ECLI:NL:RBAMS:2016:2759

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/600689 / HA RK 16-8 Beschikking van 12 mei 2016 in de zaak van de stichting WOONSTICHTING VRYLEVE, gevestigd te Lobith, verzoekster, hierna ook: Vryleve, advocaat mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen te Arnhem, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN – BOERENLEENBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, verweerster, hierna ook: de Rabobank, advocaat mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift ontvangen op 7 januari 2016, met producties, de beschikking van 3 maart 2016, waarin een mondelinge behandeling is bevolen, het nader verzoekschrift houdende wijziging van verzoek en/of de gronden daarvan op grond van artikel 283 jo 130 Rv, met producties, het verweerschrift, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift, gehouden op 2 mei 2016, met de daarin genoemde stukken. 1.2. De beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn op de hoogte gesteld van de gewijzigde beschikkingsdatum.

2.1. Vryleve is een woningbouwstichting. Het Treasury Reglement van Vryleve bepaalt dat de treasuryfunctie van Vryleve er op gericht is: “de risico’s te beheersen en te sturen en het bedrijf zal in haar treasurybeleid geen onnodige risico’s nemen of openlaten”. 2.2. Na overleg en advisering in het najaar van 2007 heeft Vryleve op 23 april 2008 met Coöperatieve Rabobank De Liemers U.A. te Zevenaar (hierna: Rabobank De Liemers) een “Overeenkomst Financiële Derivaten” gesloten, kort gezegd: een renteswapovereenkomst (hierna: de renteswap). 2.3. De Rabobank is de rechtsopvolgster van Rabobank De Liemers. 2.4. Vryleve stelt – samengevat – dat de renteswap een speculatief karakter heeft door een forse “overhedge” en een mogelijk voor haar nadelige “break-clausule”, dat niet gebleken is dat oudere, bij de ABN AMRO afgesloten renteswapovereenkomsten zijn overgenomen, terwijl daarvoor wel een prijs is verdisconteerd in de renteswap en dat de Rabobank én als adviseur van Vryleve én als wederpartij van Vryleve is opgetreden. 3Het verzoek 3.1. Vryleve verzoekt, teneinde haar (proces)positie jegens de Rabobank vast te stellen (na wijziging): met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor: 3.1.1. te bevelen dat omtrent voormelde feiten een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met benoeming van een rechter-commissaris, voor wie dit getuigenverhoor zal plaatsvinden, en van het tijdstip waarop verzoekster uiterlijk een afschrift van het verzoekschrift en van de daarop te geven beschikking aan verweerster moeten doen toekomen, kosten rechtens. met betrekking tot het op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gebaseerde verzoek: 3.1.2. de Rabobank te bevelen om binnen drie werkdagen na de uit te spreken beschikking primair aan Vryleve te verstrekken: documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de advisering van de Renteswap en het bepalen van de hoofdsom en de duur van de Renteswap; de BBS Klantbeeldformulieren waarop een overzicht is vermeld van de obligo’s van Vryleve, vanaf de aanvang van de Renteswap tot heden uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke negatieve waarde de renteswaps van de ABN AMRO hadden en hoe deze negatieve waarde verdisconteerd is in de marge van de Renteswap; uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke marge(s) en/of provisies door de Rabobank met betrekking tot de Renteswap geboekt zijn, de rentevisie documenten, dan wel subsidiair de primair sub b. ten met e. genoemde stukken aan de rechtbank in depot te verstrekken, waarbij Vryleve na verstrekking in depot onbeperkt bevoegd is tot inzage aldaar, primair en subsidiair op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 (dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag), voor elke dag of elk dagdeel dat Rabobank geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten. 3.2. De Rabobank voert verweer tegen het horen van één van de door Vryleve bij naam genoemde te horen getuigen en voert verweer tegen toewijzing van het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek.

4.1. Het verzoek dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen, is op de wet gegrond en zal worden toegewezen. 4.2. Vryleve verzoekt om als getuige te mogen horen: 1. [getuige 1] ; 2. [getuige 2] ; 3. [getuige 3] ; 4. [getuige 4] ; 5. [getuige 5] ; 6. [getuige 6] . 4.3. De Rabobank voert geen verweer tegen de toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor. Wel voert zij verweer tegen het in dat kader horen van [getuige 6] , (hierna: [getuige 6] ) als getuige. [getuige 6] zal niet kunnen verklaren over de totstandkoming en nadere advisering met betrekking tot de renteswap, omdat hij daarbij niet betrokken was. Vryleve heeft daarom geen belang bij haar verzoek om [getuige 6] als getuige te horen, aldus de Rabobank. 4.4. De rechtbank overweegt als volgt. Vryleve stelt dat – bij een kleine bank zoals Rabobank De Liemers – de directe in het algemeen nauw betrokken is bij de gang van zaken rondom groot-zakelijke cliënten als Vryleve. Dan gaat het niet alleen om geïnformeerd zijn over de renteswap maar ook over het hebben van zeggenschap over het aangaan van deze renteswap en verantwoordelijkheid voor het op het punt van derivatenposities te voeren beleid. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat (ook) [getuige 6] over de feiten waar het verzoek betrekking op heeft zou kunnen verklaren. Ook ten aanzien van [getuige 6] zal het verzoek daarom worden toegewezen. het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek 4.5. Tegen de wijziging van de vordering is door de Rabobank geen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal op dit gewijzigde verzoek beslissen. Ten aanzien van verzoek, geldt dat artikel 843a Rv spreekt over een vordering: een verzoek of vordering op grond van artikel 843a Rv kan worden gedaan als zelfstandige vordering bij dagvaarding en in een lopend geding (ECLI:NL:HR:2006:AX7774). Naar het oordeel van de rechtbank kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet worden aangemerkt als een lopend geding: dit verzoek wordt immers juist ingediend om te bewerkstelligen dat getuigen worden gehoord voordat een geding aanhangig is of wordt gemaakt. De verwijzing van de Hoge Raad in de beschikking van 18 februari 2000, (ECLI:NL:HR:2000:AA4877) in r.o. 4.1.3 naar “eiser of verzoeker” ziet kennelijk op verzoekers in (andere) verzoekschriftprocedures die als “een lopend geding” kunnen worden aangemerkt en die in dat kader een verzoek op de voet van artikel 843a Rv hebben gedaan. 4.6. De verwijzing naar toekomstige wetgeving kan de Rabobank niet baten. Immers, de behandeling van het Wetsvoorstel tot aanpassing van de huidige regeling betreffende het recht op afschrift van bescheiden is begin 2014, in afwachting van een verdere uitwerking van de modernisering van het civiele bewijsrecht, op de lange baan geschoven (zie hiervoor brief van 21 februari 2014 van de Minister van Veiligheid en Justitie, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 079, nr. 6). Ten aanzien van het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in het kader van het programma Kwaliteit en Innovatie Rechtspraak (programma KEI) geldt eveneens dat de beoogde wetswijziging nog niet door de wetgever is vastgesteld en het, gelet op meerdere aanhoudingen van de behandeling van het wetsvoorstel, thans onduidelijk is wanneer het wetsvoorstel zal worden aangenomen. Nu het derhalve ongewis is wanneer de beoogde wetswijzigingen daadwerkelijk in werking zullen treden, ziet de rechtbank geen aanleiding daarop vooruit te lopen. Dit geldt te meer nu het hier een regel van formeel procesrecht betreft, waarbij extra terughoudendheid op zijn plaats is bij het vooruitlopen op toekomstige wetgeving. (zie Rechtbank Amsterdam, 24 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:10000) 4.7. Artikel 69 Rv bepaalt, voor zover hier relevant: “1. Indien een procedure met een verzoekschrift is ingeleid in plaats van met een dagvaarding of met een dagvaarding in plaats van met een verzoekschrift, beveelt de rechter, zo nodig, de aanlegger binnen een door de rechter te bepalen termijn op kosten van de aanlegger het stuk waarmee de procedure is ingeleid, te verbeteren of aan te vullen. De procedure is aanhangig vanaf de oorspronkelijke dag van indiening of dagvaarding. 2. De rechter beveelt voorts, zo nodig met verwijzing naar een andere kamer, dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure respectievelijk de verzoekschriftprocedure. 3. Beveelt de rechter dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, dan bepaalt hij tevens een dag waarop de zaak op de rol zal komen. Heeft nog geen oproeping van de verweerder plaatsgevonden, dan beveelt hij dat deze dag door de aanlegger bij exploot aan de verweerder wordt aangezegd. 4. De rechter stelt partijen, zo nodig, in de gelegenheid hun stellingen aan de dan toepasselijke procesregels aan te passen. […]” 4.8. De rechtbank zal op de voet van artikel 69 Rv bevelen dat de behandeling van het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek, in de staat waarin het zich bevindt, zal worden voortgezet als een dagvaardingsprocedure. Het verzoekschrift zal daarbij worden aangemerkt als de dagvaarding, met dien verstande dat Vryleve zal worden bevolen om het verzoekschrift zodanig aan te vullen dat het voldoet aan de eisen van artikel 111 Rv. Het door de Rabobank reeds ingediende verweerschrift zal als de conclusie van antwoord van de Rabobank worden aangemerkt. Op de eerste rolzitting zullen partijen in de gelegenheid zijn om hun stellingen aan de dan toepasselijke procesregels aan te passen. 4.9. Tijdens de mondelinge behandeling op 2 mei 2016 is met partijen al besproken dat het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek mogelijk zal moeten worden voortgezet als een dagvaardingsprocedure. Partijen hebben tijdens die zitting mede uit doelmatigheidsoverwegingen al over en weer gereageerd op elkaars standpunten ten aanzien van het op artikel 843a Rv gebaseerde verzoek, welke reactie in het proces-verbaal is weergegeven. Uit het oogpunt van hoor en wederhoor hoeft dan in beginsel ook geen comparitie van partijen meer plaats te vinden en kan, na plaatsing van de zaak op de rol en na aanvulling van de processtukken door partijen overeenkomstig artikel 69 lid 3 en 4 Rv, vonnis worden gewezen.

De rechtbank ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor 5.1. beveelt een voorlopig getuigenverhoor, 5.2. benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris, 5.3. bepaalt dat de zaak wordt aangehouden tot 26 mei 2016 om partijen in de gelegenheid te stellen om hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de maanden september tot en met december 2016 schriftelijk door te geven aan de griffie van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald, 5.4. bepaalt dat op het voor het verhoor te bepalen dagdeel drie getuigen mogen worden opgeroepen en dat een voortzetting van het voorlopige getuigenverhoor nader zal worden bepaald door de rechter-commissaris, Ten aanzien van het verzoek ex artikel 843a Rv 5.5. beveelt dat Vryleve, voor zover nodig, op haar kosten overgaat tot verbetering of aanvulling van haar inleidend processtuk aan de voor de dagvaardingsprocedure toepasselijke procesregels, 5.6. verwijst de procedure tot het verstrekken van afschrift van bescheiden op de voet van artikel 843a Rv hiertoe naar de rolzitting van deze rechtbank, afdeling privaatrecht, team handel, van 25 mei 2016, 5.7. beveelt dat de procedure tot het verstrekken van afschrift van bescheiden op de voet van artikel 843a Rv in de stand waarin zij zich bevindt zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure (en met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.8 en 4.9 is overwogen), 5.8. bepaalt dat Vryleve en de Rabobank, indien gewenst, gelegenheid zullen krijgen tot aanvulling van de processtukken overeenkomstig artikel 69 lid 4 Rv, 5.9. bepaalt dat daarna (in beginsel) vonnis zal worden gewezen (zie hetgeen hiervoor onder 4.8 en 4.9 is overwogen). Deze beschikking is gegeven door mr. G.H. Marcus, rechter, bijgestaan door mr. E.J. van Veelen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2016. type: EJvV coll: