ECLI:NL:RBAMS:2017:3767

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht faillissementsnummer: C/13/17/143-F vonnis 10 mei 2017 Op 12 april 2017 is ter griffie van deze rechtbank ingekomen een verzoekschrift, nummer 627120 FT RK 17-846, van: Duco Jacob VAN DONGEN pro se en in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Powerstorm B.V. , gevestigd te Amsterdam, woonplaats kiezende te Amsterdam, ten kantore van advocaat mr. L. van Delft, opposant, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. L. van Delft, strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 4 april 2017 waarbij: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid POWERSTORM B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 66551587, hierna te noemen: gefailleerde, advocaat: mr. M.C.M. Kossen, op verzoek van: de vennootschap naar Iers recht DATA-PART LTD., gevestigd te Ierland, geopposeerde, hierna te noemen: Data-Part, advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn, in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. D.J. van Dongen tot curator en mr. I.M. Bilderbeek tot rechter-commissaris.

1.1. Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van deze rechtbank van 3 mei 2017, alwaar zijn verschenen de curator, mr. L. van Delft, mr. M.C.M. Kossen en mr. H.F.C. Hoogendoorn. 1.2. De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken op het faillissement betrekking hebbende, waaronder het inleidende verzoekschrift, het vonnis waartegen verzet, het verzetschrift met producties, het verweerschrift met producties en nagekomen producties van de curator. Partijen hebben hun standpunten ter terechtzitting toegelicht, mr. Van Delft en mr. Hoogendoorn aan de hand van pleitaantekeningen. 1.3. Het vonnis is bepaald op heden. 2Het verzoek 2.1. De curator heeft de rechtbank verzocht het vonnis van 4 april 2017 te vernietigen en Data-Part in de kosten van de behandeling van het faillissement te veroordelen. De curator heeft daartoe gesteld dat na faillietverklaring van gefailleerde is gebleken dat de vordering van Data-Part is verschuldigd door Powerstorm Inc. in plaats van gefailleerde. De curator vermoedt dat verwarring is ontstaan nu beide entiteiten zijn gevestigd op hetzelfde adres en de facturen van Data-Part niet vermelden of de factuur is gericht aan de B.V. of de Inc. Verder onderzoek door de curator heeft uitgewezen dat geen sprake is van zelfstandige activiteiten van gefailleerde. Voorts heeft de curator van mr. H. Koets, die heeft aangegeven op te treden namens het bestuur van gefailleerde alsmede namens Powerstorm Inc., vernomen dat gefailleerde geen crediteuren heeft en zelfs niet over een bankrekening beschikt. Gelet op het voorgaande meent de curator dat het faillissementsverzoek was gericht tot de verkeerde entiteit. 2.2. De curator heeft gesteld dat, hoewel het faillissement niet op eigen aangifte, maar op aanvraag van een schuldeisers is uitgesproken, hij als belanghebbende in de zin van artikel 10 Faillissementswet (Fw) dient te worden aangemerkt. Nu hij een belanghebbende is in de zin van artikel 10 Fw komt hem een recht van verzet toe. 3Het verweer 3.1. Data-Part verweert zich tegen het verzoek en heeft – kort samengevat – aangevoerd dat zij wel degelijk een vorderingsrecht heeft op gefailleerde, omdat namens gefailleerde (bij e-mail van 24 februari 2017 van mevrouw [naam] ) is erkend dat zij aansprakelijk is voor de vordering van Data-Part. Voorts doet Data-Part een beroep op het leerstuk van vereenzelviging. Doordat beide vennootschappen zijn gevestigd op hetzelfde Nederlandse adres, met nagenoeg dezelfde statutaire naam en dezelfde activiteiten is verwarring ontstaan. Data-Part heeft op zich niet betwist dat de curator als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw kan worden aangemerkt. Door Data-Part wordt echter betwist dat de curator voldoende onderzoek heeft verricht om te kunnen concluderen dat de boedel geen baten bevat en geen baten te verwachten zijn. Gelet hierop zou de curator niet in het verzet kunnen worden ontvangen. Data-Part heeft verder gesteld dat de curator misbruik van recht maakt door het verzet in te stellen voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld. Gezien op het voorgaande verzoekt Data-Part primair de curator niet ontvankelijk te verklaren, nu hij onder de gegeven omstandigheden niet als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw kan worden aangemerkt, danwel het verzet ongegrond te verklaren. Indien het verzet gegrond zal worden verklaard verzoekt Data-Part de rechtbank te bepalen dat de kosten ten laste van gefailleerde worden gebracht. 4Standpunt gefailleerde 4.1. Ter terechtzitting heeft mr. Kossen het standpunt van gefailleerde naar voren gebracht en vragen van de rechtbank beantwoord. Zij heeft aangevoerd dat gefailleerde kortgeleden is opgericht met geen ander doel dan als financieringsconstructie te fungeren. Deze opzet is niet gelukt. Het gedane beroep op vereenzelviging kan niet worden gevolgd. Uit de purchase order en de factuur van Data-Part blijkt volgens mr. Kossen duidelijk dat met Powerstorm Inc. was gecontracteerd. Dat de vordering door gefailleerde is erkend, wordt betwist. [naam] is een medewerker van Powerstorm Inc. en niet van gefailleerde. Er wordt bovendien nog steeds door Powerstorm Inc. met Data-Part gecommuniceerd over de vordering. Er is duidelijk sprake van een vergissing aan de zijde van Data-Part. Nu Data-Part heeft gekozen voor het aanvragen van een faillissement dienen de kosten voor haar rekening te komen. In verband met de kosten heeft gefailleerde zelf geen verzet ingesteld tegen haar faillietverklaring.

5.1. Bij vonnis van 4 april 2017 is gefailleerde in staat van faillissement verklaard en is opposant tot curator aangesteld. Het verzetschrift van de curator is op 12 april 2017 ter griffie ontvangen en dus tijdig ingediend. Ontvankelijkheid opposant 5.2. De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) geoordeeld dat een curator is aan te merken als een belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 van de Faillissementswet. In die beslissing betrof het een faillissement op eigen aangifte. Naar het oordeel van de rechtbank kan de curator ook als belanghebbend worden aangemerkt in een geval als het onderhavige, waarbij het faillissement op verzoek van een schuldeiser is uitgesproken. Ook in dat geval heeft de curator er immers een legitiem belang bij dat, zonder dat verdere kosten worden gemaakt waarvan onzeker is op deze uit de boedel kunnen worden gedekt, een einde komt aan het faillissement indien het faillissement ten onrechte is uitgesproken. Als vaststaat dat het faillissement ten onrechte is uitgesproken kan aan de ontvankelijkheid van de curator daarom niet worden tegengeworpen dat niet vaststaat dat de boedel onvoldoende actief bevat.

5.3. De rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat geen sprake is van een vorderingsrecht van Data-Part op gefailleerde. Alle e-mailcommunicatie met betrekken tot de bestelling van de zijde van Powerstorm is steeds ondertekend met vermelding van de naam Powerstorm Inc. De orderbevestiging vermeldt het BTW-nummer van Powerstorm Inc. Ter zitting heeft Data-Part ook niet langer betwist dat de oorspronkelijke overeenkomst is gesloten met Powerstorm Inc. en niet met de gefailleerde Data-Part heeft echter aangevoerd dat Powerstorm B.V. met Powerstorm Inc. mag worden vereenzelvigd, kort gezegd omdat Powerstorm B.V door zich op het zelfde adres te vestigen en een nagenoeg identieke naam te gebruiken heeft bewerkstelligd dat bij Data-Part verwarring over de juiste identiteit van haar schuldenaar is ontstaan, terwijl Data-Part er vanuit mag gaan dat in Nederland door de Nederlandse entiteit wordt opgetreden. Voor het beroep op het leerstuk van de vereenzelviging heeft Data-Part onvoldoende gesteld. Bij een dergelijk beroep is vereist dat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil. Alleen dan kunnen gedragingen van de ene rechtspersoon aan de andere worden toegerekend. Daarvan is niets gebleken. 5.4. Voorts heeft Data-Part betoogd dat haar vordering door gefailleerde is erkend, nu [naam] op 24 februari 2017 op aan gefailleerde gerichte correspondentie heeft gereageerd. Uit de stukken is voldoende gebleken dat [naam] in dienst is van Powerstorm Inc. en niet van gefailleerde. [naam] was hierdoor niet bevoegd om namens gefailleerde te reageren. Haar reactie naar aanleiding van de brief gericht aan gefailleerde is niet voldoende om daarvan af te leiden dat gefailleerde een schuld die zij niet heeft, heeft erkend. De reactie houdt ook niet ondubbelzinnig in dat Powerstorm B.V. de vordering van Data-Part erkent. De enkele omstandigheid dat de e-mail van [naam] een reactie is op een aan de failliet gestuurde brief is onvoldoende om aan te dat de gefailleerde heeft beoogd de vordering als eigen schuld te erkennen. 5.5. Nu niet summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van Data-Part op gefailleerde ontbrak bij Dart-Part de bevoegdheid het faillissement aan te vragen. Het verzet zal daarom gegrond worden verklaard. De overige standpunten van partijen behoeven geen nadere bespreking. 5.6. De kosten van het verzet dienen geheel ten laste van Data-Part te komen. Vast staat dat ook ten tijde van de aanvraag Data-Part geen schuldeiser was van gefailleerde. Er is daarom geen aanleiding om, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn indien de gefailleerde na het uitspreken van het faillissement, maar voor de behandeling van het verzet door betaling van de schuld het vorderingsrecht van de aanvrager te niet heeft doen gaan, de gefailleerde met de proces- en faillissementskosten te belasten. 5.7. Bij de vaststelling van de omvang van de kosten van het faillissement heeft de rechtbank de uren besteed aan de voorbereiding en behandeling van het verzet buiten beschouwing gelaten. Die kosten moeten worden aangemerkt als proceskosten en die kosten worden forfaitair vastgesteld overeenkomstig het toepasselijke liquidatietarief.

De rechtbank: - verklaart het verzet gegrond. - vernietigt het vonnis van 4 april 2017; - bepaalt het salaris van de curator mr. D.J. van Dongen op € 1.432,06, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting en brengt dit bedrag, en de kosten van het verzet, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op € 904,= aan salaris en € 287,= aan griffierecht, ten laste van Data-Part; Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, rechter, bijgestaan door mr. J.M. van Leeuwen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2017.