ECLI:NL:RBAMS:2016:4475

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 16/3890 (voorlopige voorziening) AMS 16/3891 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 juli 2016 in de zaken tussen [de vrouw] , te Amstelveen, verzoekster en [bedrijf] ., te Amsterdam, verzoeker (hierna samen te noemen: verzoekers) (gemachtigde: mr. H.J.M. van Schie), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amstelveen, verweerder (gemachtigde: mr. J.C. Blonk). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] ., te Amstelveen.

Bij besluit van 16 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekers een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden, bouwen van een aanbouw en een interne verbouwing van de woningen aan de [adres] en de [adres] te Amstelveen. De derde-partij heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (geregistreerd onder zaaknummer: AMS 16/3891). Verzoekers hebben tevens de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. [bedrijf] . is aldaar vertegenwoordigd door [betrokkene] . Tevens was aanwezig [betrokkene] , partner van [de vrouw] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de derde-partij is verschenen [belanghebbende] .

1.1 De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de beroepsprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 1.2 Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Partijen zijn op deze bevoegdheid gewezen. De voorzieningenrechter ziet in deze zaak aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. 2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. 2.1 Verzoekers hebben op 1 juli 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het uitbreiden, bouwen van een aanbouw en een interne verbouwing van twee woningen aan de [adres] en de [adres] te Amstelveen. 2.2 Bij het primaire besluit is de gevraagde vergunning verleend, waarbij verweerder, onder meer, heeft geconcludeerd dat het plan in strijd is met bestemmingsplan “Amstelveen Noord West”, omdat er niet meer wordt voldaan aan de verplichting van twee schuine dakvlakken met een hellingshoek van 60 graden, dat ter plaatse van de [adres] buiten het bouwvlak wordt gebouwd en dat een extra woning ontstaat doordat er een winkelruimte wordt opgeheven. Verweerder heeft besloten om in afwijking van de planvoorschriften de vergunning te verlenen omdat dit kan ‘middels de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen’. Verweerder heeft verder geconcludeerd dat de commissie Ruimtelijke Kwaliteit (hierna: de welstandscommissie) op 20 oktober 2015 een positief welstandsadvies heeft gegeven. 2.3 De derde-partij heeft op 19 april 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en heeft, voor zover hier van belang, aangevoerd dat de uiterlijke verschijningsvorm van het bouwplan niet past in de karakteristieke jaren ’30-stijl van de wijk en verzocht deze stijl te behouden en te beschermen tegen eigentijdse bouw. 2.4 Tijdens de hoorzitting in bezwaar op 19 mei 2016 heeft de Commissie voor de bezwaarschriften (hierna: Commissie) vastgesteld dat het bezwaar louter betrekking heeft op het rechthoekige deel van drie bouwlagen met plat dak dat in het bouwplan de achterzijde van de [adres] en achterzijde / zijgevel van de [adres] zal gaan vormen (hierna ook: de achtergevel). 2.5 Verweerder heeft bij het bestreden besluit het advies van de Commissie integraal overgenomen en het bezwaar van de derde-partij gegrond verklaard. Het primaire besluit is herroepen voor wat betreft de vergunningverlening voor de achtergevel over drie bouwlagen en voor het overige in stand gelaten. De Commissie, en dus verweerder, heeft overwogen dat de achtergevel in strijd is met de vigerende bepalingen van het bestemmingsplan nu de maximale goothoogte met 2,20 m wordt overschreden door het geplande platte dak. Ook zou een dakopbouw met schuine daken, zoals is vermeld in het primaire besluit, niet vergunbaar zijn, nu het bestemmingsplan op deze locatie dakopbouwen in het geheel niet toestaat. De Commissie concludeert verder dat artikel 4 van Bijlage II van de algemene maatregel van bestuur, zijnde het Besluit omgevingsrecht (Bor), de strijdigheid met het bestemmingsplan niet kan opheffen. De in het primaire besluit gehanteerde overwegingen om van het bestemmingsplan af te wijken zijn dan ook niet juist. De Commissie heeft verder aangegeven dat nu sprake is van strijd met het bestemmingsplan het welstandsadvies ten onrechte te beperkt is geweest omdat er daarbij van is uitgegaan dat het bestemmingsplan ruimte bood voor deze bouwplannen. De Commissie heeft vervolgens in het advies een nieuwe welstandstoets opgenomen. Daarin is - samengevat - geconcludeerd dat de achtergevel in strijd is met de uitgangspunten van de welstandsnota. Verweerder heeft dit advies van de Commissie zonder nadere overwegingen overgenomen. 2.6 Bij besluiten van 8 juni 2016 heeft verweerder verzoekers ieder voor zich een last onder dwangsom opgelegd (bouwstop) waarbij hen is gelast, kort gezegd, de werkzaamheden ten aanzien van de bebouwing aan de achterzijde over drie bouwlagen op de percelen [adres] en de [adres] te Amstelveen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- ineens. 2.7 Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit van 6 juni 2016 beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 2.8 Verzoekers hebben tevens bezwaar gemaakt tegen de lasten onder dwangsom van 8 juni 2016 en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Deze verzoeken zullen in een aparte uitspraak worden behandeld. 3. Verzoekers hebben in hun beroepschrift in de eerste plaats aangevoerd dat het bestreden besluit van 6 juni 2016 niet door een daartoe bevoegd persoon is ondertekend. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers deze beroepsgrond ter zitting hebben ingetrokken. Strijd met artikel 7:11 Awb / splitsing vergunning 4.1 Verzoekers hebben verder aangevoerd dat uit het karakter van de bezwaarschriften-procedure volgt dat wanneer een bestuursorgaan na heroverweging van oordeel is dat het betreffende besluit niet in stand kan blijven, niet kan worden volstaan met gegrondverklaring van het bezwaar, maar dat voor het onjuist bevonden besluit een nieuw besluit in de plaats moet worden gesteld. Nu verweerder de omgevingsvergunning gedeeltelijk heeft herroepen, maar daarvoor geen nieuw besluit in de plaats heeft gesteld, voldoet het besluit volgens verzoekers niet aan de wettelijke eisen als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. Verweerder creëert daarmee rechtsonzekerheid, omdat voor verzoekers thans onduidelijk is wat hen nog wordt toegestaan ten gevolge van het deels in stand laten van de vergunning. 4.2 De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de besluitvorming precies behelst. De voorzieningenrechter acht van belang dat voor het project één aanvraag is gedaan en dat verweerder één besluit heeft genomen voor het gehele project. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 6 maart 2013 ECLI:NL:RVS:2013:BZ3375) is splitsing van een bouwplan dat uit verschillende onderdelen bestaat in beginsel niet mogelijk. Het bouwplan dient als één geheel te worden beschouwd. Daarbij dient de aanvraag als uitgangspunt. Hieruit volgt dat wanneer sprake is van een weigeringsgrond, de gehele vergunning die is aangevraagd dient te worden geweigerd (het limitatief-imperatief stelsel). Een bouwplan kan alleen worden gesplitst indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Verweerder heeft de verleende vergunning evenwel in stand gelaten voor wat betreft de inpandige verbouwing en de voorzijde van de woningen. De herroeping ziet uitsluitend op de achtergevel, terwijl de aanvraag zag op het geheel. Een dergelijke splitsing strookt niet met de wet.

7.1 Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep gegrond is. Verweerder zal opnieuw moeten beslissen op de voorliggende aanvraag, met inachtneming van de bezwaren en hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Omdat de voorzieningenrechter heden op het beroep heeft beslist, bestaat geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening. 7.2 Nu het bestreden besluit niet in stand kan blijven, herleeft de bouwvergunning. Per uitspraak van heden worden de lasten onder dwangsom geschorst. Dit betekent dat verzoekers in beginsel verder mogen bouwen. De voorzieningenrechter wijst er evenwel met nadruk op dat de uitkomst van de hernieuwde heroverweging in bezwaar vooralsnog ongewis is en dat het vaste rechtspraak is dat het risico van (verder) bouwen op basis van een nog niet onherroepelijk geworden omgevingsvergunning, steeds bij verzoekers ligt. 7.3 Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden. Ook wordt verweerder veroordeeld in de proceskosten, welke worden begroot op een forfaitair bedrag van € 1.488,- (één punt voor het verzoekschrift, één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, € 496,- per punt, wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter, in de zaak met nummer AMS 16/3891: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om binnen zes weken opnieuw op de bezwaren te beslissen; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan verzoekers te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.488,-, te betalen aan verzoekers; in de zaak met nummer AMS 16/3890: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Kouwenhoven, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de bestuursrechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 16/3890 (voorlopige voorziening) AMS 16/3891 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 juli 2016 in de zaken tussen [de vrouw] , te Amstelveen, verzoekster en [bedrijf] ., te Amsterdam, verzoeker (hierna samen te noemen: verzoekers) (gemachtigde: mr. H.J.M. van Schie), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amstelveen, verweerder (gemachtigde: mr. J.C. Blonk). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] ., te Amstelveen.

Bij besluit van 16 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekers een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden, bouwen van een aanbouw en een interne verbouwing van de woningen aan de [adres] en de [adres] te Amstelveen. De derde-partij heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (geregistreerd onder zaaknummer: AMS 16/3891). Verzoekers hebben tevens de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. [bedrijf] . is aldaar vertegenwoordigd door [betrokkene] . Tevens was aanwezig [betrokkene] , partner van [de vrouw] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de derde-partij is verschenen [belanghebbende] .

1.1 De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de beroepsprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 1.2 Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Partijen zijn op deze bevoegdheid gewezen. De voorzieningenrechter ziet in deze zaak aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. 2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. 2.1 Verzoekers hebben op 1 juli 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het uitbreiden, bouwen van een aanbouw en een interne verbouwing van twee woningen aan de [adres] en de [adres] te Amstelveen. 2.2 Bij het primaire besluit is de gevraagde vergunning verleend, waarbij verweerder, onder meer, heeft geconcludeerd dat het plan in strijd is met bestemmingsplan “Amstelveen Noord West”, omdat er niet meer wordt voldaan aan de verplichting van twee schuine dakvlakken met een hellingshoek van 60 graden, dat ter plaatse van de [adres] buiten het bouwvlak wordt gebouwd en dat een extra woning ontstaat doordat er een winkelruimte wordt opgeheven. Verweerder heeft besloten om in afwijking van de planvoorschriften de vergunning te verlenen omdat dit kan ‘middels de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen’. Verweerder heeft verder geconcludeerd dat de commissie Ruimtelijke Kwaliteit (hierna: de welstandscommissie) op 20 oktober 2015 een positief welstandsadvies heeft gegeven. 2.3 De derde-partij heeft op 19 april 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en heeft, voor zover hier van belang, aangevoerd dat de uiterlijke verschijningsvorm van het bouwplan niet past in de karakteristieke jaren ’30-stijl van de wijk en verzocht deze stijl te behouden en te beschermen tegen eigentijdse bouw. 2.4 Tijdens de hoorzitting in bezwaar op 19 mei 2016 heeft de Commissie voor de bezwaarschriften (hierna: Commissie) vastgesteld dat het bezwaar louter betrekking heeft op het rechthoekige deel van drie bouwlagen met plat dak dat in het bouwplan de achterzijde van de [adres] en achterzijde / zijgevel van de [adres] zal gaan vormen (hierna ook: de achtergevel). 2.5 Verweerder heeft bij het bestreden besluit het advies van de Commissie integraal overgenomen en het bezwaar van de derde-partij gegrond verklaard. Het primaire besluit is herroepen voor wat betreft de vergunningverlening voor de achtergevel over drie bouwlagen en voor het overige in stand gelaten. De Commissie, en dus verweerder, heeft overwogen dat de achtergevel in strijd is met de vigerende bepalingen van het bestemmingsplan nu de maximale goothoogte met 2,20 m wordt overschreden door het geplande platte dak. Ook zou een dakopbouw met schuine daken, zoals is vermeld in het primaire besluit, niet vergunbaar zijn, nu het bestemmingsplan op deze locatie dakopbouwen in het geheel niet toestaat. De Commissie concludeert verder dat artikel 4 van Bijlage II van de algemene maatregel van bestuur, zijnde het Besluit omgevingsrecht (Bor), de strijdigheid met het bestemmingsplan niet kan opheffen. De in het primaire besluit gehanteerde overwegingen om van het bestemmingsplan af te wijken zijn dan ook niet juist. De Commissie heeft verder aangegeven dat nu sprake is van strijd met het bestemmingsplan het welstandsadvies ten onrechte te beperkt is geweest omdat er daarbij van is uitgegaan dat het bestemmingsplan ruimte bood voor deze bouwplannen. De Commissie heeft vervolgens in het advies een nieuwe welstandstoets opgenomen. Daarin is - samengevat - geconcludeerd dat de achtergevel in strijd is met de uitgangspunten van de welstandsnota. Verweerder heeft dit advies van de Commissie zonder nadere overwegingen overgenomen. 2.6 Bij besluiten van 8 juni 2016 heeft verweerder verzoekers ieder voor zich een last onder dwangsom opgelegd (bouwstop) waarbij hen is gelast, kort gezegd, de werkzaamheden ten aanzien van de bebouwing aan de achterzijde over drie bouwlagen op de percelen [adres] en de [adres] te Amstelveen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- ineens. 2.7 Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit van 6 juni 2016 beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 2.8 Verzoekers hebben tevens bezwaar gemaakt tegen de lasten onder dwangsom van 8 juni 2016 en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Deze verzoeken zullen in een aparte uitspraak worden behandeld. 3. Verzoekers hebben in hun beroepschrift in de eerste plaats aangevoerd dat het bestreden besluit van 6 juni 2016 niet door een daartoe bevoegd persoon is ondertekend. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers deze beroepsgrond ter zitting hebben ingetrokken. Strijd met artikel 7:11 Awb / splitsing vergunning 4.1 Verzoekers hebben verder aangevoerd dat uit het karakter van de bezwaarschriften-procedure volgt dat wanneer een bestuursorgaan na heroverweging van oordeel is dat het betreffende besluit niet in stand kan blijven, niet kan worden volstaan met gegrondverklaring van het bezwaar, maar dat voor het onjuist bevonden besluit een nieuw besluit in de plaats moet worden gesteld. Nu verweerder de omgevingsvergunning gedeeltelijk heeft herroepen, maar daarvoor geen nieuw besluit in de plaats heeft gesteld, voldoet het besluit volgens verzoekers niet aan de wettelijke eisen als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. Verweerder creëert daarmee rechtsonzekerheid, omdat voor verzoekers thans onduidelijk is wat hen nog wordt toegestaan ten gevolge van het deels in stand laten van de vergunning. 4.2 De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de besluitvorming precies behelst. De voorzieningenrechter acht van belang dat voor het project één aanvraag is gedaan en dat verweerder één besluit heeft genomen voor het gehele project. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 6 maart 2013 ECLI:NL:RVS:2013:BZ3375) is splitsing van een bouwplan dat uit verschillende onderdelen bestaat in beginsel niet mogelijk. Het bouwplan dient als één geheel te worden beschouwd. Daarbij dient de aanvraag als uitgangspunt. Hieruit volgt dat wanneer sprake is van een weigeringsgrond, de gehele vergunning die is aangevraagd dient te worden geweigerd (het limitatief-imperatief stelsel). Een bouwplan kan alleen worden gesplitst indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Verweerder heeft de verleende vergunning evenwel in stand gelaten voor wat betreft de inpandige verbouwing en de voorzijde van de woningen. De herroeping ziet uitsluitend op de achtergevel, terwijl de aanvraag zag op het geheel. Een dergelijke splitsing strookt niet met de wet.

7.1 Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep gegrond is. Verweerder zal opnieuw moeten beslissen op de voorliggende aanvraag, met inachtneming van de bezwaren en hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Omdat de voorzieningenrechter heden op het beroep heeft beslist, bestaat geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening. 7.2 Nu het bestreden besluit niet in stand kan blijven, herleeft de bouwvergunning. Per uitspraak van heden worden de lasten onder dwangsom geschorst. Dit betekent dat verzoekers in beginsel verder mogen bouwen. De voorzieningenrechter wijst er evenwel met nadruk op dat de uitkomst van de hernieuwde heroverweging in bezwaar vooralsnog ongewis is en dat het vaste rechtspraak is dat het risico van (verder) bouwen op basis van een nog niet onherroepelijk geworden omgevingsvergunning, steeds bij verzoekers ligt. 7.3 Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden. Ook wordt verweerder veroordeeld in de proceskosten, welke worden begroot op een forfaitair bedrag van € 1.488,- (één punt voor het verzoekschrift, één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, € 496,- per punt, wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter, in de zaak met nummer AMS 16/3891: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om binnen zes weken opnieuw op de bezwaren te beslissen; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan verzoekers te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.488,-, te betalen aan verzoekers; in de zaak met nummer AMS 16/3890: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Kouwenhoven, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de bestuursrechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 16/3890 (voorlopige voorziening) AMS 16/3891 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 juli 2016 in de zaken tussen [de vrouw] , te Amstelveen, verzoekster en [bedrijf] ., te Amsterdam, verzoeker (hierna samen te noemen: verzoekers) (gemachtigde: mr. H.J.M. van Schie), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amstelveen, verweerder (gemachtigde: mr. J.C. Blonk). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] ., te Amstelveen.

Bij besluit van 16 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekers een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden, bouwen van een aanbouw en een interne verbouwing van de woningen aan de [adres] en de [adres] te Amstelveen. De derde-partij heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (geregistreerd onder zaaknummer: AMS 16/3891). Verzoekers hebben tevens de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. [bedrijf] . is aldaar vertegenwoordigd door [betrokkene] . Tevens was aanwezig [betrokkene] , partner van [de vrouw] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de derde-partij is verschenen [belanghebbende] .

1.1 De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de beroepsprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 1.2 Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Partijen zijn op deze bevoegdheid gewezen. De voorzieningenrechter ziet in deze zaak aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. 2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. 2.1 Verzoekers hebben op 1 juli 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het uitbreiden, bouwen van een aanbouw en een interne verbouwing van twee woningen aan de [adres] en de [adres] te Amstelveen. 2.2 Bij het primaire besluit is de gevraagde vergunning verleend, waarbij verweerder, onder meer, heeft geconcludeerd dat het plan in strijd is met bestemmingsplan “Amstelveen Noord West”, omdat er niet meer wordt voldaan aan de verplichting van twee schuine dakvlakken met een hellingshoek van 60 graden, dat ter plaatse van de [adres] buiten het bouwvlak wordt gebouwd en dat een extra woning ontstaat doordat er een winkelruimte wordt opgeheven. Verweerder heeft besloten om in afwijking van de planvoorschriften de vergunning te verlenen omdat dit kan ‘middels de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen’. Verweerder heeft verder geconcludeerd dat de commissie Ruimtelijke Kwaliteit (hierna: de welstandscommissie) op 20 oktober 2015 een positief welstandsadvies heeft gegeven. 2.3 De derde-partij heeft op 19 april 2016 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en heeft, voor zover hier van belang, aangevoerd dat de uiterlijke verschijningsvorm van het bouwplan niet past in de karakteristieke jaren ’30-stijl van de wijk en verzocht deze stijl te behouden en te beschermen tegen eigentijdse bouw. 2.4 Tijdens de hoorzitting in bezwaar op 19 mei 2016 heeft de Commissie voor de bezwaarschriften (hierna: Commissie) vastgesteld dat het bezwaar louter betrekking heeft op het rechthoekige deel van drie bouwlagen met plat dak dat in het bouwplan de achterzijde van de [adres] en achterzijde / zijgevel van de [adres] zal gaan vormen (hierna ook: de achtergevel). 2.5 Verweerder heeft bij het bestreden besluit het advies van de Commissie integraal overgenomen en het bezwaar van de derde-partij gegrond verklaard. Het primaire besluit is herroepen voor wat betreft de vergunningverlening voor de achtergevel over drie bouwlagen en voor het overige in stand gelaten. De Commissie, en dus verweerder, heeft overwogen dat de achtergevel in strijd is met de vigerende bepalingen van het bestemmingsplan nu de maximale goothoogte met 2,20 m wordt overschreden door het geplande platte dak. Ook zou een dakopbouw met schuine daken, zoals is vermeld in het primaire besluit, niet vergunbaar zijn, nu het bestemmingsplan op deze locatie dakopbouwen in het geheel niet toestaat. De Commissie concludeert verder dat artikel 4 van Bijlage II van de algemene maatregel van bestuur, zijnde het Besluit omgevingsrecht (Bor), de strijdigheid met het bestemmingsplan niet kan opheffen. De in het primaire besluit gehanteerde overwegingen om van het bestemmingsplan af te wijken zijn dan ook niet juist. De Commissie heeft verder aangegeven dat nu sprake is van strijd met het bestemmingsplan het welstandsadvies ten onrechte te beperkt is geweest omdat er daarbij van is uitgegaan dat het bestemmingsplan ruimte bood voor deze bouwplannen. De Commissie heeft vervolgens in het advies een nieuwe welstandstoets opgenomen. Daarin is - samengevat - geconcludeerd dat de achtergevel in strijd is met de uitgangspunten van de welstandsnota. Verweerder heeft dit advies van de Commissie zonder nadere overwegingen overgenomen. 2.6 Bij besluiten van 8 juni 2016 heeft verweerder verzoekers ieder voor zich een last onder dwangsom opgelegd (bouwstop) waarbij hen is gelast, kort gezegd, de werkzaamheden ten aanzien van de bebouwing aan de achterzijde over drie bouwlagen op de percelen [adres] en de [adres] te Amstelveen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- ineens. 2.7 Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit van 6 juni 2016 beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 2.8 Verzoekers hebben tevens bezwaar gemaakt tegen de lasten onder dwangsom van 8 juni 2016 en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Deze verzoeken zullen in een aparte uitspraak worden behandeld. 3. Verzoekers hebben in hun beroepschrift in de eerste plaats aangevoerd dat het bestreden besluit van 6 juni 2016 niet door een daartoe bevoegd persoon is ondertekend. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers deze beroepsgrond ter zitting hebben ingetrokken. Strijd met artikel 7:11 Awb / splitsing vergunning 4.1 Verzoekers hebben verder aangevoerd dat uit het karakter van de bezwaarschriften-procedure volgt dat wanneer een bestuursorgaan na heroverweging van oordeel is dat het betreffende besluit niet in stand kan blijven, niet kan worden volstaan met gegrondverklaring van het bezwaar, maar dat voor het onjuist bevonden besluit een nieuw besluit in de plaats moet worden gesteld. Nu verweerder de omgevingsvergunning gedeeltelijk heeft herroepen, maar daarvoor geen nieuw besluit in de plaats heeft gesteld, voldoet het besluit volgens verzoekers niet aan de wettelijke eisen als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. Verweerder creëert daarmee rechtsonzekerheid, omdat voor verzoekers thans onduidelijk is wat hen nog wordt toegestaan ten gevolge van het deels in stand laten van de vergunning. 4.2 De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de besluitvorming precies behelst. De voorzieningenrechter acht van belang dat voor het project één aanvraag is gedaan en dat verweerder één besluit heeft genomen voor het gehele project. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 6 maart 2013 ECLI:NL:RVS:2013:BZ3375) is splitsing van een bouwplan dat uit verschillende onderdelen bestaat in beginsel niet mogelijk. Het bouwplan dient als één geheel te worden beschouwd. Daarbij dient de aanvraag als uitgangspunt. Hieruit volgt dat wanneer sprake is van een weigeringsgrond, de gehele vergunning die is aangevraagd dient te worden geweigerd (het limitatief-imperatief stelsel). Een bouwplan kan alleen worden gesplitst indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Verweerder heeft de verleende vergunning evenwel in stand gelaten voor wat betreft de inpandige verbouwing en de voorzijde van de woningen. De herroeping ziet uitsluitend op de achtergevel, terwijl de aanvraag zag op het geheel. Een dergelijke splitsing strookt niet met de wet.

7.1 Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep gegrond is. Verweerder zal opnieuw moeten beslissen op de voorliggende aanvraag, met inachtneming van de bezwaren en hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Omdat de voorzieningenrechter heden op het beroep heeft beslist, bestaat geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening. 7.2 Nu het bestreden besluit niet in stand kan blijven, herleeft de bouwvergunning. Per uitspraak van heden worden de lasten onder dwangsom geschorst. Dit betekent dat verzoekers in beginsel verder mogen bouwen. De voorzieningenrechter wijst er evenwel met nadruk op dat de uitkomst van de hernieuwde heroverweging in bezwaar vooralsnog ongewis is en dat het vaste rechtspraak is dat het risico van (verder) bouwen op basis van een nog niet onherroepelijk geworden omgevingsvergunning, steeds bij verzoekers ligt. 7.3 Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden. Ook wordt verweerder veroordeeld in de proceskosten, welke worden begroot op een forfaitair bedrag van € 1.488,- (één punt voor het verzoekschrift, één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, € 496,- per punt, wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter, in de zaak met nummer AMS 16/3891: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om binnen zes weken opnieuw op de bezwaren te beslissen; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan verzoekers te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.488,-, te betalen aan verzoekers; in de zaak met nummer AMS 16/3890: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Kouwenhoven, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de bestuursrechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.

4.3 Verweerder heeft verder, overeenkomstig het advies, geoordeeld dat de motivering in het primaire besluit om te komen tot afwijking van het bestemmingsplan onjuist was, maar nagelaten daar een nieuwe conclusie ten aanzien van het bouwproject als geheel voor in de plaats te stellen. Dat strookt niet met artikel 7:11 van de Awb. In het bestreden besluit is weliswaar aangegeven dat het probleem vooral zit in de derde (lees bovenste) bouwlaag aan de achterzijde, maar de vergunning is herroepen voor de drie bouwlagen aan de achterzijde. Daarmee is er een onvolledige verbouwing vergund. 4.4 Zoals verzoekers ter zitting ook hebben benadrukt is voor hen daardoor niet duidelijk wat er met de onderste twee bouwlagen in de optiek van verweerder nog wel is toegestaan. Het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt dat er uit praktische overwegingen is gekozen voor het gedeeltelijk in stand laten van de vergunning en dat het nu aan verzoekers is om voor het herroepen gedeelte nieuwe plannen via een nieuwe aanvraag in te dienen, neemt de onrechtmatigheid van het bestreden besluit en de ontstane onzekerheid niet weg. De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat het indienen van een nieuwe aanvraag voor een deel van het verder vergunde bouwproject bij de huidige stand van zaken niet reëel is. Gelet op het vorenstaande zal het bestreden besluit in rechte geen stand kunnen houden wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb. 4.4 De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om, uit oogpunt van finale geschillenbeslechting, ook de overige beroepsgronden van verzoekers te beoordelen. Strijd met het bestemmingsplan 5.1 Verzoekers hebben aangevoerd dat de in het bouwplan beoogde hoogte van de drie bouwlagen aan de achtergevel van beide percelen niet in strijd is met het bestemmingsplan. De toegestane bouwhoogte wordt volgens verzoekers niet overschreden. Er is immers sprake van een plat dak, zonder goot. Verder trekt verweerder in het bestreden besluit ten onrechte in twijfel of de drie bouwlagen aan de achtergevel, vanwege de beoogde hoogte, wel als bijbehorend bouwwerk zijn aan te merken. De wetgever heeft geen maximale bouwhoogte gesteld voor bijbehorende bouwwerken binnen de bebouwde kom, aldus verzoekers. 5.2 De voorzieningenrechter stelt met verweerder vast dat de beoogde bouwhoogte van de drie bouwlagen aan de achtergevel de maximale goothoogte van 6 meter overschrijdt. Nu een plat dak wordt beoogd, kan niet van de maximale bouwhoogte worden uitgegaan, zoals verzoekers lijken te betogen, maar moet aansluiting worden gezocht bij de maximale goothoogte. De rechtbank verwijst in dat verband nog naar de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3853. Daarmee is sprake van strijd met het bestemmingsplan. 5.3 Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat de strijd met het bestemmingsplan niet binnenplans kan worden opgeheven, omdat een plat dak niet is toegestaan, gelet op de voorgeschreven hellingshoeken. Verweerder moet vervolgens bezien of een vergunning in afwijking van het bestemmingsplan vergunbaar is. Verweerder meent dat de regelgeving terzake van ‘bijbehorende bouwwerken’ niet kan zien op bouwwerken bestaande uit drie bouwlagen. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit betoog. De Afdeling heeft eerder geoordeeld dat een uitbreiding van een hoofdgebouw, die in planologische zin niet ondergeschikt is, met gebruikmaking van artikel 4 van bijlage II van het Bor kan worden vergund, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:BU1640. Verweerders aanname dat de omvang doorslaggevend is voor de kwalificatie “bijbehorend bouwwerk”, vindt dan ook geen steun in de wet- en regelgeving. 5.4 Dat de beoogde bouwhoogte de maximale goothoogte overschrijdt, maakt dan ook nog niet dat geen sprake kan zijn van een bijbehorend bouwwerk, bedoeld in bijlage II van het Bor. Door een verkeerde uitleg van ‘bijbehorend bouwwerk’ te hanteren heeft verweerder zich hier onvoldoende rekenschap van gegeven. Weliswaar betreft een keuze van verweerder medewerking te verlenen aan het afwijken van de vigerende bestemming een discretionaire bevoegdheid die de rechter terughoudend toetst, maar in het onderhavige geval is verweerder op onjuiste gronden niet tot een dergelijke afweging gekomen, zoals ter zitting ook is gebleken. Verzoekers hebben dan ook terecht gesteld dat het bestreden besluit op dit onderdeel onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en niet draagkrachtig is gemotiveerd. Nu geen integrale heroverweging heeft plaatsgevonden kan het bestreden besluit ook om die reden in rechte geen standhouden. Strijd met redelijke eisen welstand 6.1 Verzoekers stellen in beroep dat de welstandscommissie enthousiast reageerde op het bouwplan. De welstandscommissie, vertegenwoordigd door de [betrokkene] , heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat het een mooi plan is. Hij heeft in eerste instantie een positief advies gegeven. Nadat de Commissie in het bestreden besluit heeft geconcludeerd dat het bouwplan bij nader inzien planologisch toch niet voldeed, heeft de Commissie geoordeeld dat het bouwplan ook de welstandstoets niet kon doorstaan. Verzoekers stellen dat de Commissie het dossier opnieuw aan de welstandscommissie had moeten voorleggen en niet haar eigen invulling aan de welstandstoets had mogen geven, zonder ook verzoekers daarbij te betrekken. 6.2 Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat het in eerste instantie gegeven positieve welstandsadvies was ingegeven door de foute aanname dat het bestemmingsplan voldoende ruimte bood voor het bouwplan, zodat de welstandstoets die mogelijkheden niet zou mogen beperken. In het bestreden besluit heeft de Commissie geconcludeerd dat het welstandsadvies niet op juiste gronden tot stand is gekomen nu het plan om planologische redenen niet vergunbaar zou zijn. Dat bood ruimte voor een omvangrijker welstandstoets. Vervolgens heeft de Commissie zelf aangegeven dat het bouwplan qua vorm, maatvoering en materiaalgebruik sterk afwijkt van de ambachtelijke eengezinswoningen in de straat en dat het bouwplan niet voldoet aan de welstandsnota. De Commissie heeft daarbij aangegeven dat de vergelijking met het perceel aan de [adres] niet opgaat, omdat de daarvoor verleende vergunning als ambtelijke misslag moet worden aangemerkt. Verweerder heeft ter zitting nog gesteld dat deze conclusies van de Commissie naderhand per e-mail aan de [betrokkene] zijn voorgelegd en dat deze de invulling van de welstandstoets door de Commissie heeft bevestigd. Verweerder heeft desgevraagd bevestigd dat deze nieuwe ontwikkelingen, die plaatsvonden na de hoorzitting, niet met verzoekers zijn besproken en dat verzoekers daar voorafgaand aan het bestreden besluit inderdaad geen reactie op hebben kunnen geven. 6.3 De voorzieningenrechter stelt met verzoekers vast dat het welstandsoordeel in het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende advies niet door de welstandscommissie is opgesteld maar door de Commissie zelf die dit, blijkbaar, vervolgens voor akkoord heeft voorgelegd aan de [betrokkene] . Ook staat voldoende vast dat verzoekers geen gelegenheid is geboden op deze welstandelijke visie van de Commissie te reageren. Uit artikel 7:9 van de Awb volgt dat indien na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan de belanghebbenden wordt meegedeeld en dat zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord. Daartoe was naar het oordeel van de voorzieningenechter zeker aanleiding, gelet op het belang van de welstandstoets voor de algehele beoordeling van het bouwplan.

4.3 Verweerder heeft verder, overeenkomstig het advies, geoordeeld dat de motivering in het primaire besluit om te komen tot afwijking van het bestemmingsplan onjuist was, maar nagelaten daar een nieuwe conclusie ten aanzien van het bouwproject als geheel voor in de plaats te stellen. Dat strookt niet met artikel 7:11 van de Awb. In het bestreden besluit is weliswaar aangegeven dat het probleem vooral zit in de derde (lees bovenste) bouwlaag aan de achterzijde, maar de vergunning is herroepen voor de drie bouwlagen aan de achterzijde. Daarmee is er een onvolledige verbouwing vergund. 4.4 Zoals verzoekers ter zitting ook hebben benadrukt is voor hen daardoor niet duidelijk wat er met de onderste twee bouwlagen in de optiek van verweerder nog wel is toegestaan. Het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt dat er uit praktische overwegingen is gekozen voor het gedeeltelijk in stand laten van de vergunning en dat het nu aan verzoekers is om voor het herroepen gedeelte nieuwe plannen via een nieuwe aanvraag in te dienen, neemt de onrechtmatigheid van het bestreden besluit en de ontstane onzekerheid niet weg. De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat het indienen van een nieuwe aanvraag voor een deel van het verder vergunde bouwproject bij de huidige stand van zaken niet reëel is. Gelet op het vorenstaande zal het bestreden besluit in rechte geen stand kunnen houden wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb. 4.4 De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om, uit oogpunt van finale geschillenbeslechting, ook de overige beroepsgronden van verzoekers te beoordelen. Strijd met het bestemmingsplan 5.1 Verzoekers hebben aangevoerd dat de in het bouwplan beoogde hoogte van de drie bouwlagen aan de achtergevel van beide percelen niet in strijd is met het bestemmingsplan. De toegestane bouwhoogte wordt volgens verzoekers niet overschreden. Er is immers sprake van een plat dak, zonder goot. Verder trekt verweerder in het bestreden besluit ten onrechte in twijfel of de drie bouwlagen aan de achtergevel, vanwege de beoogde hoogte, wel als bijbehorend bouwwerk zijn aan te merken. De wetgever heeft geen maximale bouwhoogte gesteld voor bijbehorende bouwwerken binnen de bebouwde kom, aldus verzoekers. 5.2 De voorzieningenrechter stelt met verweerder vast dat de beoogde bouwhoogte van de drie bouwlagen aan de achtergevel de maximale goothoogte van 6 meter overschrijdt. Nu een plat dak wordt beoogd, kan niet van de maximale bouwhoogte worden uitgegaan, zoals verzoekers lijken te betogen, maar moet aansluiting worden gezocht bij de maximale goothoogte. De rechtbank verwijst in dat verband nog naar de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3853. Daarmee is sprake van strijd met het bestemmingsplan. 5.3 Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat de strijd met het bestemmingsplan niet binnenplans kan worden opgeheven, omdat een plat dak niet is toegestaan, gelet op de voorgeschreven hellingshoeken. Verweerder moet vervolgens bezien of een vergunning in afwijking van het bestemmingsplan vergunbaar is. Verweerder meent dat de regelgeving terzake van ‘bijbehorende bouwwerken’ niet kan zien op bouwwerken bestaande uit drie bouwlagen. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit betoog. De Afdeling heeft eerder geoordeeld dat een uitbreiding van een hoofdgebouw, die in planologische zin niet ondergeschikt is, met gebruikmaking van artikel 4 van bijlage II van het Bor kan worden vergund, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:BU1640. Verweerders aanname dat de omvang doorslaggevend is voor de kwalificatie “bijbehorend bouwwerk”, vindt dan ook geen steun in de wet- en regelgeving. 5.4 Dat de beoogde bouwhoogte de maximale goothoogte overschrijdt, maakt dan ook nog niet dat geen sprake kan zijn van een bijbehorend bouwwerk, bedoeld in bijlage II van het Bor. Door een verkeerde uitleg van ‘bijbehorend bouwwerk’ te hanteren heeft verweerder zich hier onvoldoende rekenschap van gegeven. Weliswaar betreft een keuze van verweerder medewerking te verlenen aan het afwijken van de vigerende bestemming een discretionaire bevoegdheid die de rechter terughoudend toetst, maar in het onderhavige geval is verweerder op onjuiste gronden niet tot een dergelijke afweging gekomen, zoals ter zitting ook is gebleken. Verzoekers hebben dan ook terecht gesteld dat het bestreden besluit op dit onderdeel onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en niet draagkrachtig is gemotiveerd. Nu geen integrale heroverweging heeft plaatsgevonden kan het bestreden besluit ook om die reden in rechte geen standhouden. Strijd met redelijke eisen welstand 6.1 Verzoekers stellen in beroep dat de welstandscommissie enthousiast reageerde op het bouwplan. De welstandscommissie, vertegenwoordigd door de [betrokkene] , heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat het een mooi plan is. Hij heeft in eerste instantie een positief advies gegeven. Nadat de Commissie in het bestreden besluit heeft geconcludeerd dat het bouwplan bij nader inzien planologisch toch niet voldeed, heeft de Commissie geoordeeld dat het bouwplan ook de welstandstoets niet kon doorstaan. Verzoekers stellen dat de Commissie het dossier opnieuw aan de welstandscommissie had moeten voorleggen en niet haar eigen invulling aan de welstandstoets had mogen geven, zonder ook verzoekers daarbij te betrekken. 6.2 Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat het in eerste instantie gegeven positieve welstandsadvies was ingegeven door de foute aanname dat het bestemmingsplan voldoende ruimte bood voor het bouwplan, zodat de welstandstoets die mogelijkheden niet zou mogen beperken. In het bestreden besluit heeft de Commissie geconcludeerd dat het welstandsadvies niet op juiste gronden tot stand is gekomen nu het plan om planologische redenen niet vergunbaar zou zijn. Dat bood ruimte voor een omvangrijker welstandstoets. Vervolgens heeft de Commissie zelf aangegeven dat het bouwplan qua vorm, maatvoering en materiaalgebruik sterk afwijkt van de ambachtelijke eengezinswoningen in de straat en dat het bouwplan niet voldoet aan de welstandsnota. De Commissie heeft daarbij aangegeven dat de vergelijking met het perceel aan de [adres] niet opgaat, omdat de daarvoor verleende vergunning als ambtelijke misslag moet worden aangemerkt. Verweerder heeft ter zitting nog gesteld dat deze conclusies van de Commissie naderhand per e-mail aan de [betrokkene] zijn voorgelegd en dat deze de invulling van de welstandstoets door de Commissie heeft bevestigd. Verweerder heeft desgevraagd bevestigd dat deze nieuwe ontwikkelingen, die plaatsvonden na de hoorzitting, niet met verzoekers zijn besproken en dat verzoekers daar voorafgaand aan het bestreden besluit inderdaad geen reactie op hebben kunnen geven. 6.3 De voorzieningenrechter stelt met verzoekers vast dat het welstandsoordeel in het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende advies niet door de welstandscommissie is opgesteld maar door de Commissie zelf die dit, blijkbaar, vervolgens voor akkoord heeft voorgelegd aan de [betrokkene] . Ook staat voldoende vast dat verzoekers geen gelegenheid is geboden op deze welstandelijke visie van de Commissie te reageren. Uit artikel 7:9 van de Awb volgt dat indien na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan de belanghebbenden wordt meegedeeld en dat zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord. Daartoe was naar het oordeel van de voorzieningenechter zeker aanleiding, gelet op het belang van de welstandstoets voor de algehele beoordeling van het bouwplan.

4.3 Verweerder heeft verder, overeenkomstig het advies, geoordeeld dat de motivering in het primaire besluit om te komen tot afwijking van het bestemmingsplan onjuist was, maar nagelaten daar een nieuwe conclusie ten aanzien van het bouwproject als geheel voor in de plaats te stellen. Dat strookt niet met artikel 7:11 van de Awb. In het bestreden besluit is weliswaar aangegeven dat het probleem vooral zit in de derde (lees bovenste) bouwlaag aan de achterzijde, maar de vergunning is herroepen voor de drie bouwlagen aan de achterzijde. Daarmee is er een onvolledige verbouwing vergund. 4.4 Zoals verzoekers ter zitting ook hebben benadrukt is voor hen daardoor niet duidelijk wat er met de onderste twee bouwlagen in de optiek van verweerder nog wel is toegestaan. Het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt dat er uit praktische overwegingen is gekozen voor het gedeeltelijk in stand laten van de vergunning en dat het nu aan verzoekers is om voor het herroepen gedeelte nieuwe plannen via een nieuwe aanvraag in te dienen, neemt de onrechtmatigheid van het bestreden besluit en de ontstane onzekerheid niet weg. De voorzieningenrechter is met verzoekers van oordeel dat het indienen van een nieuwe aanvraag voor een deel van het verder vergunde bouwproject bij de huidige stand van zaken niet reëel is. Gelet op het vorenstaande zal het bestreden besluit in rechte geen stand kunnen houden wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb. 4.4 De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om, uit oogpunt van finale geschillenbeslechting, ook de overige beroepsgronden van verzoekers te beoordelen. Strijd met het bestemmingsplan 5.1 Verzoekers hebben aangevoerd dat de in het bouwplan beoogde hoogte van de drie bouwlagen aan de achtergevel van beide percelen niet in strijd is met het bestemmingsplan. De toegestane bouwhoogte wordt volgens verzoekers niet overschreden. Er is immers sprake van een plat dak, zonder goot. Verder trekt verweerder in het bestreden besluit ten onrechte in twijfel of de drie bouwlagen aan de achtergevel, vanwege de beoogde hoogte, wel als bijbehorend bouwwerk zijn aan te merken. De wetgever heeft geen maximale bouwhoogte gesteld voor bijbehorende bouwwerken binnen de bebouwde kom, aldus verzoekers. 5.2 De voorzieningenrechter stelt met verweerder vast dat de beoogde bouwhoogte van de drie bouwlagen aan de achtergevel de maximale goothoogte van 6 meter overschrijdt. Nu een plat dak wordt beoogd, kan niet van de maximale bouwhoogte worden uitgegaan, zoals verzoekers lijken te betogen, maar moet aansluiting worden gezocht bij de maximale goothoogte. De rechtbank verwijst in dat verband nog naar de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3853. Daarmee is sprake van strijd met het bestemmingsplan. 5.3 Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat de strijd met het bestemmingsplan niet binnenplans kan worden opgeheven, omdat een plat dak niet is toegestaan, gelet op de voorgeschreven hellingshoeken. Verweerder moet vervolgens bezien of een vergunning in afwijking van het bestemmingsplan vergunbaar is. Verweerder meent dat de regelgeving terzake van ‘bijbehorende bouwwerken’ niet kan zien op bouwwerken bestaande uit drie bouwlagen. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit betoog. De Afdeling heeft eerder geoordeeld dat een uitbreiding van een hoofdgebouw, die in planologische zin niet ondergeschikt is, met gebruikmaking van artikel 4 van bijlage II van het Bor kan worden vergund, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:BU1640. Verweerders aanname dat de omvang doorslaggevend is voor de kwalificatie “bijbehorend bouwwerk”, vindt dan ook geen steun in de wet- en regelgeving. 5.4 Dat de beoogde bouwhoogte de maximale goothoogte overschrijdt, maakt dan ook nog niet dat geen sprake kan zijn van een bijbehorend bouwwerk, bedoeld in bijlage II van het Bor. Door een verkeerde uitleg van ‘bijbehorend bouwwerk’ te hanteren heeft verweerder zich hier onvoldoende rekenschap van gegeven. Weliswaar betreft een keuze van verweerder medewerking te verlenen aan het afwijken van de vigerende bestemming een discretionaire bevoegdheid die de rechter terughoudend toetst, maar in het onderhavige geval is verweerder op onjuiste gronden niet tot een dergelijke afweging gekomen, zoals ter zitting ook is gebleken. Verzoekers hebben dan ook terecht gesteld dat het bestreden besluit op dit onderdeel onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en niet draagkrachtig is gemotiveerd. Nu geen integrale heroverweging heeft plaatsgevonden kan het bestreden besluit ook om die reden in rechte geen standhouden. Strijd met redelijke eisen welstand 6.1 Verzoekers stellen in beroep dat de welstandscommissie enthousiast reageerde op het bouwplan. De welstandscommissie, vertegenwoordigd door de [betrokkene] , heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat het een mooi plan is. Hij heeft in eerste instantie een positief advies gegeven. Nadat de Commissie in het bestreden besluit heeft geconcludeerd dat het bouwplan bij nader inzien planologisch toch niet voldeed, heeft de Commissie geoordeeld dat het bouwplan ook de welstandstoets niet kon doorstaan. Verzoekers stellen dat de Commissie het dossier opnieuw aan de welstandscommissie had moeten voorleggen en niet haar eigen invulling aan de welstandstoets had mogen geven, zonder ook verzoekers daarbij te betrekken. 6.2 Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat het in eerste instantie gegeven positieve welstandsadvies was ingegeven door de foute aanname dat het bestemmingsplan voldoende ruimte bood voor het bouwplan, zodat de welstandstoets die mogelijkheden niet zou mogen beperken. In het bestreden besluit heeft de Commissie geconcludeerd dat het welstandsadvies niet op juiste gronden tot stand is gekomen nu het plan om planologische redenen niet vergunbaar zou zijn. Dat bood ruimte voor een omvangrijker welstandstoets. Vervolgens heeft de Commissie zelf aangegeven dat het bouwplan qua vorm, maatvoering en materiaalgebruik sterk afwijkt van de ambachtelijke eengezinswoningen in de straat en dat het bouwplan niet voldoet aan de welstandsnota. De Commissie heeft daarbij aangegeven dat de vergelijking met het perceel aan de [adres] niet opgaat, omdat de daarvoor verleende vergunning als ambtelijke misslag moet worden aangemerkt. Verweerder heeft ter zitting nog gesteld dat deze conclusies van de Commissie naderhand per e-mail aan de [betrokkene] zijn voorgelegd en dat deze de invulling van de welstandstoets door de Commissie heeft bevestigd. Verweerder heeft desgevraagd bevestigd dat deze nieuwe ontwikkelingen, die plaatsvonden na de hoorzitting, niet met verzoekers zijn besproken en dat verzoekers daar voorafgaand aan het bestreden besluit inderdaad geen reactie op hebben kunnen geven. 6.3 De voorzieningenrechter stelt met verzoekers vast dat het welstandsoordeel in het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende advies niet door de welstandscommissie is opgesteld maar door de Commissie zelf die dit, blijkbaar, vervolgens voor akkoord heeft voorgelegd aan de [betrokkene] . Ook staat voldoende vast dat verzoekers geen gelegenheid is geboden op deze welstandelijke visie van de Commissie te reageren. Uit artikel 7:9 van de Awb volgt dat indien na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan de belanghebbenden wordt meegedeeld en dat zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord. Daartoe was naar het oordeel van de voorzieningenechter zeker aanleiding, gelet op het belang van de welstandstoets voor de algehele beoordeling van het bouwplan.