ECLI:NL:RBAMS:2016:5818

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 16/5536 uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 september 2016 in de zaak tussen de besloten vennootschap [bedrijf] , handelend onder de [naam bedrijf] , te Amsterdam, verzoekster (gemachtigde: mr. M.M. Kaajan), en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van Stadsdeel West van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. J. Echteld) Als derde-partijen zijn uitgenodigd: [betrokkene] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , allen te Amsterdam.

Bij besluit van 13 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster onder oplegging van een dwangsom van € 20.000,-, gelast om vóór 15 september 2016 de luchtbehandelingsinstallatie op het achterdak van het pand [straatnaam] te Amsterdam (het pand) ter hoogte van de begane grond en de koelinstallatie met bijbehorend afdakje op het achtererf van het pand te verwijderen. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter op 31 augustus 2016 verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 12 september 2016 heeft verweerder meegedeeld de begunstigingstermijn te verlengen tot 3 oktober 2016. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2016. Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Voorts is aan de zijde van verzoekster verschenen [de man] (directeur bij verzoekster). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Aan de zijde van verweerder is verder verschenen [de persoon] . Van de derde partijen zijn verschenen: [betrokkene] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . Het onderzoek is ter zitting gesloten.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2.1 Verzoekster exploiteert een [niet-Europees] restaurant aan de [straatnaam] te Amsterdam. Naar aanleiding van een aantal verzoeken om handhavend op te treden tegen een door verzoekster geplaatste koelinstallatie en luchtbehandelingsinstallatie heeft verweerder bij het voornemen besluit van 26 april 2016 meegedeeld dat deze installaties vóór 17 juni 2016 dienen te zijn verwijderd. 2.2 Nadat zienswijzen zijn ingediend heeft verweerder verzoekster gelast de koelinstallatie van het achtererf en de luchtbehandelingsinstallatie van het dak te verwijderen uiterlijk op 15 september 2016 (verlengd tot 3 oktober 2016), op straffe van een dwangsom van € 20.000,-. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de bouwwerken geen omgevingsvergunning is verleend. Dit is in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In het bestreden besluit heeft verweerder voorts opgemerkt dat indien een vergunning zou worden aangevraagd verweerder daaraan geen medewerking zou verlenen op grond van het welstandsadvies en het stedenbouwkundig advies. Legalisatie van de bestaande situatie is daarom niet mogelijk. 2.3 Lopende de begunstigingstermijn heeft verzoekster een succesvolle aanvraag om een omgevingsvergunning gedaan. Verweerder heeft bij besluit van 11 augustus 2016 een omgevingsvergunning verleend voor de situatie dat beide installaties inpandig worden uitgevoerd. De horizontale afvoerkanalen lopen daarbij onder het dak van de aanbouw door en het dak van de aanbouw wordt met dat doel doorgetrokken. Het dak wordt beplant met sedum. In de omgevingsvergunning staat verder nog dat de installaties bekleed zullen worden met geluidwerend materiaal. Het verschil met de bestaande situatie bestaat daaruit dat zowel de beluchtingsinstallatie en de koelinstallatie inpandig worden gesitueerd en de horizontale afvoerkanalen ook niet meer zichtbaar zijn omdat deze zich onder het dak van de uitbouw bevinden. 3.1 De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat de huidige luchtbehandelingsinstallatie op het dak en de koelinstallatie op het achtererf, zijn geplaatst zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend. Verweerder is in een dergelijk geval bevoegd om handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.2 Niet in geschil is voorts dat de bestaande situatie niet kan worden gelegaliseerd. De voorzieningenrechter is ook niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving had moeten worden afgezien. 3.1 Verzoekster heeft ter zitting toegelicht dat zij belang heeft bij een verlenging van de begunstigingstermijn tot en met 21 oktober 2016. Verzoekster wenst de bezwaartermijn (plus één week) van de omgevingsvergunning van 11 augustus 2016 af te wachten. Daarna heeft zij drie weken nodig om de vergunde situatie te realiseren en daarna de oude (illegale) situatie te beëindigen. Zo voorkomt zij dat het restaurant gedurende het verwijderen van de installatie moet worden gesloten. Ook wil verzoekster niet al tijdens de bezwaarfase beginnen met het realiseren van de nieuwe situatie omdat de zaak in de buurt toch al onder een vergrootglas ligt en ze de kans van slagen van eventuele bezwaren wil inschatten. 4.1 Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraak van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1510) komt aan verweerder bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn enige vrijheid toe. Echter, als uitgangspunt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Een begunstigingstermijn mag ook niet wezenlijk korter worden gesteld dan noodzakelijk om de overtreding te kunnen opheffen. In verzoeksters geval gaat het dus om de vraag of binnen de gegeven begunstigingstermijn de installaties kunnen worden verwijderd. 4.2 Het kunnen realiseren van de wel vergunde situatie, zoals verzoekster wil, kan gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie dan ook geen rol spelen bij het bepalen van de duur van de begunstigingstermijn. Dat verzoekster voorts de bezwaarfase van de omgevingsvergunning van 11 augustus 2016 wil afwachten is haar eigen keus en de gevolgen daarvan, een eventuele sluiting en daarmee gepaard gaand omzetverlies, dienen dan ook voor haar risico te blijven, zodat ook om die reden de begunstigingstermijn niet te kort is. Overigens heeft verzoekster zelf in de hand of een sluiting nodig is en hoe lang die zal duren. Zij heeft vanaf heden tot 3 oktober 2016 de tijd om een aanvang te maken om de vergunde situatie te realiseren, zodat het verwijderen van de huidige installaties zo dicht mogelijk op het einde van de begunstigingstermijn kan plaatsvinden. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de gegeven begunstigingstermijn van ruim vier maanden om de installaties te verwijderen niet onredelijk kort. 4.3 Het besluit van 13 mei 2016 zal naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook in bezwaar kunnen standhouden. Het belang van verweerder bij onmiddellijke uitvoering van het besluit dient daarom te prevaleren boven de door verzoekster aangevoerde belangen. Gelet daarop bestaat er geen aanleiding om het besluit te schorsen en het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen. 4.4 Voor een proceskosten veroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Coll: BG