ECLI:NL:RBAMS:2016:4846

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/596106 / HA ZA 15-979 Vonnis van 27 juli 2016 in de zaak van MR. PIETER JOHANNIS ADRIANUS NIEUWLAND in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wok of Fame BV, gevestigd te Dordrecht, kantoorhoudende te Dordrecht, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat: mr. A-J. van der Duijn Schouten te Dordrecht, tegen de naamloze vennootschap DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam. Mr. Nieuwland q.q. zal hierna de curator worden genoemd. Wok of Fame B.V. zal hierna Wok of Fame worden genoemd. Deutsche Bank Nederland N.V. is voor de in dit geding aan de orde zijnde rechtsverhouding tussen haar en Wok of Fame vanaf 2008 de rechtsopvolgster onder algemene titel van ABN AMRO Bank N.V. Afhankelijk van de context zal hierna worden gesproken van Deutsche Bank, ABN AMRO (Bank N.V.) dan wel de bank.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 2 maart 2016 houdende gelasting van een comparitie van partijen, het proces-verbaal van comparitie van 4 mei 2016 en de daarin genoemde stukken en proceshandelingen, de brief van mr. Van der Duijn Schouten van 25 mei 2016, de brief van mr. Hopman van 31 mei 2016, de brief van mr. Van der Duijn Schouten van 8 juni 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Wok of Fame exploiteerde vanaf 2003 een restaurant en heeft op zeker moment woonruimte voor haar werknemers alsmede een bedrijfsruimte aangekocht. Een gedeelte van de bedrijfsruimte werd door Wok of Fame verhuurd aan derden. De financiering voor de aankopen van de onroerende zaken liep bij de bank. Het betrof twee geldleningen van in totaal € 2.500.000,00 tegen een vaste rente tot zekerheid voor de voldoening waarvan Wok of Fame aan de bank rechten van hypotheek op de woon- en bedrijfsruimte heeft verstrekt, namelijk zogenoemde bankhypotheken: [Wok of Fame] verklaarde het recht van hypotheek en het pandrecht aan de [b]ank te verlenen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen [Wok of Fame] aan de [b]ank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de [b]ank en [Wok of Fame], waarbij de [b]ank onder bepaalde eventueel later aan te passen of te wijzigen voorwaarden en condities kredietfacilïteiten ter beschikking heeft gesteld of zal stellen, van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit (een) overeenkomst(en) de dato (…), alsmede tot zekerheid voor al hetgeen [Wok of Fame] aan de [b]ank, nu of te eniger tijd, blijkens haar administratie, uit welken hoofde ook, verschuldigd is of zal zijn zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer. 2.2. Na contact tussen de bank en Wok of Fame is de financiering omgezet in één geldlening met een variabele rente (euribor) plus een opslag in combinatie met een renteswap. 2.2.1. Op 15 september 2006 is tussen de bank en Wok of Fame de renteswap gesloten, met als kenmerken: Wok of Fame betaalt aan de bank een vaste rente van 4,23%; de bank betaalt aan Wok of Fame een variabele rente ter hoogte van het 1-maands euribor; de rentes worden uitgewisseld over een nominale hoofdsom van in beginsel € 2.500.000,00, welke hoofdsom over een tijdvak van 10 jaar afloopt naar € 1.260.416,27, steeds met € 125.000,00 per jaar; - de renteswap loopt van 2 april 2007 tot en met 1 april 2017. 2.2.2. Op 30 maart 2007 is tussen Wok of Fame en de bank de nieuwe kredietovereenkomst gesloten, met als kenmerken: - Wok of Fame betaalt een variabele rente ter hoogte van het 1-maands euribor althans het 3-maands euribor vermeerderd met een opslag van 1,25% per jaar; - de rente met opslag wordt gerekend over de geleende hoofdsom, in beginsel groot € 2.500.000,00, welke hoofdsom over een tijdvak van 20 jaar wordt afgelost met € 125.000,00 per jaar; de kredietovereenkomst loopt van 1 april 2007 tot april 2027; een door Wok of Fame te betalen afsluitprovisie van € 5.000,00. 2.2.3. Door deze combinatie van producten ging Wok of Fame over de openstaande hoofdsom effectief een vaste rente van 4,23% plus een opslag van € 1,25% aan de bank betalen, zulks gedurende de looptijd van de renteswap. 2.3. Wat betreft de door de bank gebruikte algemene voorwaarden geldt het volgende. 2.3.1. De renteswaptransactie is op 13 november 2006 door ondertekening van een ‘bevestiging renteswap’ bevestigd door Wok of Fame. In de bevestiging is vermeld: Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing. 2.3.2. In de kredietovereenkomst is vermeld: (…) - Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en ABN AMRO zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. Voorts zijn op de onderhavige kredietverhouding van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van juli 2006. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ABN AMBO Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. (…) - De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen. - In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd. - Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen. (…) 2.3.3. In de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 is onder meer het volgende bepaald: (…) Artikel 8. Opeising 8.1 Indien de Cliënt of één van zijn vennoten surséance van betaling aanvraagt, een verzoek tot faillietverklaring doet, in staat van faillissement wordt verklaard, een akkoord buiten faillissement aanbiedt, boedelafstand doet of een schuldsaneringregeling aanvraagt, worden alle lopende transacties onmiddellijk automatisch beëindigd, zonder dat enige opzegging zal zijn vereist, en is alles wat door de Cliënt uit hoofde van de transacties is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds opeisbaar, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist. De Cliënt zal ABN AMRO onmiddellijk op de hoogte te stellen indien een hiervoor genoemde opeisingsgrond zich voordoet of indien de verwachting bestaat dat die zich zal voordoen. 8.2 ABN AMRO kan één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds opeisen zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist: a indien de Cliënt enige betalingsverplichting uit hoofde van een transactie met ABN AMRO niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt; (…) Artikel 9. Vergoeding 9.1 In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is.

in conventie 3.1. De curator vordert, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I primair veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan de faillissementsboedel van € 207.764,04 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 oktober 2013, subsidiair vaststelling in rechte van de door Deutsche Bank geleden schade c.q. de negatieve waarde van de renteswap op maximaal € 141.882,78, en veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan de faillissementsboedel van het verschil tussen € 207.764,04 en de door de rechtbank vast te stellen schade; II verklaring voor recht dat het hypotheekrecht van Deutsche Bank teniet is gegaan en dat het voormelde depotbedrag ad € 106.361,15 aan de faillissementsboedel van Wok of Fame toekomt; III veroordeling van Deutsche Bank in de (na)kosten van geding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing wat betreft de tot het vonnis gevallen kosten en vanaf twee dagen na vonniswijzing wat betreft de na het vonnis te ontstane kosten; 3.2. De curator legt het volgende aan de vordering ten grondslag. 3.3. Het bedrag van € 207.764,04 is onverschuldigd betaald gelet op het navolgende. 3.3.1. De bank heeft de negatieve waarde van de renteswap € 207.764,04 berekend als het verschil tussen de door de bank te ontvangen vaste rente (4,23%) en de door de bank te betalen Euribor (waarbij de bank naar de curator heeft begrepen is uitgegaan van 0,551% op basis van een verwachte curve van de Euribor ergens in juli 2013, 0,124%) over de (gedurende de looptijd dalende) nominale waarde van de renteswap gedurende de resterende looptijd ervan. (strijd met) het fixatiebeginsel 3.3.2. De financiering zoals door Wok of Fame verkregen – een krediet met variabele rente gecombineerd met een renteswap – fungeerde als een lening met een vaste rente. Het standpunt van de bank dat zij recht heeft op betaling van de negatieve waarde komt erop neer dat de bank aanspraak maakt op de rente over de resterende hoofdsom, berekend tot 1 april 2017 (namelijk de vaste rente verminderd met de variabele rente, wat gezien de lage stand van de Euribor neerkomt op nagenoeg de gehele vaste rente). Die aanspraak is echter in strijd met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel. Uit dat beginsel vloeit immers voort dat schuldeisers in het faillissement slechts kunnen opkomen voor het bedrag dat zij tot aan het faillissement te vorderen hebben, hetgeen ook voor de rente geldt. Daarbij geldt weliswaar de uitzondering dat door pand of hypotheek gedekte rente pro memorie geverifieerd kan worden (artikel 128 Fw), maar wanneer een geldlening door voldoening van de hoofdsom teniet gaat (artikel 7A:1791 e.v. BW) is vanaf dat moment geen rente meer verschuldigd. Voor zover de financieringsovereenkomsten met Wok of Fame bepalen dat de bank aanspraak kan maken op de negatieve waarde van de renteswap, zijn die overeenkomsten als strijdig met het systeem van de Faillissementswet nietig. redelijkheid en billijkheid / nietigheid wegens strijd met artikel 20 Fw 3.3.3. De financieringsovereenkomsten en de opzegging door de bank hebben tot gevolg dat Wok of Fame de resterende hoofdsom niet meer tot haar beschikking heeft, terwijl de bank in haar visie aanspraak kan maken op nagenoeg de gehele rente tot 1 april 2017. Het recht op prestatie van Wok of Fame is door (de opzegging van de bank na) het faillissement komen te vervallen terwijl het recht op prestatie van de bank voortduurt. Een beding dat het recht op prestatie doet vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een op het faillissement gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten, kan afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met artikel 20 Fw. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (Hoge Raad 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, rechtspraak.nl). Indien de bank de overeenkomst niet had opgezegd, zou Wok of Fame tot 1 april 2017 hebben kunnen beschikken over een hoofdsom van in beginsel € 1.718.749,75 en daarna aflopend tot € 1.260.416,27. De som van de rente die zij daarover gedurende een periode van 45 maanden verschuldigd zou zijn, is nagenoeg gelijk aan de rente die de curator onder protest heeft betaald. Ingeval opzegging achterwege was gebleven, had de curator voornoemd bedrag op zijn minst rentedragend op een depositorekening kunnen zetten. De bank heeft de overeenkomst met Wok of Fame opgezegd, zonder enig onderzoek naar minder ingrijpende maatregelen. Dit terwijl alternatieve oplossingen eenvoudig denkbaar waren. Dit valt de bank des te meer te verwijten nu het onroerend goed direct na de faillietverklaring te koop is aangeboden met zeer korte biedingstermijnen en al binnen twee maanden vaststond dat de bank haar vordering integraal voldaan zou krijgen. De bank heeft onvoldoende oog gehad voor de gerechtvaardigde belangen van Wok of Fame, aan haar eigen belang een te zwaar gewicht toegekend en zodoende haar zorgplicht jegens Wok of Fame geschonden. Op grond van het voorgaande komt de bank geen beroep toe op bepalingen uit de financieringsovereenkomsten, voor zover deze inhouden dat de bank – naast de aan haar verschuldigde hoofdsom – aanspraak kan maken op de negatieve waarde van de renteswap. De bepalingen zijn nietig wegens strijd met de Fw, althans een beroep op die bepalingen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.3.4. De bank heeft bij de opzegging de belangen van Wok of Fame onvoldoende meegewogen en de verschuldigdheid van de negatieve waarde van de renteswap is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De curator beroept zich te dezen op het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2929, rechtspraak.nl) betreffende een casus waarin door een bank het krediet werd opgezegd waarna een boeterente verschuldigd werd. 3.3.5. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank aanspraak kan maken op rente over een toekomstige periode terwijl Wok of Fame gedurende die periode niet over de resterende hoofdsom kan beschikken. De desbetreffende regel is dan ook niet van toepassing (artikel 6:248 lid 2 BW). schending zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst 3.3.6. De bank heeft nagelaten zich ervan te vergewissen dat Wok of Fame zich bewust was van de bijzondere risico’s van de renteswap en Wok of Fame daarvoor te waarschuwen. Hierdoor heeft Wok of Fame een voor haar ongeschikt product geaccepteerd. De schade is gelijk aan het bedrag van € 207.764,04. Indien de bank immers wél haar zorgplicht was nagekomen, was een gewone vaste rente overeengekomen, zoals Wok of Fame in de jaren voorafgaand aan de renteswap aldoor naar tevredenheid had gehad. In dat geval zou slechts de rente na de faillietverklaring tot de inlossing pro memorie geverifieerd kunnen worden en op de verhypothekeerde zaken kunnen worden verhaald. Op 1 oktober 2013 is de geldlening integraal terugbetaald.

in conventie algemene voorwaarden 4.1. De verschillende door de bank gebruikte algemene voorwaarden, zoals aangehaald onder de feiten, zijn op de rechtsverhouding tussen de bank en Wok of Fame van toepassing verklaard door beide partijen, op verschillende momenten. Ervan uitgaande dat de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 niet voorafgaand aan het sluiten van de renteswap aan Wok of Fame ter hand zijn gesteld, is niet in geschil, althans onvoldoende door Wok of Fame betwist, dat kennisneming van die voorwaarden heeft plaatsgevonden bij het aangaan van de kredietovereenkomst in 2007 alsook bij het aangaan van de overeenkomst in 2011, en dat bij die twee gelegenheden de toepasselijkheid van die voorwaarden (nog eens) is overeengekomen. Het beroep op vernietiging wegens het niet kunnen kennisnemen van de voorwaarden, zal dan ook worden verworpen. systeem van de Faillissementswet en dekking van de renteswapwaarde door hypotheek 4.2. De vordering van de bank van € 207.764,04 (die door de curator onder protest is voldaan) betreft de waarde van de renteswap. Wok of Fame is deze waarde verschuldigd geworden op basis van het in staat van faillissement geraken en het door opzegging eindigen van de kredietrelatie; zo volgt uit artikelen 8 en 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de overeengekomen aanvulling op genoemd artikel 8. De vordering van de bank vloeit dus voort uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande en door een rechtshandeling ontstane rechtsverhouding, terwijl de vordering ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was en dus (vlak) na de faillietverklaring is ontstaan (artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 geeft als ontstaansmoment het ingetreden zijn van het faillissement; de aanvulling op artikel 8 geeft als ontstaansmoment het actief door de bank beëindigen van de derivatentransactie wegens het eindigen van de kredietrelatie). Niet in geschil is dat de vordering van de bank tot betaling van de waarde van de renteswap er één is tot zekerheid waarvan Wok of Fame voorafgaand aan het faillissement de bankhypotheken heeft verstrekt. In deze situatie kan de bank verhaal nemen op (de opbrengst van) het verhypothekeerde goed. De Hoge Raad heeft zulks bevestigd in zijn arrest van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3023, rechtspraak.nl). 4.2.1. De visie van de curator gaat ten onrechte ervan uit dat de bank rente over het krediet vordert. De bank vordert immers de waarde van de renteswap, een beleggingsinstrument dat weliswaar is afgesloten met het oog op de kredietovereenkomst maar qua rechten en plichten toch niet anders kan worden beschouwd dan als los van die kredietovereenkomst staand. Dat de renteswapwaarde wordt berekend op basis van (verwachte) rentestromen, maakt dat niet anders: de vervangingswaarde van de renteswap betreft geen rente over een hoofdsom (waar artikel 128 Fw het oog op heeft), maar is een hoofdsom op zichzelf. Terugbetaling van het krediet (door de curator) heeft de verplichtingen uit (de afwikkeling van) de renteswap dan ook onverlet gelaten. Van de door de curator gestelde nietigheid van de financieringsovereenkomsten (wegens strijd met het systeem van de Faillissementswet) is in zoverre dus geen sprake. Hetzelfde geldt voor zover de curator een beroep doet op het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9087, rechtspraak.nl). In dat arrest werd overwogen: [Het] beding doet […] het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met [artikel 20 Fw]. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een situatie zoals in dat arrest aan de orde, speelt in casu echter niet. De bank en Wok of Fame zijn immers tot aan het faillissement van laatstgenoemde de over en weer voor ieder van hen lopende verplichtingen nagekomen, namelijk het uitruilen van de rente. Dat de curator het krediet rentedragend had kunnen wegzetten – indien het krediet niet was opgezegd en de renteswap was blijven doorlopen – is niet goed te volgen (de bank voert onweersproken het verweer dat Wok of Fame maar een beperkt creditsaldo had ten tijde van het faillissement), terwijl verder geldt dat de curator – gegeven het faillissement – niet heeft duidelijk gemaakt dat Wok of Fame haar verplichtingen tot het einde van de renteswapovereenkomst zou hebben kunnen nakomen. zorgplicht bij aangaan van de overneenkomst 4.3. De omstandigheden waaronder Wok of Fame de renteswap is aangegaan, roepen vragen op. Wok of Fame liep immers geen renterisico, nu zij voorafgaand aan de onderhavige constructie beschikte over een krediet met een vaste rente. Verder heeft de curator naar voren gebracht dat de directeur van Wok of Fame nauwelijks Nederlands spreekt en aan de curator heeft gemeld dat hij niets van de renteswap begreep en op de bank heeft vertrouwd. Het is dan ook de vraag of de bank (die overigens wel betwist dat de directeur slecht Nederlands spreekt) zich voldoende ervan heeft vergewist dat Wok of Fame een goed begrip had van de werking en de risico’s van een renteswap. Dit alles zo zijnde, zou het echter nog steeds zo kunnen zijn dat de renteswap in casu wél een geschikt product was. De curator heeft niet gesteld en toegelicht dat en waarom de renteswap in casu een ongeschikt product was en dat schending van de zorgplicht in casu een toerekenbare tekortkoming oplevert met daarmee in causaal verband staande schade; het enkele feit dat zich het risico van een negatieve renteswapwaarde heeft gerealiseerd, is daartoe in elk geval onvoldoende. omvang van de schade voor de bank 4.4. De bank heeft toegelicht hoe zij bij de berekening van de schade is te werk gegaan. Zij heeft de door haar misgelopen rente / het nadeel (de vaste rente gedurende de ten tijde van het faillissement resterende looptijd van de renteswap) verminderd met haar voordeel, namelijk de niet langer door haar te betalen rente: de variabele rente gedurende de ten tijde van het faillissement resterende looptijd van de renteswap. Om dat voordeel vast te stellen is de bank uitgegaan van het gepubliceerde IRS-tarief (0,572% in plaats van de eerder aan de curator gecommuniceerde 0,551%) op basis waarvan zij kan bepalen voor welk tarief de renteswap (voor de resterende looptijd) kan worden tegengesloten (vervangingswaarde); dat op het IRS-tarief gebaseerde getal aan rente staat volgens de markt gelijk aan de verwachte euribor. Aldus, kort gezegd, de berekening zijdens de bank. Deze berekeningswijze komt overeen met het bepaalde in artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001. Voor de door de curator voorgestelde berekeningswijze (uitgaan van de gemiddelde Euribor gedurende de looptijd van de renteswap) bestaat daarentegen geen grondslag, ook niet in de logica: zo’n gemiddelde geeft geen redelijke verwachting ten aanzien van het toekomstig tarief. 4.5. Wat betreft het ‘voordeel voor de bank’ wordt nog het volgende overwogen. Partijen hebben over dit begrip twee debatten gevoerd.

De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat het hypotheekrecht van Deutsche Bank op de onroerende zaak zoals bedoeld in de depotovereenkomst van 7 mei 2014 is tenietgegaan, 5.2. wijst het meer of anders door de curator gevorderde af, 5.3. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Deutsche Bank tot heden begroot op € 7.864,00, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, in reconventie 5.4. verklaart voor recht dat Deutsche Bank is gerechtigd om verhaal te nemen op het depotbedrag voor de huidige en toekomstige vorderingen van Deutsche Bank op de curator die zien op de vergoeding door de curator van door Deutsche Bank gemaakte kosten voor juridische bijstand, met dien verstande dat Deutsche Bank slechts verhaal op het depotbedrag kan nemen met inachtneming van de geldende liquidatietarieven voor proceskosten en de uit artikel 6:96 BW eventueel voortvloeiende vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, 5.5. wijst het meer of anders door Deutsche Bank gevorderde af, 5.6. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Deutsche Bank tot heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, in conventie en in reconventie 5.7. veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op een bedrag van € 205,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 205,00 vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 68,00 vanaf de dag van betekening tot de dag der algehele voldoening, 5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016. type: BvB coll: *

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/596106 / HA ZA 15-979 Vonnis van 27 juli 2016 in de zaak van MR. PIETER JOHANNIS ADRIANUS NIEUWLAND in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wok of Fame BV, gevestigd te Dordrecht, kantoorhoudende te Dordrecht, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat: mr. A-J. van der Duijn Schouten te Dordrecht, tegen de naamloze vennootschap DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam. Mr. Nieuwland q.q. zal hierna de curator worden genoemd. Wok of Fame B.V. zal hierna Wok of Fame worden genoemd. Deutsche Bank Nederland N.V. is voor de in dit geding aan de orde zijnde rechtsverhouding tussen haar en Wok of Fame vanaf 2008 de rechtsopvolgster onder algemene titel van ABN AMRO Bank N.V. Afhankelijk van de context zal hierna worden gesproken van Deutsche Bank, ABN AMRO (Bank N.V.) dan wel de bank.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 2 maart 2016 houdende gelasting van een comparitie van partijen, het proces-verbaal van comparitie van 4 mei 2016 en de daarin genoemde stukken en proceshandelingen, de brief van mr. Van der Duijn Schouten van 25 mei 2016, de brief van mr. Hopman van 31 mei 2016, de brief van mr. Van der Duijn Schouten van 8 juni 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Wok of Fame exploiteerde vanaf 2003 een restaurant en heeft op zeker moment woonruimte voor haar werknemers alsmede een bedrijfsruimte aangekocht. Een gedeelte van de bedrijfsruimte werd door Wok of Fame verhuurd aan derden. De financiering voor de aankopen van de onroerende zaken liep bij de bank. Het betrof twee geldleningen van in totaal € 2.500.000,00 tegen een vaste rente tot zekerheid voor de voldoening waarvan Wok of Fame aan de bank rechten van hypotheek op de woon- en bedrijfsruimte heeft verstrekt, namelijk zogenoemde bankhypotheken: [Wok of Fame] verklaarde het recht van hypotheek en het pandrecht aan de [b]ank te verlenen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen [Wok of Fame] aan de [b]ank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de [b]ank en [Wok of Fame], waarbij de [b]ank onder bepaalde eventueel later aan te passen of te wijzigen voorwaarden en condities kredietfacilïteiten ter beschikking heeft gesteld of zal stellen, van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit (een) overeenkomst(en) de dato (…), alsmede tot zekerheid voor al hetgeen [Wok of Fame] aan de [b]ank, nu of te eniger tijd, blijkens haar administratie, uit welken hoofde ook, verschuldigd is of zal zijn zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer. 2.2. Na contact tussen de bank en Wok of Fame is de financiering omgezet in één geldlening met een variabele rente (euribor) plus een opslag in combinatie met een renteswap. 2.2.1. Op 15 september 2006 is tussen de bank en Wok of Fame de renteswap gesloten, met als kenmerken: Wok of Fame betaalt aan de bank een vaste rente van 4,23%; de bank betaalt aan Wok of Fame een variabele rente ter hoogte van het 1-maands euribor; de rentes worden uitgewisseld over een nominale hoofdsom van in beginsel € 2.500.000,00, welke hoofdsom over een tijdvak van 10 jaar afloopt naar € 1.260.416,27, steeds met € 125.000,00 per jaar; - de renteswap loopt van 2 april 2007 tot en met 1 april 2017. 2.2.2. Op 30 maart 2007 is tussen Wok of Fame en de bank de nieuwe kredietovereenkomst gesloten, met als kenmerken: - Wok of Fame betaalt een variabele rente ter hoogte van het 1-maands euribor althans het 3-maands euribor vermeerderd met een opslag van 1,25% per jaar; - de rente met opslag wordt gerekend over de geleende hoofdsom, in beginsel groot € 2.500.000,00, welke hoofdsom over een tijdvak van 20 jaar wordt afgelost met € 125.000,00 per jaar; de kredietovereenkomst loopt van 1 april 2007 tot april 2027; een door Wok of Fame te betalen afsluitprovisie van € 5.000,00. 2.2.3. Door deze combinatie van producten ging Wok of Fame over de openstaande hoofdsom effectief een vaste rente van 4,23% plus een opslag van € 1,25% aan de bank betalen, zulks gedurende de looptijd van de renteswap. 2.3. Wat betreft de door de bank gebruikte algemene voorwaarden geldt het volgende. 2.3.1. De renteswaptransactie is op 13 november 2006 door ondertekening van een ‘bevestiging renteswap’ bevestigd door Wok of Fame. In de bevestiging is vermeld: Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing. 2.3.2. In de kredietovereenkomst is vermeld: (…) - Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en ABN AMRO zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. Voorts zijn op de onderhavige kredietverhouding van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van juli 2006. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ABN AMBO Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. (…) - De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen. - In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd. - Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen. (…) 2.3.3. In de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 is onder meer het volgende bepaald: (…) Artikel 8. Opeising 8.1 Indien de Cliënt of één van zijn vennoten surséance van betaling aanvraagt, een verzoek tot faillietverklaring doet, in staat van faillissement wordt verklaard, een akkoord buiten faillissement aanbiedt, boedelafstand doet of een schuldsaneringregeling aanvraagt, worden alle lopende transacties onmiddellijk automatisch beëindigd, zonder dat enige opzegging zal zijn vereist, en is alles wat door de Cliënt uit hoofde van de transacties is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds opeisbaar, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist. De Cliënt zal ABN AMRO onmiddellijk op de hoogte te stellen indien een hiervoor genoemde opeisingsgrond zich voordoet of indien de verwachting bestaat dat die zich zal voordoen. 8.2 ABN AMRO kan één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds opeisen zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist: a indien de Cliënt enige betalingsverplichting uit hoofde van een transactie met ABN AMRO niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt; (…) Artikel 9. Vergoeding 9.1 In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is.

in conventie 3.1. De curator vordert, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I primair veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan de faillissementsboedel van € 207.764,04 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 oktober 2013, subsidiair vaststelling in rechte van de door Deutsche Bank geleden schade c.q. de negatieve waarde van de renteswap op maximaal € 141.882,78, en veroordeling van Deutsche Bank tot betaling aan de faillissementsboedel van het verschil tussen € 207.764,04 en de door de rechtbank vast te stellen schade; II verklaring voor recht dat het hypotheekrecht van Deutsche Bank teniet is gegaan en dat het voormelde depotbedrag ad € 106.361,15 aan de faillissementsboedel van Wok of Fame toekomt; III veroordeling van Deutsche Bank in de (na)kosten van geding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing wat betreft de tot het vonnis gevallen kosten en vanaf twee dagen na vonniswijzing wat betreft de na het vonnis te ontstane kosten; 3.2. De curator legt het volgende aan de vordering ten grondslag. 3.3. Het bedrag van € 207.764,04 is onverschuldigd betaald gelet op het navolgende. 3.3.1. De bank heeft de negatieve waarde van de renteswap € 207.764,04 berekend als het verschil tussen de door de bank te ontvangen vaste rente (4,23%) en de door de bank te betalen Euribor (waarbij de bank naar de curator heeft begrepen is uitgegaan van 0,551% op basis van een verwachte curve van de Euribor ergens in juli 2013, 0,124%) over de (gedurende de looptijd dalende) nominale waarde van de renteswap gedurende de resterende looptijd ervan. (strijd met) het fixatiebeginsel 3.3.2. De financiering zoals door Wok of Fame verkregen – een krediet met variabele rente gecombineerd met een renteswap – fungeerde als een lening met een vaste rente. Het standpunt van de bank dat zij recht heeft op betaling van de negatieve waarde komt erop neer dat de bank aanspraak maakt op de rente over de resterende hoofdsom, berekend tot 1 april 2017 (namelijk de vaste rente verminderd met de variabele rente, wat gezien de lage stand van de Euribor neerkomt op nagenoeg de gehele vaste rente). Die aanspraak is echter in strijd met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel. Uit dat beginsel vloeit immers voort dat schuldeisers in het faillissement slechts kunnen opkomen voor het bedrag dat zij tot aan het faillissement te vorderen hebben, hetgeen ook voor de rente geldt. Daarbij geldt weliswaar de uitzondering dat door pand of hypotheek gedekte rente pro memorie geverifieerd kan worden (artikel 128 Fw), maar wanneer een geldlening door voldoening van de hoofdsom teniet gaat (artikel 7A:1791 e.v. BW) is vanaf dat moment geen rente meer verschuldigd. Voor zover de financieringsovereenkomsten met Wok of Fame bepalen dat de bank aanspraak kan maken op de negatieve waarde van de renteswap, zijn die overeenkomsten als strijdig met het systeem van de Faillissementswet nietig. redelijkheid en billijkheid / nietigheid wegens strijd met artikel 20 Fw 3.3.3. De financieringsovereenkomsten en de opzegging door de bank hebben tot gevolg dat Wok of Fame de resterende hoofdsom niet meer tot haar beschikking heeft, terwijl de bank in haar visie aanspraak kan maken op nagenoeg de gehele rente tot 1 april 2017. Het recht op prestatie van Wok of Fame is door (de opzegging van de bank na) het faillissement komen te vervallen terwijl het recht op prestatie van de bank voortduurt. Een beding dat het recht op prestatie doet vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een op het faillissement gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten, kan afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met artikel 20 Fw. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (Hoge Raad 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, rechtspraak.nl). Indien de bank de overeenkomst niet had opgezegd, zou Wok of Fame tot 1 april 2017 hebben kunnen beschikken over een hoofdsom van in beginsel € 1.718.749,75 en daarna aflopend tot € 1.260.416,27. De som van de rente die zij daarover gedurende een periode van 45 maanden verschuldigd zou zijn, is nagenoeg gelijk aan de rente die de curator onder protest heeft betaald. Ingeval opzegging achterwege was gebleven, had de curator voornoemd bedrag op zijn minst rentedragend op een depositorekening kunnen zetten. De bank heeft de overeenkomst met Wok of Fame opgezegd, zonder enig onderzoek naar minder ingrijpende maatregelen. Dit terwijl alternatieve oplossingen eenvoudig denkbaar waren. Dit valt de bank des te meer te verwijten nu het onroerend goed direct na de faillietverklaring te koop is aangeboden met zeer korte biedingstermijnen en al binnen twee maanden vaststond dat de bank haar vordering integraal voldaan zou krijgen. De bank heeft onvoldoende oog gehad voor de gerechtvaardigde belangen van Wok of Fame, aan haar eigen belang een te zwaar gewicht toegekend en zodoende haar zorgplicht jegens Wok of Fame geschonden. Op grond van het voorgaande komt de bank geen beroep toe op bepalingen uit de financieringsovereenkomsten, voor zover deze inhouden dat de bank – naast de aan haar verschuldigde hoofdsom – aanspraak kan maken op de negatieve waarde van de renteswap. De bepalingen zijn nietig wegens strijd met de Fw, althans een beroep op die bepalingen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.3.4. De bank heeft bij de opzegging de belangen van Wok of Fame onvoldoende meegewogen en de verschuldigdheid van de negatieve waarde van de renteswap is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De curator beroept zich te dezen op het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2929, rechtspraak.nl) betreffende een casus waarin door een bank het krediet werd opgezegd waarna een boeterente verschuldigd werd. 3.3.5. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de bank aanspraak kan maken op rente over een toekomstige periode terwijl Wok of Fame gedurende die periode niet over de resterende hoofdsom kan beschikken. De desbetreffende regel is dan ook niet van toepassing (artikel 6:248 lid 2 BW). schending zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst 3.3.6. De bank heeft nagelaten zich ervan te vergewissen dat Wok of Fame zich bewust was van de bijzondere risico’s van de renteswap en Wok of Fame daarvoor te waarschuwen. Hierdoor heeft Wok of Fame een voor haar ongeschikt product geaccepteerd. De schade is gelijk aan het bedrag van € 207.764,04. Indien de bank immers wél haar zorgplicht was nagekomen, was een gewone vaste rente overeengekomen, zoals Wok of Fame in de jaren voorafgaand aan de renteswap aldoor naar tevredenheid had gehad. In dat geval zou slechts de rente na de faillietverklaring tot de inlossing pro memorie geverifieerd kunnen worden en op de verhypothekeerde zaken kunnen worden verhaald. Op 1 oktober 2013 is de geldlening integraal terugbetaald.

in conventie algemene voorwaarden 4.1. De verschillende door de bank gebruikte algemene voorwaarden, zoals aangehaald onder de feiten, zijn op de rechtsverhouding tussen de bank en Wok of Fame van toepassing verklaard door beide partijen, op verschillende momenten. Ervan uitgaande dat de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 niet voorafgaand aan het sluiten van de renteswap aan Wok of Fame ter hand zijn gesteld, is niet in geschil, althans onvoldoende door Wok of Fame betwist, dat kennisneming van die voorwaarden heeft plaatsgevonden bij het aangaan van de kredietovereenkomst in 2007 alsook bij het aangaan van de overeenkomst in 2011, en dat bij die twee gelegenheden de toepasselijkheid van die voorwaarden (nog eens) is overeengekomen. Het beroep op vernietiging wegens het niet kunnen kennisnemen van de voorwaarden, zal dan ook worden verworpen. systeem van de Faillissementswet en dekking van de renteswapwaarde door hypotheek 4.2. De vordering van de bank van € 207.764,04 (die door de curator onder protest is voldaan) betreft de waarde van de renteswap. Wok of Fame is deze waarde verschuldigd geworden op basis van het in staat van faillissement geraken en het door opzegging eindigen van de kredietrelatie; zo volgt uit artikelen 8 en 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de overeengekomen aanvulling op genoemd artikel 8. De vordering van de bank vloeit dus voort uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande en door een rechtshandeling ontstane rechtsverhouding, terwijl de vordering ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was en dus (vlak) na de faillietverklaring is ontstaan (artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 geeft als ontstaansmoment het ingetreden zijn van het faillissement; de aanvulling op artikel 8 geeft als ontstaansmoment het actief door de bank beëindigen van de derivatentransactie wegens het eindigen van de kredietrelatie). Niet in geschil is dat de vordering van de bank tot betaling van de waarde van de renteswap er één is tot zekerheid waarvan Wok of Fame voorafgaand aan het faillissement de bankhypotheken heeft verstrekt. In deze situatie kan de bank verhaal nemen op (de opbrengst van) het verhypothekeerde goed. De Hoge Raad heeft zulks bevestigd in zijn arrest van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3023, rechtspraak.nl). 4.2.1. De visie van de curator gaat ten onrechte ervan uit dat de bank rente over het krediet vordert. De bank vordert immers de waarde van de renteswap, een beleggingsinstrument dat weliswaar is afgesloten met het oog op de kredietovereenkomst maar qua rechten en plichten toch niet anders kan worden beschouwd dan als los van die kredietovereenkomst staand. Dat de renteswapwaarde wordt berekend op basis van (verwachte) rentestromen, maakt dat niet anders: de vervangingswaarde van de renteswap betreft geen rente over een hoofdsom (waar artikel 128 Fw het oog op heeft), maar is een hoofdsom op zichzelf. Terugbetaling van het krediet (door de curator) heeft de verplichtingen uit (de afwikkeling van) de renteswap dan ook onverlet gelaten. Van de door de curator gestelde nietigheid van de financieringsovereenkomsten (wegens strijd met het systeem van de Faillissementswet) is in zoverre dus geen sprake. Hetzelfde geldt voor zover de curator een beroep doet op het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9087, rechtspraak.nl). In dat arrest werd overwogen: [Het] beding doet […] het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met [artikel 20 Fw]. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een situatie zoals in dat arrest aan de orde, speelt in casu echter niet. De bank en Wok of Fame zijn immers tot aan het faillissement van laatstgenoemde de over en weer voor ieder van hen lopende verplichtingen nagekomen, namelijk het uitruilen van de rente. Dat de curator het krediet rentedragend had kunnen wegzetten – indien het krediet niet was opgezegd en de renteswap was blijven doorlopen – is niet goed te volgen (de bank voert onweersproken het verweer dat Wok of Fame maar een beperkt creditsaldo had ten tijde van het faillissement), terwijl verder geldt dat de curator – gegeven het faillissement – niet heeft duidelijk gemaakt dat Wok of Fame haar verplichtingen tot het einde van de renteswapovereenkomst zou hebben kunnen nakomen. zorgplicht bij aangaan van de overneenkomst 4.3. De omstandigheden waaronder Wok of Fame de renteswap is aangegaan, roepen vragen op. Wok of Fame liep immers geen renterisico, nu zij voorafgaand aan de onderhavige constructie beschikte over een krediet met een vaste rente. Verder heeft de curator naar voren gebracht dat de directeur van Wok of Fame nauwelijks Nederlands spreekt en aan de curator heeft gemeld dat hij niets van de renteswap begreep en op de bank heeft vertrouwd. Het is dan ook de vraag of de bank (die overigens wel betwist dat de directeur slecht Nederlands spreekt) zich voldoende ervan heeft vergewist dat Wok of Fame een goed begrip had van de werking en de risico’s van een renteswap. Dit alles zo zijnde, zou het echter nog steeds zo kunnen zijn dat de renteswap in casu wél een geschikt product was. De curator heeft niet gesteld en toegelicht dat en waarom de renteswap in casu een ongeschikt product was en dat schending van de zorgplicht in casu een toerekenbare tekortkoming oplevert met daarmee in causaal verband staande schade; het enkele feit dat zich het risico van een negatieve renteswapwaarde heeft gerealiseerd, is daartoe in elk geval onvoldoende. omvang van de schade voor de bank 4.4. De bank heeft toegelicht hoe zij bij de berekening van de schade is te werk gegaan. Zij heeft de door haar misgelopen rente / het nadeel (de vaste rente gedurende de ten tijde van het faillissement resterende looptijd van de renteswap) verminderd met haar voordeel, namelijk de niet langer door haar te betalen rente: de variabele rente gedurende de ten tijde van het faillissement resterende looptijd van de renteswap. Om dat voordeel vast te stellen is de bank uitgegaan van het gepubliceerde IRS-tarief (0,572% in plaats van de eerder aan de curator gecommuniceerde 0,551%) op basis waarvan zij kan bepalen voor welk tarief de renteswap (voor de resterende looptijd) kan worden tegengesloten (vervangingswaarde); dat op het IRS-tarief gebaseerde getal aan rente staat volgens de markt gelijk aan de verwachte euribor. Aldus, kort gezegd, de berekening zijdens de bank. Deze berekeningswijze komt overeen met het bepaalde in artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001. Voor de door de curator voorgestelde berekeningswijze (uitgaan van de gemiddelde Euribor gedurende de looptijd van de renteswap) bestaat daarentegen geen grondslag, ook niet in de logica: zo’n gemiddelde geeft geen redelijke verwachting ten aanzien van het toekomstig tarief. 4.5. Wat betreft het ‘voordeel voor de bank’ wordt nog het volgende overwogen. Partijen hebben over dit begrip twee debatten gevoerd.

De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat het hypotheekrecht van Deutsche Bank op de onroerende zaak zoals bedoeld in de depotovereenkomst van 7 mei 2014 is tenietgegaan, 5.2. wijst het meer of anders door de curator gevorderde af, 5.3. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Deutsche Bank tot heden begroot op € 7.864,00, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, in reconventie 5.4. verklaart voor recht dat Deutsche Bank is gerechtigd om verhaal te nemen op het depotbedrag voor de huidige en toekomstige vorderingen van Deutsche Bank op de curator die zien op de vergoeding door de curator van door Deutsche Bank gemaakte kosten voor juridische bijstand, met dien verstande dat Deutsche Bank slechts verhaal op het depotbedrag kan nemen met inachtneming van de geldende liquidatietarieven voor proceskosten en de uit artikel 6:96 BW eventueel voortvloeiende vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, 5.5. wijst het meer of anders door Deutsche Bank gevorderde af, 5.6. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Deutsche Bank tot heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, in conventie en in reconventie 5.7. veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op een bedrag van € 205,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 205,00 vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met de gewone wettelijke rente over voornoemde € 68,00 vanaf de dag van betekening tot de dag der algehele voldoening, 5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016. type: BvB coll: *

Deze vergoeding bestaat uit de som van: 1 door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties; 2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties; 3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties; 4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden. Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding. De vergoeding omvat niet de proceskosten, kosten van incasso, juridische bijstand en deskundigen. 9.2 ABN AMRO zal onmiddellijk een specificatie van de vergoeding sturen aan de Cliënt. Over de vergoeding is de vertragingsrente verschuldigd vanaf de dag van opeising tot aan de dag van algehele voldoening. (…) Artikel 13. Algemene Voorwaarden Op alle betrekkingen tussen de Cliënt en ABN AMRO zijn de Algemene Voorwaarden van ABN AMRO van toepassing. Een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden is op elk kantoor van ABN AMRO verkrijgbaar. (…) 2.3.4. In de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (juli 2006) is onder meer het volgende bepaald: (…) 10 Kosten Alle kosten vallende op de uitvoering van de Kredietovereenkomst, waaronder alle belastingen anders dan naar de winst, waaraan ABN AMRO is of zal worden onderworpen, alsmede alle in redelijkheid gemaakte kosten die voor ABN AMRO voortvloeien uit het feit dat de Kredietnemer enige verplichting uit hoofde van de Kredietovereenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, daaronder mede begrepen de kosten van incasso, van juridische bijstand en van deskundigen, alsmede proceskosten, tegen wie ook gemaakt, zullen voor rekening van de Kredietnemer zijn en op eerste verzoek van ABN AMRO door de Kredietnemer worden voldaan. (…) 13 Algemene Voorwaarden Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en ABN AMRO zijn tevens onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (‘Algemene Voorwaarden’). Bij strijdigheid tussen bepalingen van deze Algemene Bepalingen voor Kredietverlening (‘ABK’) en bepalingen van de Algemene Voorwaarden, prevaleren de betreffende bepalingen van de ABK. De ABK blijven van toepassing totdat alle rechtsbetrekkingen waarop de ABK van toepassing zijn, volledig zijn afgewikkeld. (…) 2.3.5. In de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. is onder meer het volgende bepaald: (…) Artikel 11. Bewijskracht bankadministratie Tegenover de cliënt strekt een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. (…) Artikel 19. Verrekeningsrecht De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank (…) (…) Artikel 21. Onmiddellijke opeisbaarheid Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden. (…) Artikel 28. Kosten De kosten van rechtsbijstand die terzake van een geschil tussen de cliënt en de bank zijn gemaakt in een procedure voor een rechter of een geschillencommissie, komen voor rekening van de cliënt respectievelijk voor rekening van de bank indien en voorzover zulks bij uitspraak van die rechter of die geschillencommissie is bepaald. De kosten die de bank in en buiten rechte moet maken indien de bank wordt betrokken in procedures of geschillen tussen de cliënt en een derde, komen voor rekening van de cliënt. Onverminderd het hiervoor bepaalde komen alle andere kosten die voor de bank uit de relatie met de cliënt voortvloeien binnen de grenzen van de redelijkheid voor rekening van de cliënt. (…) 2.3.6. Op 1 februari 2011 hebben de bank en Wok of Fame een overeenkomst gesloten ter bestendiging van de rechtsverhouding, zulks vanwege de rechtsopvolging van ABN AMRO Bank N.V. door Deutsche Bank. Deze overeenkomst bepaalt voor zover hier van belang het volgende: (…) in aanmerking nemende dat: - op 30 maart 2007 een kredietovereenkomst is gesloten tussen ABN AMRO Bank N.V., hierna te noemen “ABN AMRO”, en de daarin vermelde kredietnemer(s), hierna te noemen de “Kredietovereenkomst ABN AMRO”; - op 7 augustus 2008 een juridische afsplitsing heeft plaatsgevonden waardoor de vorderingen en andere rechten en plichten uit hoofde van de Kredietovereenkomst ABN AMRO zijn overgegaan van ABN AMRO naar New HBU II N.V., thans genaamd Deutsche Bank Nederland N.V., hierboven als Deutsche Bank gedefinieerd, zoals tot op heden voorgezet, gewijzigd en/of aangevuld hierna te noemen de “Bestaande Kredietovereenkomst”; - de Kredietnemer en Deutsche Bank beogen, met behoud van de vorderingen en andere rechten en plichten uit hoofde van de Bestaande Kredietovereenkomst, de Bestaande Kredietovereenkomst (gewijzigd) voort te zetten en/of aan te vullen, op de wijze zoals weergegeven in deze Kredietovereenkomst.” zijn overeengekomen als volgt: De vorderingen en andere rechten en plichten uit hoofde van de Bestaande Kredietovereenkomst blijven behouden en de bepalingen uit de Bestaande Kredietovereenkomst blijven onverminderd van kracht, ten behoeve van Deutsche Bank. Alle voorwaarden en bepalingen, die in deze Kredietovereenkomst zijn opgenomen, gelden als een (gewijzigde) voortzetting van en, voor zover dat niet mogelijk is, als een aanvulling op de voorwaarden en bepalingen uit de Bestaande Kredietovereenkomst. (…) - Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en Deutsche Bank zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V., bestaande uit I. Algemene Bankvoorwaarden en II. Voorwaarden Cliëntrelatie. Voorts zijn op deze Kredietovereenkomst van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van november 2009. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplar van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. (…) OTC-derivaten - De bestaande derivatentransacties tussen Kredietnemer, hierna te noemen “Cliënt” en Deutsche Bank blijven ongewijzigd gehandhaafd, voor zover niet anders wordt overeengekomen. (…) - De Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO zijn, voor zover niet anders wordt overeengekomen, van toepassing op de bestaande derivatentransacties tussen de Cliënt en Deutsche Bank. (…) Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

Voor het overige zou niets verschuldigd zijn. vaststelling omvang gepretendeerde schade 3.3.7. De bank heeft haar recht op de € 207.764,04 gebaseerd op haar algemene voorwaarden. De curator stelt zich primair op het standpunt dat Wok of Fame geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De voorwaarden zijn volgens de geldleningsovereenkomst toegestuurd nadat de renteswap was overeengekomen. De curator vernietigt op die grond de algemene voorwaarden. Voor zover de vernietiging niet slaagt geldt het volgende. De bank heeft niet gespecificeerd of toegelicht waarop het percentage van 0,551% (de curve-verwachting vanuit 0,124%) is gebaseerd. Voor de berekening van de negatieve waarde van de renteswap zou het veel meer voor de hand liggen om aan te haken bij de gemiddelde rente sinds het sluiten van de overeenkomst in plaats van bij de Euribor op een bepaald moment (namelijk 0,124% op een moment in juli 2013). Zodoende wordt immers een genuanceerder beeld gegeven van het renteverloop en de verwachtingen daaromtrent. De gemiddelde Euribor (maandtarief) over de looptijd van de renteswap is 1,69%, en daarvan uitgaande wordt uitgekomen op een aan de bank toekomend bedrag van € 141.882,78 in plaats van € 207.764,04. Nu de algemene voorwaarden geen uitsluitsel geven over de wijze van schadeberekening, dienen de algemene voorwaarden in het voordeel van Wok of Fame te worden uitgelegd en behoort ten minste te worden aangehaakt bij de gemiddelde rente over de verstreken looptijd. Indien artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zo moet worden uitgelegd dat de bank eenzijdig het in aanmerking te nemen ‘voordeel voor de bank’ kan vaststellen, vernietigt de curator die voorwaarde als onredelijk bezwarend. Subsidiair vraagt de curator om de schade met toepassing van artikel 6:97 BW in rechte vast te stellen, rekening houdend met alle hiervoor genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de bank de rente 45 maanden eerder heeft ontvangen (met het rentevoordeel van dien) en het feit dat de gemiddelde Euribor (maandtarief) over de looptijd aanzienlijk hoger is dan de door de bank gehanteerde Euribor. schade onder bereik zekerheden 3.3.8. De gepretendeerde vordering van de bank is na het failleren van Wok of Fame ontstaan. Aangezien het faillissement en de opzegging van de zijde van de bank afhankelijk zijn van door partijen te verrichten handelingen, kan geen sprake zijn van een bestaande (voorwaardelijke) vordering, maar uitsluitend van een enkel toekomstige vordering. De vordering is ontstaan als gevolg van de opeising. Voor toekomstige vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, kunnen geen zekerheden worden verstrekt. De negatieve waarde is dus niet door de hypotheek gedekt. Indien de voornoemde standpunten van de curator niet worden gevolgd, zal de curator na terugbetaling door de bank, de vordering van de bank ter verificatie op de daartoe bestemde lijst plaatsen. depotbedrag ad € 106.361,15 3.3.9. Het depotbedrag komt aan de curator toe omdat de vordering van de bank op Wok of Fame integraal is voldaan waardoor het hypotheekrecht is tenietgegaan. De bank had dus zonder een in-depot-stelling te eisen akkoord moeten gaan met doorhaling van het hypotheekrecht. Voor zover de bank nog iets te vorderen heeft (zoals de proceskosten voor het onderhavige geding), heeft de bank een vordering op het afgescheiden doelvermogen van de faillissementsboedel en niet op Wok of Fame. 3.4. Deutsche Bank voert verweer. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.6. Deutsche Bank vordert, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I verklaring voor recht dat Deutsche Bank is gerechtigd om verhaal te nemen op het depotbedrag voor de huidige en toekomstige vorderingen van Deutsche Bank op de curator die zien op de vergoeding door de curator van door Deutsche Bank gemaakte kosten voor juridische bijstand; II veroordeling van de curator in de (na)kosten van geding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing. 3.7. De bank legt het volgende aan de vordering ten grondslag. De zekerheidsrechten van de bank strekken tot zekering van alle vorderingen van de bank op de curator die een grondslag vinden in een ten tijde van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. De bank kan haar zekerheidsrechten dus niet slechts uitwinnen voor haar bestaande vorderingen op de curator, maar ook voor vorderingen die in de toekomst zullen ontstaan mits die zijn gegrond in een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Op grond van de tussen Wok of Fame en de bank overeengekomen algemene voorwaarden is de bank gerechtigd om de kosten die zij maakt voor onder andere juridische bijstand in een procedure tegen Wok of Fame te verhalen op Wok of Fame en te verhalen onder haar zekerheden (artikel 10 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en artikel 28 van de Algemene Voorwaarden). Deze vordering van de bank op Wok of Fame vloeit voort uit vóór faillissement gesloten overeenkomsten en dus uit een ten tijde van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De bank mag aldus de juridische kosten die zij in (de voorbereiding van) deze procedure maakt en nog zal maken, verhalen op de executieopbrengst. 3.8. De curator voert verweer. 3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.5.1. Het eerste debat gaat over de hoogte van dat voordeel wanneer de schade van de bank wordt bepaald conform artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (neerkomend op de vervangingswaarde van de renteswap). De bank heeft bij conclusie van antwoord haar berekeningsmethode voor de schade gemotiveerd door te spreken van ‘nadeel’ en ‘voordeel’ (zie hiervoor onder 4.4), waar het eigenlijk slechts om één van die twee gaat, namelijk de hoogte van de vervangingswaarde op basis van tegenover elkaar staande (verwachte) rentestromen waaruit een zekere marktwaarde voortvloeit, positief voor de ene partij en negatief voor de andere. De curator heeft op deze terminologie aangehaakt en heeft betoogd dat ter vaststelling van het voordeel voor de bank een allesomvattende berekening moet worden gemaakt, waarbij de kredietovereenkomst en de rentswapovereenkomst als één product moeten worden gezien, neerkomend op een krediet met een vaste rente. Het voordeel van de bank is dan veel hoger dan de bank doet voorkomen, want de bank zou het krediet tegen een veel hoger tarief dan het IRS-tarief (namelijk vermeerderd met een bankmarge) weer in de markt hebben kunnen zetten, aldus de curator terwijl de bank daarentegen betoogt dat slechts het IRS-tarief (en niet tevens een daarbovenuit stijgende opslag voor kostenbestrijding) als voordeel voor de bank is te beschouwen. Dit eerste debat is een oneigenlijk debat. De kredietovereenkomst en de renteswap moeten qua rechten en plichten los van elkaar worden beschouwd (zie 4.2.1). De bank doet dit ook, want zij berekent alleen schade uit hoofde van de renteswapbeëindiging en niet uit hoofde van de kredietbeëindiging. De schade uit hoofde van de renteswapbeëindiging komt neer op de vervangingswaarde (een negatief cijfer vanuit het perspectief van Wok of Fame). De aard van het product renteswap impliceert dat die waarde wordt berekend door de weggevallen (verwachte) rentestromen tegen elkaar af te zetten en het daaruit voortvloeiende cijfer is dan de schade. Daarnáást zou in een concreet geval van een derivatentransactie sprake kunnen zijn van voordeel voor de bank (zie ook artikel 9.1 (slot) van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001). Dat de bank zo’n bijkomend voordeel behaalt doordat zij toekomstige rente uit hoofde van de renteswap eerder ontvangt, is echter geen onderwerp van debat geweest (onderwerp van debat is immers geweest of het eerder ter beschikking van de bank komen van de kredietgelden een voordeel oplevert). Er is dus geen sprake van geweest dat de bank haar eigen voordeel (in de zin van voornoemd artikel 9 of in de zin van artikel 6:100 BW) heeft vastgesteld, maar slechts dat zij ter vaststelling van de schade de door haarzelf (verwacht) te betalen rentestroom in aanmerking heeft genomen. De vernietiging van artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 op grond van onredelijk-bezwarendheid slaagt derhalve niet. Gegeven dit alles heeft de curator de op basis van voornoemd artikel 9 berekende schadeomvang (met name ook waar de bank het IRS-tarief als basis gebruikt) uiteindelijk niet voldoende betwist. De rechtbank ziet geen aanleiding om voornoemd artikel 9 (de contractuele grondslag voor schadeberekening) niet als grondslag voor de schadeberekening te gebruiken. 4.5.2. Het tweede debat over het ‘voordeel voor de bank’ gaat over de hoogte van dat voordeel ingeval de schade van Wok of Fame vanwege zorgplichtschending zijdens de bank wordt berekend: partijen vergelijken dan de huidige vermogenssituatie met de alternatieve vermogenssituatie dat Wok of Fame een krediet met een vaste rente had gehad; in dat laatste geval zou de bank een voordeel behalen doordat zij het krediet door het faillissement eerder terugkrijgt en de gelden dan weer tegen een bepaalde rente in de markt zou kunnen zetten. Een beslissing op dit tweede debat is echter niet nodig, omdat de op zorgplichtschending gebaseerde vordering wordt afgewezen (zie 4.3). depotbedrag ad € 106.361,15 4.6. De bank voert als verweer hetgeen zij aan de eis in reconventie ten grondslag heeft gelegd. 4.7. De bankhypotheek strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de cliënt aan de bank nu of te eniger tijd, blijkens de administratie van de bank uit welken hoofde ook verschuldigd is of zal zijn zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer (2.1). Voor de vraag of de bank voor haar kosten van juridische bijstand verhaal kan nemen op de opbrengst van de uitwinning is blijkens artikel 28 van de algemene voorwaarden (2.3.5) beslissend of deze kosten moeten worden aangemerkt als: a. kosten van rechtsbijstand die terzake van een geschil tussen de cliënt en de bank zijn gemaakt in een procedure voor een rechter en ten aanzien waarvan zulks door een rechter is bepaald; b. kosten die de bank heeft moeten maken indien de bank wordt betrokken in een procedure of geschil tussen de cliënt en een derde; c. andere kosten die voor de bank uit de relatie met de cliënt voortvloeien. De geliquideerde kosten van rechtsbijstand van de bank terzake van het onderhavige geschil vallen onder c. en wellicht ook onder a. Een redelijke uitleg van genoemde bepalingen brengt echter met zich dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de onder c. bedoelde vergoeding niet ruimer is dan de onder a. bedoelde. Daaruit volgt dat alleen de geliquideerde kosten en onder omstandigheden ook de buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW verschuldigd zijn. Het gegeven dat de curator de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt en dat bij verlies een boedelvordering ontstaat tot vergoeding van de proceskosten, neemt niet weg dat die kosten voortvloeien uit de relatie met de cliënt. Dat zou anders kunnen zijn indien de curator wegens misbruik van recht veroordeeld zou worden tot vergoeding van de volledige kosten van rechtsbijstand van de bank, in welk geval een vordering op de curator pro se zou ontstaan. Die situatie doet zich echter in het onderhavige geschil niet voor. Boedelschulden zijn geen schulden van de curator in zijn hoedanigheid, maar schulden van de gefailleerde (vgl. artikel 13 Fw en conclusie A-G Hammerstein onder 3.10 bij het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665, rechtspraak.nl). De vraag of sprake is van een boedelschuld of van een concurrente vordering is alleen van belang voor de rangorde die van toepassing is bij de verdeling van de opbrengst. Het is echter niet zo dat de door de bank bedongen hypothecaire zekerheid voor de voldoening van kosten van rechtsbijstand vervalt doordat deze kosten worden gekwalificeerd als boedelschulden. Het aanmerken van een vordering als boedelvordering heeft immers ten doel de verhaalspositie van de crediteur te versterken. Daarbij past niet dat de zekerheid die de bank ter zake van de vordering heeft bedongen zou vervallen doordat de vordering als boedelschuld wordt aangemerkt. Een dergelijke uitleg zou bij een negatieve boedel juist ertoe kunnen leiden dat de positie van de bank door de omzetting tot boedelschuld – in weerwil van de bedoeling van die omzetting – verslechtert (zie het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.4.3). De slotsom is derhalve dat niet voor recht kan worden verklaard dat het depotbedrag aan de faillissementsboedel toekomt. Opgemerkt wordt nog dat artikel 10 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (juli 2006 alsmede, naar mag worden aangenomen, van november 2009) in casu geen relevante vorderingsgrondslag is, omdat de hier relevante juridische kosten van de bank niet voortvloeien uit de kredietovereenkomst maar uit een geschil over de negatieve waarde van de renteswap. 4.8. Over de status van het hypotheekrecht wordt als volgt overwogen.

Deze vergoeding bestaat uit de som van: 1 door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties; 2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties; 3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties; 4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden. Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding. De vergoeding omvat niet de proceskosten, kosten van incasso, juridische bijstand en deskundigen. 9.2 ABN AMRO zal onmiddellijk een specificatie van de vergoeding sturen aan de Cliënt. Over de vergoeding is de vertragingsrente verschuldigd vanaf de dag van opeising tot aan de dag van algehele voldoening. (…) Artikel 13. Algemene Voorwaarden Op alle betrekkingen tussen de Cliënt en ABN AMRO zijn de Algemene Voorwaarden van ABN AMRO van toepassing. Een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden is op elk kantoor van ABN AMRO verkrijgbaar. (…) 2.3.4. In de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (juli 2006) is onder meer het volgende bepaald: (…) 10 Kosten Alle kosten vallende op de uitvoering van de Kredietovereenkomst, waaronder alle belastingen anders dan naar de winst, waaraan ABN AMRO is of zal worden onderworpen, alsmede alle in redelijkheid gemaakte kosten die voor ABN AMRO voortvloeien uit het feit dat de Kredietnemer enige verplichting uit hoofde van de Kredietovereenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, daaronder mede begrepen de kosten van incasso, van juridische bijstand en van deskundigen, alsmede proceskosten, tegen wie ook gemaakt, zullen voor rekening van de Kredietnemer zijn en op eerste verzoek van ABN AMRO door de Kredietnemer worden voldaan. (…) 13 Algemene Voorwaarden Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en ABN AMRO zijn tevens onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (‘Algemene Voorwaarden’). Bij strijdigheid tussen bepalingen van deze Algemene Bepalingen voor Kredietverlening (‘ABK’) en bepalingen van de Algemene Voorwaarden, prevaleren de betreffende bepalingen van de ABK. De ABK blijven van toepassing totdat alle rechtsbetrekkingen waarop de ABK van toepassing zijn, volledig zijn afgewikkeld. (…) 2.3.5. In de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. is onder meer het volgende bepaald: (…) Artikel 11. Bewijskracht bankadministratie Tegenover de cliënt strekt een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. (…) Artikel 19. Verrekeningsrecht De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank (…) (…) Artikel 21. Onmiddellijke opeisbaarheid Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden. (…) Artikel 28. Kosten De kosten van rechtsbijstand die terzake van een geschil tussen de cliënt en de bank zijn gemaakt in een procedure voor een rechter of een geschillencommissie, komen voor rekening van de cliënt respectievelijk voor rekening van de bank indien en voorzover zulks bij uitspraak van die rechter of die geschillencommissie is bepaald. De kosten die de bank in en buiten rechte moet maken indien de bank wordt betrokken in procedures of geschillen tussen de cliënt en een derde, komen voor rekening van de cliënt. Onverminderd het hiervoor bepaalde komen alle andere kosten die voor de bank uit de relatie met de cliënt voortvloeien binnen de grenzen van de redelijkheid voor rekening van de cliënt. (…) 2.3.6. Op 1 februari 2011 hebben de bank en Wok of Fame een overeenkomst gesloten ter bestendiging van de rechtsverhouding, zulks vanwege de rechtsopvolging van ABN AMRO Bank N.V. door Deutsche Bank. Deze overeenkomst bepaalt voor zover hier van belang het volgende: (…) in aanmerking nemende dat: - op 30 maart 2007 een kredietovereenkomst is gesloten tussen ABN AMRO Bank N.V., hierna te noemen “ABN AMRO”, en de daarin vermelde kredietnemer(s), hierna te noemen de “Kredietovereenkomst ABN AMRO”; - op 7 augustus 2008 een juridische afsplitsing heeft plaatsgevonden waardoor de vorderingen en andere rechten en plichten uit hoofde van de Kredietovereenkomst ABN AMRO zijn overgegaan van ABN AMRO naar New HBU II N.V., thans genaamd Deutsche Bank Nederland N.V., hierboven als Deutsche Bank gedefinieerd, zoals tot op heden voorgezet, gewijzigd en/of aangevuld hierna te noemen de “Bestaande Kredietovereenkomst”; - de Kredietnemer en Deutsche Bank beogen, met behoud van de vorderingen en andere rechten en plichten uit hoofde van de Bestaande Kredietovereenkomst, de Bestaande Kredietovereenkomst (gewijzigd) voort te zetten en/of aan te vullen, op de wijze zoals weergegeven in deze Kredietovereenkomst.” zijn overeengekomen als volgt: De vorderingen en andere rechten en plichten uit hoofde van de Bestaande Kredietovereenkomst blijven behouden en de bepalingen uit de Bestaande Kredietovereenkomst blijven onverminderd van kracht, ten behoeve van Deutsche Bank. Alle voorwaarden en bepalingen, die in deze Kredietovereenkomst zijn opgenomen, gelden als een (gewijzigde) voortzetting van en, voor zover dat niet mogelijk is, als een aanvulling op de voorwaarden en bepalingen uit de Bestaande Kredietovereenkomst. (…) - Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer en Deutsche Bank zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V., bestaande uit I. Algemene Bankvoorwaarden en II. Voorwaarden Cliëntrelatie. Voorts zijn op deze Kredietovereenkomst van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van november 2009. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplar van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. (…) OTC-derivaten - De bestaande derivatentransacties tussen Kredietnemer, hierna te noemen “Cliënt” en Deutsche Bank blijven ongewijzigd gehandhaafd, voor zover niet anders wordt overeengekomen. (…) - De Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO zijn, voor zover niet anders wordt overeengekomen, van toepassing op de bestaande derivatentransacties tussen de Cliënt en Deutsche Bank. (…) Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

Voor het overige zou niets verschuldigd zijn. vaststelling omvang gepretendeerde schade 3.3.7. De bank heeft haar recht op de € 207.764,04 gebaseerd op haar algemene voorwaarden. De curator stelt zich primair op het standpunt dat Wok of Fame geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De voorwaarden zijn volgens de geldleningsovereenkomst toegestuurd nadat de renteswap was overeengekomen. De curator vernietigt op die grond de algemene voorwaarden. Voor zover de vernietiging niet slaagt geldt het volgende. De bank heeft niet gespecificeerd of toegelicht waarop het percentage van 0,551% (de curve-verwachting vanuit 0,124%) is gebaseerd. Voor de berekening van de negatieve waarde van de renteswap zou het veel meer voor de hand liggen om aan te haken bij de gemiddelde rente sinds het sluiten van de overeenkomst in plaats van bij de Euribor op een bepaald moment (namelijk 0,124% op een moment in juli 2013). Zodoende wordt immers een genuanceerder beeld gegeven van het renteverloop en de verwachtingen daaromtrent. De gemiddelde Euribor (maandtarief) over de looptijd van de renteswap is 1,69%, en daarvan uitgaande wordt uitgekomen op een aan de bank toekomend bedrag van € 141.882,78 in plaats van € 207.764,04. Nu de algemene voorwaarden geen uitsluitsel geven over de wijze van schadeberekening, dienen de algemene voorwaarden in het voordeel van Wok of Fame te worden uitgelegd en behoort ten minste te worden aangehaakt bij de gemiddelde rente over de verstreken looptijd. Indien artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zo moet worden uitgelegd dat de bank eenzijdig het in aanmerking te nemen ‘voordeel voor de bank’ kan vaststellen, vernietigt de curator die voorwaarde als onredelijk bezwarend. Subsidiair vraagt de curator om de schade met toepassing van artikel 6:97 BW in rechte vast te stellen, rekening houdend met alle hiervoor genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de bank de rente 45 maanden eerder heeft ontvangen (met het rentevoordeel van dien) en het feit dat de gemiddelde Euribor (maandtarief) over de looptijd aanzienlijk hoger is dan de door de bank gehanteerde Euribor. schade onder bereik zekerheden 3.3.8. De gepretendeerde vordering van de bank is na het failleren van Wok of Fame ontstaan. Aangezien het faillissement en de opzegging van de zijde van de bank afhankelijk zijn van door partijen te verrichten handelingen, kan geen sprake zijn van een bestaande (voorwaardelijke) vordering, maar uitsluitend van een enkel toekomstige vordering. De vordering is ontstaan als gevolg van de opeising. Voor toekomstige vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, kunnen geen zekerheden worden verstrekt. De negatieve waarde is dus niet door de hypotheek gedekt. Indien de voornoemde standpunten van de curator niet worden gevolgd, zal de curator na terugbetaling door de bank, de vordering van de bank ter verificatie op de daartoe bestemde lijst plaatsen. depotbedrag ad € 106.361,15 3.3.9. Het depotbedrag komt aan de curator toe omdat de vordering van de bank op Wok of Fame integraal is voldaan waardoor het hypotheekrecht is tenietgegaan. De bank had dus zonder een in-depot-stelling te eisen akkoord moeten gaan met doorhaling van het hypotheekrecht. Voor zover de bank nog iets te vorderen heeft (zoals de proceskosten voor het onderhavige geding), heeft de bank een vordering op het afgescheiden doelvermogen van de faillissementsboedel en niet op Wok of Fame. 3.4. Deutsche Bank voert verweer. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.6. Deutsche Bank vordert, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I verklaring voor recht dat Deutsche Bank is gerechtigd om verhaal te nemen op het depotbedrag voor de huidige en toekomstige vorderingen van Deutsche Bank op de curator die zien op de vergoeding door de curator van door Deutsche Bank gemaakte kosten voor juridische bijstand; II veroordeling van de curator in de (na)kosten van geding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonniswijzing. 3.7. De bank legt het volgende aan de vordering ten grondslag. De zekerheidsrechten van de bank strekken tot zekering van alle vorderingen van de bank op de curator die een grondslag vinden in een ten tijde van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. De bank kan haar zekerheidsrechten dus niet slechts uitwinnen voor haar bestaande vorderingen op de curator, maar ook voor vorderingen die in de toekomst zullen ontstaan mits die zijn gegrond in een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Op grond van de tussen Wok of Fame en de bank overeengekomen algemene voorwaarden is de bank gerechtigd om de kosten die zij maakt voor onder andere juridische bijstand in een procedure tegen Wok of Fame te verhalen op Wok of Fame en te verhalen onder haar zekerheden (artikel 10 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en artikel 28 van de Algemene Voorwaarden). Deze vordering van de bank op Wok of Fame vloeit voort uit vóór faillissement gesloten overeenkomsten en dus uit een ten tijde van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De bank mag aldus de juridische kosten die zij in (de voorbereiding van) deze procedure maakt en nog zal maken, verhalen op de executieopbrengst. 3.8. De curator voert verweer. 3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.5.1. Het eerste debat gaat over de hoogte van dat voordeel wanneer de schade van de bank wordt bepaald conform artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (neerkomend op de vervangingswaarde van de renteswap). De bank heeft bij conclusie van antwoord haar berekeningsmethode voor de schade gemotiveerd door te spreken van ‘nadeel’ en ‘voordeel’ (zie hiervoor onder 4.4), waar het eigenlijk slechts om één van die twee gaat, namelijk de hoogte van de vervangingswaarde op basis van tegenover elkaar staande (verwachte) rentestromen waaruit een zekere marktwaarde voortvloeit, positief voor de ene partij en negatief voor de andere. De curator heeft op deze terminologie aangehaakt en heeft betoogd dat ter vaststelling van het voordeel voor de bank een allesomvattende berekening moet worden gemaakt, waarbij de kredietovereenkomst en de rentswapovereenkomst als één product moeten worden gezien, neerkomend op een krediet met een vaste rente. Het voordeel van de bank is dan veel hoger dan de bank doet voorkomen, want de bank zou het krediet tegen een veel hoger tarief dan het IRS-tarief (namelijk vermeerderd met een bankmarge) weer in de markt hebben kunnen zetten, aldus de curator terwijl de bank daarentegen betoogt dat slechts het IRS-tarief (en niet tevens een daarbovenuit stijgende opslag voor kostenbestrijding) als voordeel voor de bank is te beschouwen. Dit eerste debat is een oneigenlijk debat. De kredietovereenkomst en de renteswap moeten qua rechten en plichten los van elkaar worden beschouwd (zie 4.2.1). De bank doet dit ook, want zij berekent alleen schade uit hoofde van de renteswapbeëindiging en niet uit hoofde van de kredietbeëindiging. De schade uit hoofde van de renteswapbeëindiging komt neer op de vervangingswaarde (een negatief cijfer vanuit het perspectief van Wok of Fame). De aard van het product renteswap impliceert dat die waarde wordt berekend door de weggevallen (verwachte) rentestromen tegen elkaar af te zetten en het daaruit voortvloeiende cijfer is dan de schade. Daarnáást zou in een concreet geval van een derivatentransactie sprake kunnen zijn van voordeel voor de bank (zie ook artikel 9.1 (slot) van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001). Dat de bank zo’n bijkomend voordeel behaalt doordat zij toekomstige rente uit hoofde van de renteswap eerder ontvangt, is echter geen onderwerp van debat geweest (onderwerp van debat is immers geweest of het eerder ter beschikking van de bank komen van de kredietgelden een voordeel oplevert). Er is dus geen sprake van geweest dat de bank haar eigen voordeel (in de zin van voornoemd artikel 9 of in de zin van artikel 6:100 BW) heeft vastgesteld, maar slechts dat zij ter vaststelling van de schade de door haarzelf (verwacht) te betalen rentestroom in aanmerking heeft genomen. De vernietiging van artikel 9 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 op grond van onredelijk-bezwarendheid slaagt derhalve niet. Gegeven dit alles heeft de curator de op basis van voornoemd artikel 9 berekende schadeomvang (met name ook waar de bank het IRS-tarief als basis gebruikt) uiteindelijk niet voldoende betwist. De rechtbank ziet geen aanleiding om voornoemd artikel 9 (de contractuele grondslag voor schadeberekening) niet als grondslag voor de schadeberekening te gebruiken. 4.5.2. Het tweede debat over het ‘voordeel voor de bank’ gaat over de hoogte van dat voordeel ingeval de schade van Wok of Fame vanwege zorgplichtschending zijdens de bank wordt berekend: partijen vergelijken dan de huidige vermogenssituatie met de alternatieve vermogenssituatie dat Wok of Fame een krediet met een vaste rente had gehad; in dat laatste geval zou de bank een voordeel behalen doordat zij het krediet door het faillissement eerder terugkrijgt en de gelden dan weer tegen een bepaalde rente in de markt zou kunnen zetten. Een beslissing op dit tweede debat is echter niet nodig, omdat de op zorgplichtschending gebaseerde vordering wordt afgewezen (zie 4.3). depotbedrag ad € 106.361,15 4.6. De bank voert als verweer hetgeen zij aan de eis in reconventie ten grondslag heeft gelegd. 4.7. De bankhypotheek strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de cliënt aan de bank nu of te eniger tijd, blijkens de administratie van de bank uit welken hoofde ook verschuldigd is of zal zijn zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer (2.1). Voor de vraag of de bank voor haar kosten van juridische bijstand verhaal kan nemen op de opbrengst van de uitwinning is blijkens artikel 28 van de algemene voorwaarden (2.3.5) beslissend of deze kosten moeten worden aangemerkt als: a. kosten van rechtsbijstand die terzake van een geschil tussen de cliënt en de bank zijn gemaakt in een procedure voor een rechter en ten aanzien waarvan zulks door een rechter is bepaald; b. kosten die de bank heeft moeten maken indien de bank wordt betrokken in een procedure of geschil tussen de cliënt en een derde; c. andere kosten die voor de bank uit de relatie met de cliënt voortvloeien. De geliquideerde kosten van rechtsbijstand van de bank terzake van het onderhavige geschil vallen onder c. en wellicht ook onder a. Een redelijke uitleg van genoemde bepalingen brengt echter met zich dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de onder c. bedoelde vergoeding niet ruimer is dan de onder a. bedoelde. Daaruit volgt dat alleen de geliquideerde kosten en onder omstandigheden ook de buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW verschuldigd zijn. Het gegeven dat de curator de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt en dat bij verlies een boedelvordering ontstaat tot vergoeding van de proceskosten, neemt niet weg dat die kosten voortvloeien uit de relatie met de cliënt. Dat zou anders kunnen zijn indien de curator wegens misbruik van recht veroordeeld zou worden tot vergoeding van de volledige kosten van rechtsbijstand van de bank, in welk geval een vordering op de curator pro se zou ontstaan. Die situatie doet zich echter in het onderhavige geschil niet voor. Boedelschulden zijn geen schulden van de curator in zijn hoedanigheid, maar schulden van de gefailleerde (vgl. artikel 13 Fw en conclusie A-G Hammerstein onder 3.10 bij het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665, rechtspraak.nl). De vraag of sprake is van een boedelschuld of van een concurrente vordering is alleen van belang voor de rangorde die van toepassing is bij de verdeling van de opbrengst. Het is echter niet zo dat de door de bank bedongen hypothecaire zekerheid voor de voldoening van kosten van rechtsbijstand vervalt doordat deze kosten worden gekwalificeerd als boedelschulden. Het aanmerken van een vordering als boedelvordering heeft immers ten doel de verhaalspositie van de crediteur te versterken. Daarbij past niet dat de zekerheid die de bank ter zake van de vordering heeft bedongen zou vervallen doordat de vordering als boedelschuld wordt aangemerkt. Een dergelijke uitleg zou bij een negatieve boedel juist ertoe kunnen leiden dat de positie van de bank door de omzetting tot boedelschuld – in weerwil van de bedoeling van die omzetting – verslechtert (zie het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.4.3). De slotsom is derhalve dat niet voor recht kan worden verklaard dat het depotbedrag aan de faillissementsboedel toekomt. Opgemerkt wordt nog dat artikel 10 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (juli 2006 alsmede, naar mag worden aangenomen, van november 2009) in casu geen relevante vorderingsgrondslag is, omdat de hier relevante juridische kosten van de bank niet voortvloeien uit de kredietovereenkomst maar uit een geschil over de negatieve waarde van de renteswap. 4.8. Over de status van het hypotheekrecht wordt als volgt overwogen.