ECLI:NL:RBAMS:2017:3878

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 16/6317 en 16/6309 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 juni 2017 in de zaak tussen [de vrouw] , handelend onder de naam [van het bedrijf] , te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. T van der Weijde), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. J.C. Smit).

16/6317 Bij besluit van 23 maart 2016 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een dwangsom van (in totaal) € 1.000,- ineens gelast binnen twee weken na dagtekening van het besluit drie overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (de Wko) te beëindigen en beëindigd te houden. Bij besluit van 22 augustus 2016 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard. 16/6309 Bij besluit van 14 juni 2016 (het primaire besluit II) heeft verweerder besloten tot invordering van een door eiseres verbeurde dwangsom van € 500,- ineens wegens het niet tijdig uitvoeren van de bij besluit van 23 maart 2016 opgelegde last onder dwangsom. Bij besluit van 5 september 2016 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de invorderingsbeschikking ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2017. De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens was namens eiseres aanwezig [de persoon 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [de persoon 2] , handhavingsjurist en [de persoon 3] , [functie] Toezicht kinderopvang bij de Geneeskundige Gezondheidsdienst Amsterdam (de GGD).

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Eiseres is houdster van een vergunning voor kinderopvang en als zodanig de exploitante van het [van het bedrijf] aan de [straat] te Amsterdam. 1.2. Op 27 oktober 2015 heeft de GGD, in opvolging van een door verweerder op 22 september 2015 uitgevaardigde aanwijzing, nader onderzoek verricht. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 5 november 2015 (het rapport). Hierin wordt verweerder geadviseerd de handhaving tegen eiseres te vervolgen, omdat na het verstrijken van de begunstigingstermijn drie eerder geconstateerde overtredingen van de Wko nog niet zijn hersteld. Volgens de toezichthouder is sprake van overtreding van de voorwaarden dat: - kinderen alleen met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouders in een overeengekomen periode in één andere stamgroep worden opgevangen (overtreding 1), - de houder de ouders informeert over het te voeren beleid (overtreding 2), en - de houder een reglement oudercommissie heeft vastgesteld (overtreding 3). 1.3. Op 7 december 2015 heeft verweerder naar aanleiding van het rapport het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom verzonden aan eiseres. Voor andere overtredingen heeft verweerder de handhaving afgesloten. Eiseres heeft op 21 december 2015 een zienswijze ingediend op het voornemen. 1.4. Bij het primaire besluit I heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd om de drie overtredingen van de Wko geheel te beëindigen en beëindigd te houden. Eiseres kreeg een hersteltermijn van twee weken om maatregelen te treffen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,-, opgebouwd uit € 500,- voor de eerste, € 250,- voor de tweede en € 250,- voor de derde overtreding. 1.5. Op 25 april 2016 heeft de GGD nader onderzoek verricht, in opvolging van de door verweerder opgelegde last onder dwangsom. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 10 mei 2016. Hierin wordt verweerder geadviseerd de handhaving te vervolgen, omdat de tweede en derde overtreding nog niet zijn hersteld. 1.6. Bij het primaire besluit II heeft verweerder bij eiseres een bedrag van € 500,- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. 2. Bij het bestreden besluit I en II heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen respectievelijk de opgelegde last onder dwangsom en het invorderingsbesluit ongegrond verklaard. 3. De rechtbank overweegt als volgt. 3.1. De rechtbank stelt eerst vast dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen het invorderingsbesluit niet gelijktijdig heeft behandeld met haar bezwaar tegen het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting erkend dat dit niet de juiste handelwijze is. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het hem, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb), niet vrijstond separaat te beslissen op het bezwaar tegen het invorderingsbesluit. Verweerder had de bezwaren van eiseres tegen de last onder dwangsom en tegen het invorderingsbesluit gelijktijdig moeten behandelen, in het kader van de behandeling van het bezwaar tegen het bestreden besluit I. Dit betekent dat het beroep van eiseres tegen de bestreden besluiten gegrond is en dat de rechtbank ze vernietigt. De rechtbank zal vervolgens op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, in het kader van finale geschilbeslechting, beoordelen of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van de vernietigde bestreden besluiten in stand te laten. De last onder dwangsom 4. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of eiseres procesbelang heeft bij haar beroep. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen dwangsom heeft verbeurd voor overtreding 1, zodat het de vraag is of eiseres procesbelang heeft bij de beoordeling daarvan. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat de rechtmatigheid van de last in het geding is. Nu eiseres de inspectierapporten verplicht moet publiceren ondervindt zij hiervan reputatieschade, aldus eiseres. 4.1. Volgens vaste rechtspraak is eerst sprake van (voldoende) procesbelang indien het resultaat dat de indiener van een bezwaar- of beroepschrift met het maken van bezwaar of indienen van (hoger) beroep nastreeft ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor deze indiener feitelijk betekenis kan hebben. Het hebben van een louter formeel of principieel belang is onvoldoende voor het aannemen van (voldoende) procesbelang. Een actueel procesbelang kan ook worden aangenomen indien eiseres stelt schade te hebben geleden en zij tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij dergelijke schade daadwerkelijk en als gevolg van het door haar bestreden besluit heeft geleden. 4.2. Op grond van artikel 5:35 van de Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd. In deze zaak heeft verweerder het primaire besluit genomen op 23 maart 2016 met een begunstigingstermijn van twee weken. De rechtbank concludeert dat de bevoegdheid ten tijde van de zitting nog niet was verjaard, zodat eiseres reeds daarom belang heeft bij een inhoudelijk oordeel van haar beroep met betrekking tot overtreding 1. Overtreding 1 5. De rechtbank stelt vast dat verweerder aan overtreding 1 ten grondslag heeft gelegd dat in de overeenkomst die eiseres met ouders sluit geen periode wordt vastgelegd voor de opvang van hun kind in een andere stamgroep. De toezichthouder schrijft in het rapport dat eerder is geconstateerd dat kinderen in een andere stamgroep werden opgevangen zonder dat de periode waarin dit gebeurde was vastgelegd. Tijdens de vervolginspectie is gebleken dat er geen beleidswijziging is doorgevoerd aangaande dit punt. 5.1. Eiseres betwist de constatering niet maar voert aan dat – samengevat – verweerder onbevoegd was de last onder dwangsom op te leggen omdat geen voorwaarde is overtreden. Eiseres betoogt hiertoe dat artikel 5, dertiende lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (de Regeling) niet vereist dat naast de toestemming voor de overdracht van het kind aan een andere stamgroep, de periode eveneens schriftelijk tussen ouder en houder geregeld moet worden. 5.2. De rechtbank volgt eiseres niet in haar uitleg van artikel 5, dertiende lid, van de Regeling. Volgens deze bepaling kan een kind met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode, in afwijking van het tweede, derde en het vierde lid, worden opgevangen in één andere stamgroep dan de stamgroep, bedoeld in het eerste en tweede lid. Hierin staat duidelijk dat de houder en ouder de periode waarin een kind in een andere stamgroep wordt opgevangen overeengekomen moeten zijn. Verder blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling dat de reden dat bepaald is dat vooraf toestemming gegeven moet worden, is dat voor de ouders vooraf duidelijk moet zijn wat de situatie is en hoelang deze zal duren. De door eiseres gevoerde praktijk waarin ouders van tevoren blanco toestemming geven op schrift, die eiseres vervolgens inzet op vooraf onbekende incidentele dagen, verdraagt zich niet met het vereiste dat ouders een bepaalde periode moeten zijn overeengekomen. Zij weten hierdoor immers niet vooraf hoelang de situatie zal duren. Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat ten tijde van het primaire besluit I sprake was van overtreding 1, zodat verweerder in beginsel bevoegd was daartegen handhavend op te treden.

8. Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat ten tijde van het primaire besluit I sprake was van overtredingen 2 en 3, zodat verweerder in beginsel bevoegd was daartegen handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom. Tussen partijen is niet in geschil dat de dwangsom is berekend conform de bijlage Afwegingschema Handhaving, wat hoort bij het beleid ‘Grip op kwaliteit kinderopvang. Toezicht op- en handhaving van de kwaliteit van kinderopvang in Amsterdam’ van 17 maart 2015. Ook anderszins is niet gebleken dat verweerder niet in overeenstemming met zijn beleid de last onder dwangsom heeft opgelegd. Volgens blz. 21 van het beleid kan een last onder dwangsom worden ingezet als vervolgactie in een handhavingtraject dat gestart is met een aanwijzing, waarbij de aanwijzing niet tot herstel heeft geleid en de overtredingen voortduren. De rechtbank is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in redelijkheid van dat beleid had moeten afwijken. De invorderingsbeschikking 9. Eiseres voert aan dat – samengevat – er geen sprake was van overtredingen zodat geen dwangsom kan worden verbeurd. Subsidiair stelt eiseres dat op 25 april 2016 eventuele overtredingen waren opgeheven. Tot slot meent eiseres dat er bijzondere omstandigheden zijn om van invordering van de dwangsommen af te zien. Na eerder verbeurde dwangsommen en opgelegde boetes moet zij in totaal bijna € 22.000,- betalen, wat volgens haar een financiële strop zou zijn. Daarbij komt dat eiseres veel investeringen heeft gedaan en nog moet doen om te kunnen voldoen aan de wet- en regelgeving. Volgens eiseres heeft zij laten zien dat zij bereid is aan te passen. De twee bepalingen waaraan volgens verweerder nog niet helemaal wordt voldaan, zijn van administratieve aard en het welzijn van de kinderen is geen seconde in gevaar geweest, aldus eiseres. 9.1. De rechtbank is van oordeel dat de stelling dat geen sprake was van overtredingen niet kan slagen, nu de overtredingen 2 en 3 hierboven in overweging 8. al zijn vastgesteld. Nu deze vaststelling mede gebaseerd is op het nader onderzoek van 25 april 2016 kan de subsidiaire stelling evenmin slagen. Dit betekent dat de dwangsommen van rechtswege op 6 april 2016 zijn verbeurd, waardoor verweerder bevoegd was tot invordering ervan over te gaan. Bovendien moet bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien4 9.2. De rechtbank is van oordeel dat van bijzondere omstandigheden in dit geval geen sprake is. Hiertoe overweegt de rechtbank dat na het verbeuren van de dwangsom alsnog aan de last voldoen geen reden is om van invordering af te zien, omdat dit juist de beoogde werking is van die last. Daarnaast kan eerdere bestuursdwang niet leiden tot afzien van het invorderen van een nieuw verbeurde dwangsom, omdat dit de financiële prikkel van een dwangsom ondermijnt. Verder komt een beroep op geringe draagkracht in de invorderingsfase in beginsel niet voor honorering in aanmerking. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij het bedrag van € 500,- niet kan betalen, nu zij geen actuele financiële gegevens heeft aangeleverd waaruit dit blijkt. De enkele stelling dat zij meer dwangsommen en boetes moet betalen en meer moet investeren, maakt dit niet anders. Bovendien heeft verweerder in het bestreden besluit en ter zitting aangegeven dat een betalingsregeling kan worden vastgesteld die voorziet in gespreide betaling van het verschuldigde bedrag. Tot slot overweegt de rechtbank dat de twee bepalingen invulling geven aan de kwaliteitseisen voor kinderopvang waarmee gewichtige belangen zijn gediend. Gelet op het voorgaande, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de nadelige gevolgen van het besluit tot invordering van in totaal € 500,- onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Verweerder mocht tot invordering van dit bedrag overgaan.

10. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om de rechtsgevolgen van de vernietigde bestreden besluiten in stand te laten. 11. De rechtbank bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op tweemaal € 472,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 0,5 vanwege de reden van vernietiging van de bestreden besluiten).

De rechtbank: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde bestreden besluiten in stand blijven; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 336,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 944,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrugt, rechter, in aanwezigheid van mr. M.J. Keeman-Folador, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Zie de Toelichting, te vinden in de Staatscourant 2012, nr. 21891 van 30 oktober 2012, blz. 9. Kamerstukken II, 2001-2002, 28 447, nr. 3, blz. 86. Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115. Zo heeft de Afdeling eerder bepaald, bijvoorbeeld in de uitspraak van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:667. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2866. Zo ook de Afdeling in bijvoorbeeld de uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3430.

De beroepsgrond ten aanzien van overtreding 1 slaagt dan ook niet. Overtreding 2 6. De rechtbank stelt vast dat verweerder aan overtreding 2 ten grondslag heeft gelegd dat eiseres de ouders niet over alle onderwerpen van het beleid informeert. In het rapport schrijft de toezichthouder dat opleidingseisen van de beroepskrachten niet zijn opgenomen in de laatste versies van de informatiebrochure en het pedagogisch beleidsplan, net zo min als de gehanteerde beroepskracht-kindratio en de maximale groepsgrootte van de peutergroep. 6.1. Eiseres voert aan dat verweerder ook wat betreft overtreding 2 onbevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom. Hiertoe stelt eiseres dat verweerder onvoldoende heeft gespecificeerd welke informatie niet ter beschikking is gesteld aan ouders. Bovendien is de informatie al toegevoegd in beleidsstukken. Verweerder is niet ingegaan op dit argument. Zo staat in beleidsstukken vermeld dat de peutergroep uit maximaal veertien bestaat, dat de beroepskracht-kindratio wordt berekend door middel van de Rijksoverheid rekentool en dat de leidsters gediplomeerd of bevoegd zijn en minimaal mbo-niveau hebben. Eiseres meent dat dit duidelijk is. Ook informeert zij de ouders voldoende over het beleid en kreeg zij op dit punt in eerdere procedures gelijk, aldus eiseres. 6.2. Deze beroepsgrond slaagt evenmin. Volgens het bestreden besluit I moet het gaan om beroepskwalificaties volgens de CAO kinderopvang. De rechtbank is het met verweerder eens dat wat eiseres aan informatie over de opleidingseisen in de informatiebrochure en het pedagogisch beleidsplan heeft opgenomen, onvoldoende concreet is. Hierdoor informeert eiseres de ouders onvoldoende over het te voeren beleid. Gelet hierop staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat ten tijde van het primaire besluit I sprake was van overtreding 2, zodat verweerder in beginsel ook bevoegd was om daartegen handhavend op te treden. Overtreding 3 7. De rechtbank stelt vast dat verweerder aan overtreding 3 ten grondslag heeft gelegd dat eiseres geen reglement oudercommissie heeft vastgesteld dat specifiek van toepassing is op haar kindercentrum. De toezichthouder schrijft in het rapport dat eiseres een reglement heeft vastgesteld voor een centrale oudercommissie dat niet aansluit op de praktijk in het kinderdagverblijf van eiseres. Als voorbeelden worden gegeven dat volgens het gebruikte reglement, de ouders verschillende vestigingen vertegenwoordigen en dat er alleen algemeen beleid ter advies voorgelegd wordt. Locatiespecifiek beleid zal aan de oudercommissies per locatie apart worden voorgelegd, aldus het reglement. 7.1 Ten aanzien van de derde vermeende overtreding betoogt eiseres dat de wet niet vereist dat een reglement voor de oudercommissie inhoudelijk is toegespitst op een kinderdagverblijf met slechts één vestiging. De last onder dwangsom is opgelegd op grond van artikel 1.59, eerste lid, van de Wko en daaraan is voldaan, aldus eiseres. 7.2. Volgens artikel 1.59, eerste lid, van de Wko, zoals dat artikel luidde ten tijde van belang, stelt de houder van een kindercentrum of van een gastouderbureau binnen zes maanden na de aanvraag, bedoeld in artikel 1.45, eerste lid, voor de oudercommissie een reglement vast. 7.3. Deze bepaling kan naar het oordeel van de rechtbank niet los worden gezien van artikel 1.58, eerste lid van de Wko. Volgens die bepaling stelt een houder van een kindercentrum voor elk door hem geëxploiteerd kindercentrum een oudercommissie in. Uit deze wetssystematiek volgt dat er per locatie een oudercommissie moet worden ingesteld met zijn eigen reglement. Dit wordt bevestigd vanuit de wetsgeschiedenis bij artikel 58 en 59 van de Wet kinderopvang, de voorlopers van de huidige artikelen 1.58 en 1.59 van de Wko. Daarin staat dat indien een houder meerdere kindercentra of gastouderbureaus exploiteert, het hem vanzelfsprekend vrijstaat een centrale oudercommissie in te stellen, zolang die centrale oudercommissie maar niet in de plaats treedt van de oudercommissie waar deze wet toe verplicht. Voorts wordt overwogen dat de wet verplicht een reglement op te stellen en de ouders in de gelegenheid te stellen op basis daarvan deel te nemen aan een oudercommissie. Gelet hierop heeft verweerder terecht zijn besluit gebaseerd op de constatering van de toezichthouder dat er geen werkbaar en passend oudercommissiereglement is vastgesteld, nu het reglement het model volgt voor een centrale oudercommissie. Hiermee staat vast dat ten tijde van het primaire besluit I sprake was van overtreding 3, zodat verweerder in beginsel bevoegd was daartegen handhavend op te treden. De beroepsgrond ten aanzien van overtreding 3 slaagt dan ook niet.