ECLI:NL:RBAMS:2017:10662

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummers / rolnummers: C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II) Vonnis van 2 augustus 2017 in de zaken van de stichting STICHTING CARTEL COMPENSATION, gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. J. van den Brande, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. D.J. Beenders, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIETE AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. I.W. Verloren van Themaat, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. I.W. Verloren van Themaat, gedaagden. Eiseres zal hierna SCC worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk de luchtvaartmaatschappijen worden genoemd. Gedaagden sub 1, 2 en 6 worden hierna gezamenlijk ook KLM c.s. genoemd.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in incident van 25 maart 2015 (SCC I) met de daarin genoemde processtukken (ECLI:NL:RBAMS:2015:1780); het proces-verbaal van de regiezitting van 1 april 2015 (SCC I), met de daarin genoemde (proces)stukken; het aanvullend vonnis in incident van 1 juli 2015 (SCC I), waarbij het vonnis van 25 maart 2015 is aangevuld; het vonnis in incident van 13 april 2016 (SCC II), waarin SCC II is gevoegd met SCC I; het proces-verbaal van de regiezitting van 22 juni 2016 (SCC I en SCC II), met de daarin genoemde (proces)stukken; het vonnis in incident van 21 september 2016 (SCC II), met de daarin genoemde processtukken, waarin gedaagden is toegestaan een (groot) aantal andere luchtvaartmaatschappijen in vrijwaring op te roepen; het aanvullend vonnis van 16 november 2016 (SCC II), waarbij het vonnis van 21 september 2016 is aangevuld; het vonnis in incident van 12 april 2017 (SCC I en SCC II), met de daarin genoemde processtukken (ECLI:NL:RBAMS:2017:2841) (hierna: het vonnis van 12 april 2017); het proces-verbaal van pleidooi van 16 mei 2017 (SCC I en SCC II), met de daarin genoemde (proces)stukken. 1.2. Vandaag doet de rechtbank tevens uitspraak in SCC I en SCC II over de rechtsgeldigheid van de cessies van de shippers aan SCC op grond van het cessiestatuut. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In documenten van diverse mededingingsautoriteiten, waaronder die in de Europese Unie, Australië, Brazilië, Zuid-Afrika en Zuid-Korea, en documenten in verband met gerechtelijke procedures in Australië, Canada en de Verenigde Staten van Amerika, is opgenomen dat door betrokken kartelleden hun deelname aan het kartel is erkend en dat tussen de kartelleden, waaronder (volgens SCC) de luchtvaartmaatschappijen, concurrentiebeperkende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot al het vrachtvervoer dat tussen de kartelleden wereldwijd werd verzorgd in grotendeels dezelfde periode, in ieder geval in de periode 2000 - 2006. 2.2. In een persbericht heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) opgenomen dat zij in een besluit van 9 november 2010 heeft geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de Europese Economische Ruimte en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen (hierna: het oude besluit). Aan elf luchtvaartmaat-schappijen, zo is opgenomen in dat persbericht, zijn geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000,-- voor deelname aan een internationaal kartel. 2.3. Tegen het oude besluit is door alle twintig geadresseerden daarvan, met uitzondering van Qantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways Plc. gedeeltelijk) nietig verklaard. De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten. 2.4. British Airways Plc. heeft tegen het oude besluit een hogere voorziening ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze procedure loopt nog. 2.5. In een persbericht heeft de Commissie opgenomen dat zij in een besluit van 17 maart 2017 wederom heeft geoordeeld dat in de hiervoor onder 2.2 genoemde periode sprake was van een internationaal kartel en dat zij aan elf luchtvaartmaatschappijen geldboetes heeft opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000,-- voor deelname aan dat kartel (Besluit van de Commissie van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, artikel 53 van de EER-overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (Zaak AT.39258 – Luchtvracht)) (hierna: het nieuwe besluit). Het nieuwe besluit is nog niet gepubliceerd. Het merendeel van de geadresseerden van het nieuwe besluit was ten tijde van het pleidooi op 16 mei 2017 voornemens om tegen het nieuwe besluit beroep in te stellen bij het Gerecht. 2.6. Uit de samenvatting van het nieuwe besluit zoals gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 juni 2017 (2017/C 188/11) blijkt het volgende: het besluit is gericht tot 19 rechtspersonen, waaronder alle gedaagden; het besluit heeft betrekking op één enkele complexe en voortgezette inbreuk (…), die het grondgebied van de EER en Zwitserland bestreek en waarbij de adressaten hun prijsbeleid voor het verstrekken van luchtvaartdiensten vanuit, naar en binnen de EER coördineerden ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van commissie over de toeslagen; het besluit betreft verkopen van luchtvaartdiensten: (i) tussen luchthavens in de EER; (ii) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in derde landen [niet zijnde Zwitserland, rb] ; (iii) tussen luchthavens in de EER (met uitzondering van luchthavens in de EU) en luchthavens in derde landen, en (iv) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland. 2.7. De in het (nieuwe) besluit genoemde brandstoftoeslagen, veiligheidstoeslagen en de over die toeslagen betaalde commissie zijn, zo stelt SCC, aan de afzenders van goederen die luchtvrachtdiensten hebben afgenomen (verladers of shippers, hierna: de shippers) in rekening gebracht (meestal) via expediteurs (of freight forwarders). Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan freight forwarders verkocht (ten behoeve van shippers/verladers, de afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen van de plaats van productie naar de plaats van verwerking of verkoop vervoerd willen hebben). 2.8. SCC is een Nederlandse stichting die speciaal is opgericht om schadevergoedings-vorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte te verhalen (ook wel genoemd een ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’), in dit geval de vorderingen die een aantal shippers meent te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het hiervoor bedoelde kartel. SCC is opgericht door Omni Bridgeway, een vennootschap die zich bezig houdt met het financieren en begeleiden van bedrijven bij het terugvorderen van verliezen die zij hebben geleden als gevolg van illegale prijsafspraken. Omni Bridgeway is tevens enig bestuurder van SCC. 2.9. SCC koopt de vorderingen op, bundelt deze en gaat deze vervolgens in eigen naam innen. Hiertoe laat SCC haar ‘cliënten’ (in dit geval de shippers) hun (vermeende) vorderingen aan haar cederen. 2.10. Onder de 266 shippers die hun (vermeende) vorderingen op de luchtvaartmaat-schappijen ter zake van het hiervoor bedoelde kartel hebben gecedeerd, bevinden zich (groepsmaatschappijen van) de Duitse ondernemingen Siemens A.G. en Infineon Technologies A.G.

3.1. SCC vordert, na eisvermeerdering en vermindering van (de grondslag van) haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven: 1. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag in de periode van 2000 tot en met 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de shippers vermeld in productie 56 SCC; 2. hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling van € 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. De luchtvaartmaatschappijen voeren verweer.

4.1. Zoals met partijen is afgesproken, ligt in dit stadium de vraag voor wat het toepasselijk recht is op de (aan SCC gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen van de shippers. Standpunten partijen 4.2. Volgens de luchtvaartmaatschappijen is het relevante aanknopingspunt de luchthaven van vertrek, omdat in de praktijk de onderhandelingen over de condities met betrekking tot een luchtvrachtdienst vrijwel steeds plaatsvonden (en -vinden) vanuit een filiaal of agentschap van een freight forwarder op de luchthaven van vertrek, met een filiaal of agentschap van de luchtvaartmaatschappij die de desbetreffende route aanbiedt. De plaats waar ‘de mededingingshandeling de concurrentieverhoudigen beïnvloedt’ zal dan ook in bijna alle gevallen samenvallen met de plaats van vertrek. Bovendien moeten ook de noodzakelijke formaliteiten voor internationaal luchtvrachtvervoer worden voltooid op de plaats van vertrek. Op grond van artikel 4 lid 1 van de Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) geldt als aanknopingspunt voor het toepasselijk recht de plaats waar ter zake van een specifieke route onderhandeld werd tussen de freight forwarder en de luchtvaartmaatschappij die het vervoer verzorgde, aldus de luchtvaartmaatschappijen. In de regel zal dit samenvallen met het land van vertrek. Zij verwijzen hiertoe naar de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 17 december 2014 in de paraffinewaskartelzaak CDC/ Shell (ECLI:NL:RBDHA:2014:15722, r.o. 4.49) en van deze rechtbank van 10 mei 2017 in de natriumchloraatkartelzaak CDC/Kemira (ECLI:NL:RBAMS:2017:3166, r.o. 4.24). De luchtvaartmaatschappijen stellen dat dit aanknopingspunt leidt tot een voorspelbare en uniforme toepassing van artikel 4 lid 1 WCOD en recht doet aan het beginsel van de nauwste verbondenheid. Voorts heeft het als praktisch voordeel dat het recht dat van toepassing is op de vorderingen van de freight forwarders dan hetzelfde zal zijn als het recht dat van toepassing is op de vorderingen van de shippers, aldus steeds de luchtvaartmaat-schappijen. 4.3. SCC verwerpt het door de luchtvaartmaatschappijen voorgedragen aanknopingspunt. Dit is volgens haar niet werkbaar en niet juist, want de prijsvorming vindt niet plaats op de luchthaven en de afpraken over een concrete luchtvrachtdienst worden niet altijd op een fysieke plaats gemaakt (kan ook via de telefoon, fax of internet). Dit aanknopingspunt biedt, anders dan de luchtvaartmaatchappijen betogen, ook geen oplossing voor de mogelijkheid van verschillend toepasselijk recht op vorderingen van shippers en freight forwarders, want de freight forwarders procederen (ook) in andere landen waar andere verwijzingsregels van toepassing zijn. Van belang is om in gedachten te houden dat de concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed op het moment dat de (verboden) afspraak werd gemaakt en dat de concurrentie tussen de luchtvaartmaatschappijen onderling door die afspraak is beperkt. De afspraak over de toeslagen werd gemaakt vanuit de hoofdkantoren van de luchtvaartmaatschappijen. 4.4. SCC stelt zich (ook na het vonnis van 12 april 2017) nog steeds op het standpunt dat artikel 4 WCOD hier toepassing mist. SCC wijst erop dat artikel 4 WCOD slechts is ingevoerd om een oplossing te bieden voor het probleem van de meervoudige locus (en dat is hier niet aan de orde). Toepassing van artikel 4 WCOD zou er voorts toe leiden dat in dit geval het recht van alle staten waar de concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed moet worden toegepast, hetgeen betekent dat tegelijkertijd alle rechtsstelsels ter wereld van toepassing zijn op een individuele vordering. Dit biedt dus ook praktisch gezien geen werkbaar aanknopingspunt. SCC komt evenwel niet echt met een andere oplossing, maar wijst wel op het volgende. 4.5. De rechtbank bevindt zich in terra incognita en zal een rechtskeuze moeten maken voor het recht van een van de staten waar de concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed en die leidt tot een efficiënte afwikkeling van de schade die de slachtoffers van het kartel hebben geleden. Het ligt voor de hand om aan te knopen bij het recht van de staat waar (het hoofdkantoor van) de luchtvaartmaatschappij is gevestigd, omdat op en vanuit het grondgebied van die staat bij uitstek de concurrentieverhoudingen zijn beïnvloed. Dit is ook vanuit het oogpunt van voorzienbaarheid voor de kartelleden een goed aanknopingspunt. Ten slotte wijst SCC er nog op dat in de eerste twee jaar van het kartel de WCOD nog niet gold en dat toen de in het Cova-arrest van de Hoge Raad van 19 november 1993 (ECLI:NL:HR:1993:ZC1148) geformuleerde conflictregel gold voor vorderingen uit onrechtmatige daad, die (behoudens rechtskeuze) ook verwees naar het recht van de staat waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden.

4.6. De rechtbank stelt voorop dat het onderhavige kartel de tussen de luchtvaartmaat-schappijen gemaakte afspraak betreft om wereldwijd de basisprijs voor luchtvracht te verhogen met een aantal toeslagen, waaronder de brandstoftoeslag. De brandstoftoeslag werd, afhankelijk van de mate van stijging of daling van de brandstof prijsindex, verhoogd of verlaagd met een vast bedrag per kilogram luchtvracht. De impact van die afspraak was dus wereldwijd hetzelfde. 4.7. Zoals in het vonnis van 12 april 2017 onder 2.3 reeds is overwogen, dient het toepasselijk recht op de vorderingen van SCC te worden vastgesteld aan de hand van artikel 4 WCOD en is er geen ruimte voor anticiperende toepassing van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo). 4.8. Artikel 4 lid 1 WCOD bepaalt dat verbintenissen wegens internationale ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht van de staat waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Anders dan SCC is de rechtbank van oordeel dat ook daden die de vrije concurrentie beperken, zoals afspraken tussen concurrenten onderling en de onderling afgestemde toepassing daarvan jegens afnemers (een kartel) onder het begrip ‘ongeoorloofde mededinging’ als bedoeld in dit artikel vallen. Blijkens de Memorie van Toelichting moet aan dit begrip immers een ruime betekenis worden toegekend; het gaat in het algemeen om ongeoorloofde handelingen die de concurrentie beïnvloeden, een en ander ter beoordeling van de burgerlijke rechter (Kamerstukken II 26 608, nr. 3, p. 8). 4.9. De rechtbank dient (ambtshalve) voor iedere vordering van een individuele shipper uit hoofde van onrechtmatige daad (het kartel) jegens een individuele luchtvaartmaat-schappij het toepasselijk recht (het vorderingsstatuut) te bepalen. Dat de vorderingen thans (door cessie) zijn gebundeld bij SCC maakt voor de vaststelling van het toepasselijk recht op de individuele vordering uit onrechtmatige daad geen verschil. 4.10. Aan de orde is de vraag hoe artikel 4 lid 1 WCOD in het onderhavige geval moet worden toegepast, nu het kartel de tarieven en dus de concurrentieverhoudingen wereldwijd heeft beïnvloed. In de Memorie van Toelichting bij artikel 4 lid 1 WCOD (Kamerstukken II 26 608, nr. 3, p. 8) is in dit verband vermeld, voor zover hier relevant: “(…) De formulering van lid 1, waarin de terminologie “recht van de markt” niet voorkomt, komt tegemoet aan het bezwaar dat bij een voortschrijdende internationalisering van de handel “de markt” moeilijk valt te localiseren en steeds minder sprake is van een echte nationale markt. (…) Ik [Minister van Justitie, rb] merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo'n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.(…)”. 4.11. Een praktische oplossing als bedoeld in de laatste zin van voormeld citaat is in dit geval niet voorhanden, aangezien partijen geen gezamenlijke rechtskeuze als bedoeld in artikel 6 WCOD hebben gemaakt en er, bij gebreke van een andere (bestaande of voormalige) (contractuele) rechtsverhouding tussen de shipper en de luchtvaartmaat-schappij, geen plaats is voor accessoire aanknoping als bedoeld in artikel 5 WCOD. De rechtbank kan zich evenwel niet voorstellen dat met ‘versnippering van het toepasselijk recht’ is bedoeld dat alle rechtsstelsels ter wereld gelijktijdig van toepassing zouden kunnen zijn op de vordering van een individuele shipper jegens (een of meer) gedaagden. Het onderhavige kartel heeft de concurrentieverhoudingen wereldwijd beïnvloed, waardoor op grond van de ‘marktregel’ in artikel 4 lid 1 WCOD ieder denkbaar rechtstelsel van toepassing zou kunnen zijn. Kennelijk heeft de wetgever met artikel 4 WCOD geen oog gehad voor een wereldwijd kartel als het onderhavige. Artikel 4 WCOD geeft ook geen regel van voorrang in het geval er meerdere rechtsstelsels van toepassing zijn. Het voorgaande geldt te meer nu de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk worden aangesproken. De conclusie is dan ook dat de ‘marktregel’ van artikel 4 lid 1 WCOD niet tot een werkbaar resultaat leidt. 4.12. De luchtvaartmaatschappijen voeren aan dat het risico op versnippering vooral wordt veroorzaakt doordat SCC de vorderingen van de shippers gebundeld aan de rechter ter beoordeling voorlegt. De rechtbank is met SCC evenwel van oordeel dat dit ‘bundelingsargument’ niet opgaat. Zoals hiervoor in 4.9 al overwogen moet bij de vaststelling van het toepasselijk recht op iedere vordering geabstraheerd worden van het feit dat SCC thans (als litigation vehicle) de aan haar gecedeerde vorderingen instelt. Dat potentieel een groot aantal rechtsstelsels van toepassing zou kunnen zijn, houdt uitsluitend verband met de afspraken die de luchtvaartmaatschappijen onderling hebben gemaakt en die zij wereldwijd op al hun vrachtvluchten hebben toegepast (wereldwijde impact van het kartel). Prof. mr. Th. M. de Boer (hierna: De Boer) komt in zijn advies van 13 december 2016 (hierna: het advies) aan KLM c.s. onder 99 tot dezelfde conclusie: “99. Dat verschillende afnemers van luchtvaartdiensten hun vorderingen tot schadevergoeding zouden hebben overgedragen aan SCC, maakt mijns inziens geen enkel verschil voor de beantwoording van de vraag naar het op die vorderingen toepasselijk recht. (…)”. In dit verband wordt erop gewezen dat als bijvoorbeeld een partij als Siemens A.G. de vorderingen van (de groepsmaatschappijen van) het hele Siemens-concern zelf ‘gebundeld’ aan de rechter had voorgelegd, de situatie niet of nauwelijks anders was geweest. Indien wordt aangeknoopt bij de luchthaven van vertrek – zoals de luchtvaartmaatschappijen voorstellen – zal dit overigens zelfs bij één gelaedeerde tot toepassing van vele verschillende rechtstelsels kunnen leiden op diens vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. SCC heeft het voorbeeld genoemd van de Nederlandse importeur van exotisch fruit, exotische groenten en specialiteiten, Bud Holland. Bud Holland vervoert deze producten vanuit (luchthavens in) landen uit de hele wereld – meestal met vluchten van de Nederlandse luchtvaartmaatschappijen KLM en Martinair – naar Nederland. Indien de luchthaven van vertrek bepalend zou zijn voor het toepasselijk recht op de vordering van Bud Holland uit onrechtmatige daad, zouden in dit geval tussen dezelfde partijen voor dezelfde onrechtmatige daad verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn. 4.13. De vraag is vervolgens hoe het toepasselijk recht dan wel moet worden bepaald. Met De Boer (onder 73 van zijn advies) en SCC is de rechtbank van oordeel dat zij zich daarbij begeeft op ‘tamelijk onontgonnen terrein’. Volgens de luchtvaartmaatschappijen is, zoals hiervoor weergegeven, het relevante aanknopingspunt de luchthaven van vertrek, waar aan de desk van (de agent van) de betrokken luchtvaartmaatschappij vraag en aanbod met betrekking tot de individuele luchtvrachtdienst bij elkaar kwamen. Zij verwijzen hiertoe naar de onder 4.2 genoemde vonnissen van de rechtbank Den Haag in de paraffinewas-kartelzaak (CDC/ Shell) en van deze rechtbank in de natriumchloraatkartelzaak (CDC/Kemira). 4.14. De rechtbank volgt de luchtvaartmaatschappijen hierin niet. De concurrentieverhoudingen zijn in het onderhavige geval beïnvloed op het moment dat de afspraak werd gemaakt om de toeslagen in te voeren en te hanteren.

De rechtbank: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2017 opdat ieder van partijen de in rechtsoverweging 4.23 bedoelde akte kan nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2017.

Als gevolg van die afspraken hebben (vertegenwoordigers van) de hoofdkantoren van de luchtvaartmaat-schappijen de toeslagen vervolgens wereldwijd dwingend voorgeschreven. Dit brengt mee dat reeds van beïnvloeding van de mededinging door het wereldwijde kartel sprake was voordat er tussen een specifieke luchtvaartmaatschappij en een specifieke freight forwarder werd onderhandeld over de prijs van een af te nemen luchtvrachtdienst. De vaste (want immers afgesproken tussen de karteldeelnemers) toeslag werd als het sluitstuk bovenop de overeengekomen prijs voor de individuele luchtvrachtdienst in rekening gebracht. Van belang is voorts dat SCC het kartel in volle omvang tegenwerpt aan gedaagden, ongeacht de vraag of de betreffende luchtvaartmaatschappij al dan niet luchtvracht heeft verzorgd ten behoeve van een of meer shippers. Gelet daarop acht de rechtbank – anders dan de luchtvaartmaatschappijen – de plaats waar de freight forwarders over het luchtvrachtvervoer onderhandelden met de lokale desks van de luchtvaartmaatschappijen, geen juist aanknopingspunt. Nog daargelaten dat feitelijk niet te achterhalen is waar de prijsvorming in ieder individueel geval plaatsvond, nu de luchtvaartmaatschappijen zelf betogen dat de plaats waar over de desbetreffende vlucht werd onderhandeld ‘doorgaans’ of ‘in de regel’ en dus niet altijd de luchthaven van vertrek was. Ook in de zaken CDC/Shell en CDC/Kemira is voor de vaststelling van het toepasselijk recht op de vordering uit onrechtmatige daad niet aangeknoopt bij de plaats waar de overeenkomst werd gesloten of waar de onderhandeling over de prijs heeft plaatsgevonden, maar is aangeknoopt bij de plaats van feitelijke afname van de geleverde producten. Dit aanknopingspunt komt, in de visie van de rechtbank, in feite erop neer dat in de praktijk het recht van het Erfolgsort (de plaats waar de schade is ingetreden) van toepassing is. In het onderhavige geval is echter (anders dan in die zaken) niet zo eenduidig vast te stellen waar de feitelijke afname van de luchtvrachtdiensten heeft plaatsgevonden. De plaats van feitelijke afname van een luchtvrachtdienst zou immers gelocaliseerd kunnen worden op de luchthaven van vertrek, maar evengoed ‘in de lucht op alle plaatsen van de vluchtroute’ of op de luchthaven van aankomst. 4.15. De rechtbank zal hieronder een aantal alternatieve aanknopingspunten voor het bepalen van het toepasselijk recht bespreken (al dan niet door partijen aangedragen). 4.16. Vaststaat dat de kartelinbreuk wereldwijd impact heeft gehad. Derhalve is er geen sprake van één staat (of beperkt aantal staten) waar de mededingingshandeling de concurrentieverhouding heeft beïnvloed in de zin van artikel 4 lid 1 WCOD. Ook in Nederland zijn de concurrentieverhoudingen door het kartel verstoord. Mede gelet op het feit dat de onderhavige schadevergoedingsvorderingen zijn gegrond op onrechtmatige daad, kan worden bepleit dat op alle door SCC ingestelde vorderingen Nederlands recht (als lex fori) moet worden toegepast. Dit zou een praktische oplossing opleveren, zoals ook de wetgever bij de invoering van de WCOD voor ogen heeft gehad (zie hiervoor onder 4.10) en zou inderdaad een efficiënte afwikkeling van de kartelschade meebrengen, hetgeen in lijn is met het doeltreffendheidsbeginsel dat is verwoord in de Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, Publicatieblad van de Europese Unie 5 december 2014, L 349/1 (de Kartelschaderichtlijn). De richtlijn beoogt immers een effectieve uitoefening van het schadevergoedingsrecht te garanderen. In de preambule (onder 11) staat het helder verwoord: “Alle nationale regels betreffende de uitoefening van het recht op schadevergoeding voortvloeiend uit een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU, daaronder begrepen regels betreffende aspecten die niet in deze richtlijn worden behandeld, zoals het bestaan van een causaal verband tussen de inbreuk en de schade, moeten voldoen aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. Dit betekent dat zij niet mogen worden geformuleerd of toegepast op een wijze die het buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maakt om het door het VWEU gegarandeerde recht op schadevergoeding uit te oefenen, noch op een wijze die minder gunstig is dan de regels die voor vergelijkbare nationale schadevergoedingen gelden”. Hoewel de Kartelschaderichtlijn nog niet van kracht was ten tijde van het ontstaan van de onderhavige vorderingen, moet het doeltreffendheidsbeginsel destijds ook al als leidend worden beschouwd. Ook de uitdrukkelijke voorkeur van SCC voor de toepasselijkheid van Nederlands recht is hierbij relevant. Bovendien vereist de goede procesorde dat een ondoelmatige rechtspleging en onredelijke vertraging (artikel 20 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) wordt voorkomen. Toepasselijkheid van Nederlands recht zou tot gevolg hebben dat voortvarend kan worden voortgeprocedeerd. 4.17. Anderzijds zou kunnen worden aangeknoopt bij het recht van de staat van vestiging van de luchtvaartmaatschappijen, omdat dit de staat is van waaruit de betreffende luchtvaartmaatschappij de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed en waar dus onrechtmatig is gehandeld. Dit zou in de praktijk neerkomen op aanknoping bij het (fictieve) Handlungsort, de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgehad. Voor de vaststelling van het toepasselijk recht op de vordering van een individuele shipper is niet nodig dat wordt vastgesteld of de betreffende luchtvaart-maatschappij aan die shipper daadwerkelijk luchtvrachtdiensten heeft geleverd, want de luchtvaartmaatschappijen worden aangesproken uit hoofde van (hun deelname aan) het kartel op grond waarvan (zij eraan mee hebben gewerkt dat) de prijzen zijn opgedreven. Via dit aanknopingspunt zou ten aanzien van ieder van de aangesproken luchtvaartmaat-schappijen de tegen haar ingestelde vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad worden beoordeeld naar haar eigen recht. Ook uit het oogpunt van voorzienbaarheid zou dit daarom een gewenst aanknopingspunt zijn. Zijdens de luchtvaartmaatschappijen is naar voren gebracht dat in sommige landen het maken van prijsafspraken in de relevante periode niet verboden was, maar juist werd gestimuleerd, zodat daar geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Dit pleit tegen dit aanknopingspunt omdat kartelleden dan zelf kunnen bewerkstelligen wat het toepasselijk recht is op een vordering uit onrechtmatige daad uit hoofde van een kartel. 4.18. Verder zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de plaats van vestiging van de gelaedeerden. In dit verband moet niet uit het oog worden verloren dat gelaedeerden dikwijls vennootschappen zijn die zijn verbonden in een groep zoals in het onderhavige geval shippers behorende tot het Siemens-concern en het Infineon-concern. De rechtbank ziet geen rechtsgrond om, in het geval vennootschappen zijn verbonden in een groep (vgl. artikel 2:24b BW), op de vorderingen van alle groepsmaatschappijen het recht van het hoofdkantoor van de groep, dat wil zeggen het recht van het land van vestiging van de moedermaatschappij van de groep, toe te passen. Aanknopen bij de plaats van vestiging van de gelaedeerden zal – in het geval sprake is van een internationaal concern en zeker in het geval de vorderingen worden ingesteld door een litigation vehicle – dus ook niet zonder meer leiden tot een efficiënte afwikkeling van kartelschadeclaims. Op zich is juist dat de luchtvaartmaatschappijen ten aanzien van dit aanknopingspunt met recht zouden kunnen betogen dat de omstandigheid dat dit leidt tot de toepassing van een veelheid van rechtstelsels in de onderhavige procedure strikt genomen het gevolg is van de bundeling van de vorderingen door SCC.

Dit probleem zou zich echter – voor de rechtbank – in dezelfde mate voordoen als alle 266 shippers hun vorderingen ieder voor zich in een aparte procedure aanhangig hadden gemaakt. Dit lijkt wederom in strijd met de ratio van de Kartelschade-richtlijn, die moet zorgen voor volledige vergoeding van schade geleden door inbreuken op het mededingingsrecht van de Europese Unie. 4.19. Een ander bezwaar tegen dit aanknopingspunt is erin gelegen dat niet alleen shippers (zoals in de onderhavige procedure) menen schade te hebben geleden als gevolg van de kartelafspraken, maar dat in andere procedures ook freight forwarders schadeclaims hebben ingediend. Het litigation vehicle DB Barnsdale A.G. (zie hierna onder 4.21) procedeert in Duitsland namens een groot aantal freight forwarders (die hun vorderingen aan haar hebben overgedragen). Aanknopen bij het recht van het land van vestiging van de gelaedeerde zou dan kunnen betekenen dat ten aanzien van de schade die verband houdt met één luchtvrachtdienst (geboekt door een shipper via een freight forwarder), twee rechststelsels van toepassing kunnen zijn, afhankelijk van wie de vordering instelt, en dat dit voor de twee gelaedeerden tot verschillende uitkomsten zou kunnen leiden (bijvoorbeeld doordat het ene rechtstselsel anders aankijkt tegen het ‘passing-on verweer’ dan het andere). 4.20. De rechtbank heeft hiervoor een aantal mogelijke aanknopingspunten genoemd, maar acht zich niet (voldoende overtuigend) in staat om thans te beslissen op de vraag welk recht van toepassing is op de onderhavige schadevergoedingsvorderingen van de shippers, althans hoe het toepasselijk recht moet worden bepaald. Daarbij is van belang, zoals hiervoor al is uiteengezet, dat artikel 4 lid 1 WCOD niet voor een wereldwijd kartel als het onderhavige lijkt te zijn geschreven en daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt biedt, terwijl er geen ruimte is voor anticiperende toepassing van de Rome II-Vo. Zoals De Boer in zijn advies heeft geschreven is in de Nederlandse IPR-literatuur vrijwel niets te vinden over het toepasselijk recht in het geval van een wereldwijd kartel en wordt in de literatuur met betrekking tot de ‘marktregel’ van artikel 4 lid 1 WCOD (zoals ook in de MvT) slechts gesignaleerd dat deze kan leiden tot fragmentatie of versnippering in gevallen waarin de ongeoorloofde mededinging de concurrentieverhoudingen in verschillende landen beïnvloedt. Verder biedt de lagere rechtspraak waarnaar hiervoor onder 4.13 is verwezen noch andere lagere rechtspraak een in dit geval bruikbaar aanknopingspunt voor het bepalen van het toepasselijk recht. De vraag hoe het toepasselijk recht aan de hand van artikel 4 lid 1 WCOD moet worden vastgesteld voor vorderingen uit onrechtmatige daad vanwege een wereldwijd kartel is vooralsnog evenmin door de Hoge Raad beantwoord. 4.21. De vraag die de rechtbank in het kader van deze procedure moet beantwoorden doet zich, behalve in de onderhavige twee zaken, ook voor in drie andere zaken die bij deze rechtbank aanhangig zijn gemaakt en waarin schadevergoeding wordt gevorderd door partijen die menen slachtoffer te zijn van hetzelfde wereldwijde kartel: Equilib Netherlands B.V. heeft (als litigation vehicle) vorderingen ingesteld van een groot aantal shippers tegen KLM c.s. (zaak- en rolnummers C/13/562256 / HA ZA 14-348 en C/13/561169 / HA ZA 14-283); East West Debt B.V. heeft (als litigation vehicle) vorderingen ingesteld tegen onder meer Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V, Société Air France S.A., Deutsche Lufthansa A.G.en British Airways Plc. (zaak- en rolnummer 514327 / HA ZA 12-429); ten slotte is aanhangig een procedure van KLM c.s. tegen DB Barnsdale A.G. (ook een litigation vehicle, gelieerd aan Deutsche Bahn; Barnsdale ‘vertegenwoordigt’ evenwel freight forwaders en geen shippers), waarin KLM c.s. een negatieve verklaring voor recht vorderen dat zij niet aansprakelijk zijn (zaak- en rolnummer C/13/571990 / HA ZA 14-875). Achter ieder van deze als procespartij optredende litigation vehicles schuilt een (groot) aantal partijen die opdrachten heeft gegeven voor luchtvrachtvervoer. Het aantal vluchten loopt waarschijnlijk in de miljoenen. Ieder litigation vehicle heeft een aantal luchtvaartmaat-schappijen gedagvaard, waaronder in ieder geval KLM c.s. In de zaken van Equilib hebben zich na voegingsincidenten acht andere luchtvaartmaatschappijen gevoegd aan de zijde van KLM c.s. en heeft KLM c.s. 17 luchtvaartmaatschappijen, waaronder een aantal van de gevoegde partijen, in vrijwaring opgeroepen. De andere zaken geven een vergelijkbaar beeld. De financiële belangen in deze zaken belopen honderden miljoenen euro’s. De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze kwestie zich leent voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad en dat is voldaan aan de vereisten van artikel 392 Rv. 4.22. De rechtbank is voornemens de volgende vragen als volgt voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing: (I) kan Nederlands recht worden toegepast op de onderhavige schadevergoedingsvorderingen als het recht van de staat waar het wereldwijde kartel de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed in de zin van artikel 4 lid 1 WCOD; indien vraag (I) ontkennend wordt beantwoord: (II) kan dan worden aangeknoopt bij het recht van de staat van vestiging van de betreffende luchtvaartmaatschappijen; indien vraag (II) ontkennend wordt beantwoord: (III) kan dan worden aangeknoopt bij het recht van de staat van vestiging van de gelaedeerden; indien vraag (III) ontkennend wordt beantwoord: (V) hoe dient het toepasselijk recht dan te worden bepaald? 4.23. De rechtbank zal partijen op de voet van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over haar voornemen om de zojuist geformuleerde vragen aan de Hoge Raad voor te leggen en over de inhoud van die vragen. De rechtbank geeft partijen in overweging zo mogelijk een gezamenlijke akte in te dienen. 4.24. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.