ECLI:NL:RBAMS:2016:5643

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/3035 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 september 2016 in de zaak tussen [de man] , te Amsterdam, eiser en de staatssecretaris van Financiën, verweerder (gemachtigde: mr. W.J.G. van Duijn).

Bij besluit van 22 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder naar aanleiding van eisers verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) documenten openbaar gemaakt. Bij besluit van 3 april 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard en nog enkele documenten openbaar gemaakt. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2016. Eiser is verschenen. Met eiser zijn verschenen [belanghebbende] en [belanghebbende] (NRC Handelsblad). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [betrokkene] (ministerie van Financiën). De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nog enkele documenten aan de rechtbank over te leggen en een nader standpunt in te nemen. Verweerder heeft dit gedaan bij brief van 16 maart 2016. Eiser heeft hierop gereageerd bij brief van 18 april 2016. Vervolgens heeft verweerder op 17 mei 2016 nog een brief aan de rechtbank toegezonden. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten nadat partijen toestemming hebben gegeven zonder nadere zitting uitspraak te doen.

1. Eiser is [beroep] . Hij heeft verweerder bij brief van 3 november 2014 met een beroep op de Wob verzocht om hem kopieën te verstrekken van alle documenten die betrekking hebben op de regeling tijdelijke willekeurige afschrijving (de regeling TWA) vanaf het uitbreken van de crisis (2008) tot heden, inclusief het onderzoek naar, en de bevindingen van, oneigenlijk gebruik van de regeling. Daarnaast heeft eiser in die brief verweerder verzocht twaalf concrete vragen (met enkele deelvragen) te beantwoorden. 2. In het primaire besluit heeft verweerder een opsomming gegeven van de documenten die hij na een inventarisatie heeft aangetroffen. Hiervan heeft hij enkele documenten openbaar gemaakt. Enkele documenten heeft verweerder slechts gedeeltelijk openbaar gemaakt met een beroep op de uitzonderingen in artikel 10 en artikel 11 van de Wob. Daarnaast heeft verweerder met een beroep op artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) geweigerd enkele documenten openbaar te maken. Tot slot heeft verweerder het verzoek afgewezen ten aanzien van documenten (zoals kamerstukken) die al openbaar zijn. Ten aanzien van de door eiser gestelde vragen heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze niet binnen de reikwijdte van de Wob vallen omdat de Wob niet verplicht tot het vergaren van informatie of het opmaken van nieuwe documenten. 3. In bezwaar heeft eiser aangevoerd dat de door verweerder gemaakte inventarisatie niet volledig is. Eiser heeft gesteld dat hij zelf over documenten beschikt die niet op de lijst van verweerder staan. Deze heeft eiser echter niet willen overleggen, om zijn bronnen te beschermen. Met betrekking tot e-mails heeft eiser zijn verzoek beperkt tot de e-mails die dateren van na 1 januari 2012 en die zien op het oneigenlijk gebruik van de regeling TWA. 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder nog enkele aanvullende documenten (al dan niet gedeeltelijk) openbaar gemaakt. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er nog meer aanvullende documenten zijn gevonden, maar dat die niet openbaar kunnen worden gemaakt in verband met de uitzonderingen in artikel 10 en artikel 11 van de Wob dan wel artikel 67 van de Awr. 5. In zijn brief van 16 maart 2016 heeft verweerder de motivering ten aanzien van enkele van de (deels) geweigerde stukken aangevuld. In de brief van 17 mei 2016 heeft verweerder nog een nadere toelichting gegeven naar aanleiding van enkele vragen in eisers brief van 18 april 2016. 6. Verweerder heeft de documenten waarvan hij de openbaarmaking (deels) heeft geweigerd aan de rechtbank overgelegd met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eiser heeft de rechtbank toestemming gegeven van deze stukken kennis te nemen. De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennisgenomen van de niet-verstrekte gegevens. 7. Anders dan verweerder naar voren heeft gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om het beroep van eiser niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het ziet op de documenten die eiser al in zijn bezit zegt te hebben. 8. Verweerder heeft de bij de inventarisaties aangetroffen stukken onderverdeeld in categorie A, B en C. Categorie A betreft documenten die betrekking hebben op de totstandkoming en verlenging van de regeling TWA. Categorie B betreft documenten die betrekking hebben op de bestrijding van het oneigenlijk gebruik van de regeling. Categorie C betreft interne documenten die volgens verweerder vallen binnen de reikwijdte van artikel 67 van de Awr. 9. De inventarisatie die ten grondslag lag aan het primaire besluit omvat de documenten A1 tot en met A11 en B1 tot en met B8. De nadere inventarisatie die ten grondslag lag aan het bestreden besluit omvat een nader A-document. De rechtbank zal dit document A12 noemen. Daarnaast worden in het bestreden besluit zes aanvullende B-documenten genoemd. De rechtbank zal deze documenten B9 tot en met B14 noemen. In zijn brief van 16 maart 2016 heeft verweerder daarnaast nog de documenten C1 tot en met C4 genoemd. 10. Verweerder heeft document A2 geheel openbaar gemaakt. De documenten A1, A3 tot en met A9, A11, A12, B1, B8, B10, B11, B13 heeft verweerder gedeeltelijk openbaar gemaakt en gedeeltelijk geweigerd op grond van de Wob. Eiser heeft echter geen beroepsgronden aangevoerd tegen de op grond van de Wob weggelakte passages in deze stukken en de motivering daarvan. De rechtbank dient daarom slechts te oordelen over de overige documenten. 11. Van een aantal van die overige documenten heeft verweerder openbaarmaking geheel geweigerd op grond van de Awr. 12.1. Op grond van artikel 67, eerste lid, van de Awr is het een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (de geheimhoudingsplicht). 12.2. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dat artikel 67, eerste lid, van de Awr een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter inhoudt die prevaleert boven de Wob. Zie onder meer de uitspraak van 17 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1880). 12.3. De rechtbank stelt vast dat in de documenten B5 tot en met B7, B9 en C1 tot en met C4 namen van belastingplichtigen voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat deze documenten daarmee in zijn geheel vallen binnen de reikwijdte van artikel 67 van de Awr. Dit betekent dat de Wob op die documenten niet van toepassing is. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in artikel 26, eerste lid, van de Awr betekent het ook dat geen beroep bij de bestuursrechter open staat tegen een besluit waarin openbaarmaking van documenten wordt geweigerd met een beroep op artikel 67, eerste lid, van de Awr. Dit betekent dat de rechtbank geen oordeel kan geven over de vraag of deze documenten gedeeltelijk openbaar gemaakt kunnen worden. Eiser zal zich in dat verband tot de burgerlijke rechter moeten wenden. De rechtbank verwijst ook in dit verband naar eerdergenoemde uitspraak van 17 juni 2015. 12.4. De rechtbank constateert voorts dat in document B12 weliswaar geen naam van een belastingplichtige voorkomt, maar wel informatie die voor ingewijden herleidbaar is tot een belastingplichtige. Dit document valt daarmee ook binnen de reikwijdte van artikel 67 van de Awr. Dit geldt eveneens voor document B14, dat deels is geweigerd omdat er gegevens in staan die herleidbaar (zouden kunnen) zijn tot een belastingplichtige. Ook dit document onttrekt zich daarom aan de beoordeling door de rechtbank. Dat verweerder het document wel gedeeltelijk openbaar heeft gemaakt, doet daaraan niet af. 13. Daarmee dient de rechtbank nog te oordelen over de documenten A10 en B2 tot en met B4. 14.1. Document A10 is een notitie met een aantal bijlagen. In de (ongenummerde) bijlage (van 1 pagina, een tabel) waarvan openbaarmaking geweigerd is, staan namen van belastingplichtigen. Deze bijlage valt dus ook onder de reikwijdte van artikel 67 van de Awr. 14.2. Voor het overige is document A10 gedeeltelijk openbaar gemaakt. De rechtbank constateert dat de door verweerder onder geheimhouding aan de rechtbank toegezonden versie van dit document niet dezelfde is als de gedeeltelijk openbaar gemaakte versie. Op het openbaar gemaakte document ontbreken handgeschreven aantekeningen die op het originele stuk wel voorkomen. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom deze handgeschreven aantekeningen niet openbaar zijn gemaakt. Het besluit is op dit punt in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 15.1. De openbaarmaking van documenten B2 tot en met B4 is door verweerder geheel geweigerd.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na toezending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak; - bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 167,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, mr. H.J. Tijselink en mr. M.J.M. Langeveld, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier.

de griffier is verhinderd voorzitter de uitspraak te ondertekenen voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Bij brief van 16 maart 2016 heeft verweerder deze documenten aan de rechtbank toegezonden onder vermelding van de toepasselijke weigeringsgronden uit de Wob per passage. 15.2. De rechtbank stelt vast dat bij de titel van één document en bij een aantal kopjes in deze documenten in het geheel niet is vermeld welke weigeringsgrond aan openbaarmaking van deze titel en kopjes in de weg staat. Met betrekking tot de andere titels en kopjes is de motivering van de weigering tot openbaarmaking naar het oordeel van de rechtbank te algemeen. De rechtbank ziet ook op voorhand niet in welke weigeringsgrond hierop van toepassing zou kunnen zijn. Ook op dit punt is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 16.1. De overige inhoud van deze documenten is door verweerder geweigerd op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b (B2), artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d (B2), artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e (B2 en B4). De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat het belang van openbaarmaking van de betreffende passages niet opweegt tegen de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, d en e van de Wob genoemde belangen. 16.2. Voorts heeft verweerder aan deze weigeringen artikel 11 van de Wob ten grondslag gelegd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder openbaarmaking van de betreffende passages terecht heeft geweigerd op grond van artikel 11 van de Wob, omdat daarin sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen. 16.3. Omdat verweerder echter pas bij brief van 16 maart 2016 per passage heeft gemotiveerd op welke grond openbaarmaking van deze informatie is geweigerd, kleeft aan het bestreden besluit wel een motiveringsgebrek. 17.1. Naast de betwisting van de geheimhouding van een aantal specifieke documenten, heeft eiser aangevoerd dat verweerder over meer documenten met niet-subjectgerichte informatie moet beschikken dan de hierboven besproken stukken. 17.2. De rechtbank stelt voorop dat de Wob geen verplichting bevat om, bijvoorbeeld in een overzicht, gegevens te vervaardigen die niet in bestaande documenten zijn neergelegd, ongeacht de mate van inspanning (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2080). 17.3. Wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust, en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, is het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, het document in kwestie toch onder het bestuursorgaan berust. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:214). 17.4. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat naar aanleiding van eisers verzoek alle bij het project regeling TWA betrokken ambtenaren specifiek is gevraagd naar informatie over de regeling en het gebruik dan wel oneigenlijk gebruik daarvan, uitgezonderd de informatie uit individuele belastingdossiers die bij de inspecteurs van de Belastingdienst berusten. Die informatie valt immers onder de reikwijdte van artikel 67 van de Awr. Verweerder heeft voorts toegelicht dat uit de belastingdossiers niet systematisch – bijvoorbeeld doordat een bepaald hokje op het aangifteformulier is aangevinkt – kan worden afgeleid of wel of geen gebruik van de regeling TWA is gemaakt. Verweerder beschikt dan ook niet over overzichten met dergelijke – van belastingsubjecten geabstraheerde – informatie. In de brief van 16 maart 2016 heeft verweerder uitgelegd dat eisers stelling dat het slechts om gegevens gaat die bij twee kantoren van de Belastingdienst berusten, niet klopt, zodat het ook niet een eenvoudige zoekslag zou betreffen om dergelijke informatie boven tafel te krijgen. 17.5. Voor zover eiser heeft aangevoerd dat verweerder wel bepaalde zoekopdrachten, zogenaamde query’s, heeft uitgevoerd en over de uitkomsten van die query’s informatie in documenten moet zijn opgenomen, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de omschrijving van document B3 (dat niet openbaar is gemaakt) in het primaire besluit blijkt wel dat query’s zijn uitgevoerd. Verweerder heeft in de brieven van 16 maart en 17 mei 2016 uitgelegd dat er een poging is gedaan tot een dergelijke zoekopdracht, en dat dit ook blijkt uit een aantal documenten, maar dat daaruit geen bruikbare gegevens zijn gekomen. Verweerder heeft de rechtbank ter illustratie de documenten C1 en C2 toegestuurd. Uit deze documenten blijkt afdoende dat hierin enkel subjectgerichte gegevens zijn opgenomen, zodat deze onder de reikwijdte van artikel 67 van de Awr vallen. 17.6. Ten aanzien van de twee presentaties waar eiser in zijn brief van 18 april 2016 om vraagt, overweegt de rechtbank dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat deze presentaties wezenlijk verschillen van de reeds overgelegde presentaties (C3 en C4), behoudens de gegevens van de betrokken belastingplichtige. Verweerder mag dus ook openbaarmaking van die (andere) twee andere presentaties weigeren. 17.7. Verweerder heeft verder toegelicht dat hij de niet-subjectgerichte informatie, en informatie die zowel subjectgerichte als niet-subjectgerichte informatie bevat en die zich op het ministerie bevond, heeft verzameld. Vervolgens is beoordeeld welke stukken wel en niet openbaar gemaakt konden worden. Na het bezwaar van eiser is nogmaals navraag gedaan. Ook na schorsing van het onderzoek ter zitting is opnieuw navraag gedaan, aldus de brief van 16 maart 2016. 17.8. Mede op grond van deze nadere toelichtingen acht de rechtbank niet ongeloofwaardig dat onder verweerder geen verdere binnen het verzoek van eiser en onder de Wob vallende stukken berusten dan die welke in deze uitspraak reeds zijn besproken. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder niet heeft hoeven vragen om informatie aan de Belastingdienst, omdat de informatie die daar berust subjectgerichte informatie betreft en dus onder de reikwijdte van artikel 67 van de Awr valt. 17.9. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder wel over meer documenten beschikt. Eiser heeft wel nog aangevoerd dat hij zelf over documenten beschikt waarvan naar zijn mening verweerder de openbaarmaking ten onrechte heeft geweigerd. Eiser is daarbij echter uit overwegingen van bronbescherming niet in detail getreden. Reeds daarom kan dit argument eiser niet baten. 18. Eiser heeft in zijn Wob-verzoek tevens een aantal vragen aan verweerder gesteld. Verweerder heeft een poging gedaan een aantal vragen van eiser te beantwoorden, zoals ook blijkt uit het primaire besluit. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de antwoorden op deze vragen, voor zover deze niet zijn vervat in documenten die onder het bereik van de Wob vallen, niet onder de reikwijdte van de Wob vallen. Zoals hierboven al is overwogen bevat de Wob geen verplichting om gegevens te vervaardigen die niet in bestaande documenten zijn neergelegd. 19.1. Samenvattend is het bestreden besluit voor zover dat gaat over de documenten A10 en B2 tot en met B4 in strijd met artikel 7:12, eerste lid van de Awb. Voor het overige kan dit besluit de rechterlijke toetsing doorstaan. 19.2. Dit betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit op deze punten wordt vernietigd. Verweerder zal over de handgeschreven aantekeningen in document A10 en over de titel en kopjes in de documenten B2 tot en met B4 een nieuwe beslissing moeten nemen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb.