ECLI:NL:RBAMS:2017:9375

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/635497 / KG ZA 17-1040 FB/TF Vonnis in kort geding van 21 november 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres bij dagvaarding van 14 september 2017, advocaat mr. J.C. Verlinden-Bijlsma te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN , zetelende te Amsterdam, gedaagde, advocaten mrs. C.G. van Blaaderen en J.F. van Nouhuys te Rotterdam, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAASMOND B.V. , gevestigd te Rotterdam, gevoegde partij, advocaat mr. E. Sonneveld te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] , UWV en Maasmond worden genoemd. 1 De procedure Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 31 oktober 2017 heeft Maasmond een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van UWV ingediend. Ter zitting is de voeging, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft [eiseres] vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft verminderd door de gevorderde dwangsom te laten vervallen. UWV en Maasmond hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. [eiseres] en UWV hebben producties in het geding gebracht en alle partijen een pleitnota. De zaak is vervolgens pro forma aangehouden tot 7 november 2017 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen onderling tot overeenstemming te komen. Aan partijen is meegedeeld dat als dat niet lukt, op 21 november 2017 vonnis zal worden gewezen. Op 7 november 2017 heeft mr. Verlinden-Bijlsma schriftelijk verzocht om op voornoemde datum vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van [eiseres] : [naam] ( [functie] ), [naam] en mr. Verlinden-Bijlsma, aan de zijde van UWV: [naam] ( [functie] ), [naam] en mrs. Van Blaaderen en Van Nouhuys, aan de zijde van Maasmond: [naam] ( [functie] ) en mr. Sonneveld. 2 De feiten 2.1. UWV heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor stoffeerdiensten. De aanbesteding is op 9 mei 2017 aangekondigd op TenderNed. De opdracht behelst – kort samengevat – het leveren, aanbrengen en onderhouden van stoffering en alle hiermee verband houdende werkzaamheden. De opdrachtnemer dient (onder andere) tapijttegels en –stroken, harde vloerbedekking (vinylstroken), raamdecoratie, lichtwering en glasfolies te leveren en aan te brengen. Het betreft één opdracht die alle locaties van UWV in het hele land omvat. De overeenkomst wordt gesloten voor de duur van vier jaar. In paragraaf 2.1.3 van de Uitnodiging tot Inschrijving (UtI) is vermeld dat het UWV-inrichtingsconcept (met de (nieuwe) huisstijl van UWV en bijbehorende kleurstellingen) moet worden nageleefd bij de uitvoering van de opdracht. In paragraaf 4.9 van de UtI staat dat een inschrijving onder voorbehoud en/of afwijkende voorwaarden niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. In hoofdstuk 5 van de UtI staat dat niet-bestekconforme inschrijvingen terzijde worden gelegd. In dit geschil gaat het om de te leveren tapijttegels en –stroken (ook wel tapijtplanken genoemd). 2.2. Maasmond heeft de twee voorafgaande aanbestedingen voor stoffeerdiensten door UWV gewonnen. Zij heeft tapijttegels en –stroken van producent Interface aan UWV geleverd. 2.3. In het kader van het UWV-inrichtingsconcept heeft UWV monsters verstrekt voor de aan te schaffen nieuwe tapijttegels en –stroken. Dit zijn producten van Interface, die ook de leverancier is van de materialen waarmee de vloeren van UWV thans zijn bekleed. Uit de UtI blijkt dat inschrijvers onder bepaalde voorwaarden producten van andere merken dan Interface mogen aanbieden. In de paragrafen 4.4 Testrapport gelijkwaardige tegels en 4.6 Testen van monsters door Opdrachtgever van de UtI staat daarover voor zover van belang het volgende: Indien In de brief staat als reden vermeld dat de inschrijving niet aan eisen van het TpvE voldoet en dat de Desso monsters niet gelijkwaardig zijn (aan de producten van Interface). Ter onderbouwing heeft zij de bevindingen van TÜV Nederland meegestuurd die de monsters van [eiseres] op verzoek van UWV heeft onderzocht. Verder is in de brief vermeld dat UWV voornemens is de opdracht aan Maasmond te gunnen. 2.10. In het bijgevoegde rapport van 7 juli 2017 van TÜV Nederland staat onder andere: Oordeel op basis van ontvangen informatie De ontvangen rapportage betreffende de tapijttegels afkomstig van Desso zijn beoordeeld. Met uitzondering van de kleurechtheid zijn de rapporten bij een van de voorgeschreven externe partijen uitgevoerd. Betreffende de kleurechtheid is er een verklaring van de producent opgesteld. Deze verklaring is niet in overeenstemming met de procedure welke door het PVE is opgesteld. (..) 2.11. In een brief van 10 augustus 2017 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen haar uitsluiting. Zij heeft geschreven dat de verklaring van de gecertificeerde producent Desso inzake de kleurechtheid gelijkwaardig is aan een rapport van een extern testlaboratorium en dat de afwijzing door UWV van deze verklaring niet terecht is. [eiseres] verzet zich ook tegen de wijze waarop de monsters van Desso zijn beoordeeld. De monsters zijn volgens [eiseres] , in plaats van op gelijkwaardigheid aan de gestelde eisen, beoordeeld op (exacte) gelijkenis met de producten van Interface. 2.12. In een brief van 31 augustus 2017 heeft UWV aan [eiseres] bericht dat haar gunningsbeslissing in stand blijft en dat de bezwaren van [eiseres] worden afgewezen. UWV heeft herhaald dat [eiseres] voor wat betreft de Kleurechtheid – Licht niet aan de gestelde eisen heeft voldaan. Wat betreft de wijze van beoordeling van de gelijkwaardigheid heeft UWV geschreven dat zij op 28 augustus 2017 een nieuw rapport door TÜV Nederland heeft laten uitbrengen en dat zij bij haar standpunt blijft dat de door Iedema verstrekte monsters van Desso niet gelijkwaardig zijn aan (de producten van Interface en aan) hetgeen UWV eist. 2.13. In het bijgevoegde rapport van 28 augustus 2017 van TÜV Nederland staat als eindoordeel – kort samengevat – vermeld: De kleurechtheden zijn niet - zoals voorgeschreven in de aanbestedingsprocedure - door een extern laboratorium bepaald waardoor niet met zekerheid kan worden aangenomen dat de prestatie gelijkwaardig is aan het vereiste in het TpvE. Het donkere deel van de monsters van de beige tapijttegel en –strook en de kleurafwijking in het monster van de groene tapijttegel liggen buiten de acceptatiegrens van 3 op de grijsschaal (ISO 105-A02) in vergelijking met respectievelijk de kleurstalen G0.10.50 en G0.10.50 van Sikkens. De structurering van de monsters van de beige tapijttegel en de blauwe tapijtstrook komen niet overeen met de afbeeldingen op pagina 8 en 10 van het TpvE. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert – samengevat en na vermindering van eis – UWV te gebieden de gunningsbeslissing van 8 augustus 2017 in te trekken en ingetrokken te houden, althans te gebieden daaraan geen verdere uitvoering te geven en: primair 1. te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden indien UWV de opdracht nog wenst te gunnen; subsidiair 2. te gebieden tot herbeoordeling over te gaan met inachtneming van dit vonnis en conform de procedure zoals beschreven in de aanbestedingsstukken en op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen conform paragraaf 2.3.8.8 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) indien UWV de opdracht nog wenst te gunnen. Iedema vordert tot slot UWV te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiseres] stelt hiertoe het volgende. UWV heeft haar inschrijving onjuist beoordeeld. Het gaat om de volgende onderdelen die onder 2.13 worden genoemd en als volgt worden weerlegd. Ontbreken testrapport 1) UWV doet ten o Verder is van belang dat in de tabellen op pagina 5, 7, 9 en 11 van het TpvE staat dat de kleurechtheid-Licht van de tapijttegels en –stroken die aan UWV worden geleverd conform de norm ISO 105.B02, groter of gelijk moet zijn aan 5. 4.3. [eiseres] heeft tapijttegels en –stroken ingeleverd van een andere producent dan Interface. UWV heeft de inschrijving van Iedema in haar twee gunningsbeslissingen uitgesloten van (verdere) beoordeling omdat [eiseres] heeft nagelaten om - zoals in het geval van een andere producent dan Interface voorgeschreven - een rapport van een onafhankelijk testinstituut in te dienen ter zake van de Kleurechtheid-Licht van haar Desso-producten. De te beantwoorden vraag is of die beslissing gerechtvaardigd was. 4.4. Ter zitting heeft UWV verklaard dat zij voor een extern onderzoek heeft gekozen vanwege de vérstrekkende gevolgen voor het geval achteraf zou blijken dat de geoffreerde en geaccepteerde producten niet blijken te voldoen. Dit standpunt is begrijpelijk en redelijk. De door [eiseres] verstrekte verklaring van de producent van Desso kan niet worden gelijkgesteld aan een dergelijk testrapport. Een rapport van een extern labotorium garandeert immers een onafhankelijk en betrouwbaar oordeel. Dit kan niet zonder meer worden gezegd van een testrapport van de fabrikant van het geoffreerde product omdat deze fabrikant belang heeft bij het afleggen van een positieve verklaring. De omstandigheid dat de verklaring van de producent volgens de NEN-norm zelf (zie productie 11 pagina 10 voetnoot a bij tabel 3) hét aangewezen middel is om kleurechtheid aan te tonen, doet hieraan niet af. 4.5. Het door [eiseres] bij haar inschrijving overgelegde testrapport van Ghent University van 22 juni 2017 waaruit de certificering blijkt, is een algemeen verslag waaruit niet blijkt dat specifiek op kleurechtheid is getest. Dit rapport kan niet worden gelijkgesteld met een kleurechtheidtoets van de geoffreerde Desso-producten door een onafhankelijk en deskundig laboratorium. Weliswaar is het aanbieden van een alternatief bewijsmiddel, zoals [eiseres] stelt, ingevolge artikel 2.78 Aw 2012 aanbestedingsrechtelijk toelaatbaar, maar UWV mocht op voormelde gronden oordelen dat het in dit geval aangedragen bewijs niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. 4.6. Uit de verklaring van 27 juni 2017 van Desso, waarbij [eiseres] zich kennelijk aansluit (zie onder 2.8), blijkt overigens dat [eiseres] het doen van een externe test niet onmogelijk achtte, maar daarvan welbewust heeft afgezien vanwege de kosten en de duur daarvan. De gevolgen van deze keuze komen voor haar rekening. 4.7. De vorderingen worden dan ook afgewezen. De overige bezwaren tegen de gunningsbeslissing behoeven geen behandeling. 4.8. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel UWV als Maasmond worden begroot op: - griffierecht € 618,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.434,00 Ten aanzien van UWV zullen de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente. 4.9. De kosten van UWV worden vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van UWV tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.3. veroordeelt [eiseres] aan de zijde van UWV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met in