a debt owed by the Third Party (BNYM, vzr.) to NBK, the account holder, and not a debt due to Kazakhstan, because there was no contractual debtor-creditor relationship between Kazakhstan and the Third Party”. Onder punt 10 van de opinie wordt erkend dat de Engelse uitspraak is gebaseerd op de “Trust Agreement governed by Kazakhstan law” en dat gebruik is gemaakt van “expert evidence of Kazakhstan law”. Weliswaar is onder punt 10 van de opinie ook opgenomen dat de Engelse uitspraak uit 2005 alleen op die bijzonder casus betrekking had (onder punt 7 wordt gesproken over een “narrow issue”) en dat deze uitspraak niet per se bindend is in andere casus, maar welke andere uitleg thans of in dit geval aan de GCA of aan de Trust Agreement governed by Kazakhstan law zou moeten worden gegeven, laat de opinie van Ben Valentin Q.C. onvermeld. Caratube heeft voorts geen opinie over Kazachstans recht in het geding gebracht waaruit volgt dat de NBK geen zelfstandige rechtspersoon zou zijn met een van de Republiek Kazachstan afgescheiden vermogen (zoals wel is bevestigd in de door de NBK in het geding gebrachte opinies) en/of dat door de truststructuur misbruik van recht zou worden gemaakt omdat daardoor schuldeisers van de Republiek Kazachstan buiten de deur worden gehouden. Daarom kan Caratube, naar het voorshands voorkomt, op de banktegoeden die de NBK aanhoudt bij BNYM geen beslag leggen voor haar vordering op de Republiek Kazachstan. Reeds op deze grond is de vordering tot opheffing van het beslag toewijsbaar.

4.9. Daarbij komt dat de NBK voorshands terecht heeft aangevoerd dat op grond van artikel 21(1) onder (c) VN-Verdrag uit 2004 (welk verdrag moet worden aangemerkt als een codificatie van het al langer geldende internationale gewoonterecht) de eigendommen van een centrale bank (zoals de NBK) categorisch immuun zijn en dus niet vatbaar voor beslag. Dit is recent bevestigd in een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 november 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:4683). Die immuniteit wordt op zich niet door Caratube bestreden (zie 27.7 van de door Caratube op 1 maart 2018 uitgebrachte dagvaarding in de verklaringszaak tegen BNYM, en 2.11 van dit vonnis). Caratube heeft echter gesteld dat in dit geval afstand is gedaan van een beroep op immuniteit en zij verwijst hiervoor naar de in de overeenkomst van 27 mei 2002 opgenomen Waiver of Immunity (zie 2.2). In die Waiver is in algemene zin afstand gedaan van immuniteit van executie en de Waiver heeft dus ook betrekking op de eigendommen van de centrale bank, aldus Caratube.

4.10. Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen over de verhouding tussen de NBK en de Republiek Kazachstan wordt geoordeeld dat de Waiver of Immunity niet aan de NBK kan worden tegengeworpen omdat de NBK bij deze overeenkomst geen partij was. Mocht de Waiver al betrekking hebben op de banktegoeden die de NBK bij BNYM aanhoudt dan kan voorshands niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de “vreemde staat” hiermee “uitdrukkelijk heeft ingestemd”, zoals de Hoge Raad vereist (zie HR 30 september 2016 ECLI:NL:HR:2016:2236). Ook artikel 19 (a) VN-Verdrag vereist dat de instemming uitdrukkelijk (“expressly”) wordt gedaan, terwijl uit het officiële commentaar bij het VN-Verdrag (dat stamt uit 1991, zie productie 19 bij dagvaarding) volgt dat een algemene waiver niet voldoende is, dit terwijl ook Caratube (zie onder 5.4 van de pleitnota van haar raadsman) heeft erkend dat in dit geval sprake is van zo een algemene Waiver. Uit artikel 53 lid 1 van het ICSID-Verdrag (waarin kort gezegd is opgenomen dat een arbitraal vonnis bindend is voor partijen en dat iedere partij zich aan het vonnis dient te houden) kan niet, zoals Caratube heeft betoogd, een afstand van immuniteit worden afgeleid. Toetreding tot een verdrag kan in beginsel geen afstand van immuniteit met zich meebrengen. Ook het subsidiaire beroep van Caratube op artikel 19 (c) van het VN-Verdrag slaagt niet. In dit geval is niet komen vast te staan dat de beslagen goederen worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer ECLI:NL:HR:2016:2354 en ECLI:NL:HR:2016:2236) moet de beslaglegger dit aantonen. Caratube heeft niet aangetoond dat de banktegoeden die de NBK bij BNYM aanhoudt en/of het Nationaal Fonds geen publieke bestemming hebben. Caratube heeft niet bestreden dat het Nationaal Fonds is opgericht “to ensure a stable social and economic development of the country, accumulate the financial resources for future generations, and reduce the exposure of the economy to unfavorable external factors ” (zie productie 5 bij dagvaarding).

4.11. Bij deze stand van zaken behoeven de andere door de NBK aangevoerde gronden om tot opheffing van het beslag te komen, geen bespreking.

4.12. De NBK heeft tevens – kort gezegd – een verbod gevorderd om in de toekomst opnieuw beslag te leggen. Deze vordering is niet toewijsbaar omdat op dit moment niet kan worden overzien welke toekomstige feiten of omstandigheden een mogelijk nieuw beslag rechtvaardigen. Als het ‘mindere’ zal worden bepaald dat aan een toekomstig beslagrekest – op straffe van een (gematigde) dwangsom – een kopie van dit vonnis moet worden gehecht.

4.13. Ten slotte heeft Caratube verzocht een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De NBK zou hierbij onvoldoende belang hebben omdat Caratube vanwege de (tijdelijke) schorsing van het arbitrale vonnis voorlopig toch niet tot executie kan overgaan. Caratube zal hierin – gezien hetgeen onder 4.1 is overwogen – niet worden gevolgd. Dit vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De NKB heeft een voor zichzelf sprekend en spoedeisend belang bij de opheffing van de onderhavige beslagen.

4.14. Caratube zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de NBK en in de nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook zal Caratube worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de Republiek Kazachstan als gevoegde partij.

De voorzieningenrechter

5.1. heft op de door Caratube onder BNYM gelegde beslagen, voor zover deze beslagen zich uitstrekken tot (i) vermogensbestanddelen die deel uitmaken van het Nationaal Fonds, (ii) bankrekeningen op naam van de NBK, (iii) vorderingen op grond van de GCA en gelden, geldwaarden en geldvorderingen gehouden op grond van de GCA, en (iv) andere vermogensbestanddelen van de NBK,

5.2. veroordeelt Caratube op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding een kopie van dit vonnis te hechten aan een toekomstig bij een Nederlandse voorzieningenrechter in te dienen beslagrekest waarin Caratube verlof verzoekt tot het leggen van beslag op grond van het onder 2.3 van dit vonnis genoemde arbitrale vonnis op (i) vermogensbestanddelen die deel uitmaken van het Nationale Fonds, (ii) bankrekeningen en effectenrekeningen op naam van de NBK, (iii) vorderingen op grond van de GCA en gelden, geldwaarden en geldvorderingen gehouden op grond van de GCA, en op (iv) andere vermogensbestanddelen van de NBK,

5.3. veroordeelt Caratube in de proceskosten aan de zijde van de NBK tot op heden begroot op € 98,01 aan dagvaardingskosten, € 626,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. veroordeelt Caratube in de na dit geding gevallen kosten aan de zijde van de Caratube, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5. veroordeelt Caratube in de proceskosten aan de zijde van de Republiek Kazachstan tot op heden begroot op € 626,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat,

5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018.

type: MV

coll: EB