ECLI:NL:RBAMS:2016:2694

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/2833 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 maart 2016 in de zaak tussen [Bedrijf] , gevestigd te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. R. Brouwer), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. G. Jansen en drs. M. Isaac). Bij besluit van 23 juni 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 2.000,-. Bij besluit van 27 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2016. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1960,- Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, rechter, in aanwezigheid van mr. M. Kruit, griffier. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1.1. Eiseres exploiteert het kinderdagverblijf [Bedrijf] ’ op het adres [adres] in Amsterdam (het kinderdagverblijf). 1.2. Op 3 december 2013 heeft de GGD in zijn hoedanigheid als toezichthouder een jaarlijkse inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. Daarbij is geconstateerd dat aan enkele voorschriften uit de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp) niet wordt voldaan. Naar aanleiding van deze inspectie heeft de GGD op 4 februari 2014 het inspectierapport vastgesteld. Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerder op 7 mei 2014 het voornemen van een bestuurlijke boete op van € 1.500,- verzonden aan eiseres. Eiseres heeft daarop op 6 mei 2014 een zienswijze ingediend. 1.3. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd voor twee overtredingen van de (Wkkp) met een totaal bedrag van € 2.000,-. De boete betreft de volgende overtredingen: a. het kinderdagverblijf heeft in strijd met artikel 1.51 en 1.50, tweede lid, van de Wkkp en artikel 2, eerste lid, onder b, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (het Besluit) in het plan van aanpak voor de veiligheid onvoldoende samenhang aangegeven tussen de beschrijving van de risico’s en de maatregelen; b. het kinderdagverblijf heeft in strijd met artikel 1.51 en 1.50, tweede lid, van de Wkkp en artikel 2, eerste lid, onder b, van het Besluit in het plan van aanpak voor de gezondheid onvoldoende samenhang aangegeven tussen de beschrijving van de risico’s en de maatregelen; Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 1.4. De Adviescommissie Bezwaarschriften heeft in het advies van 21 oktober 2014 overwogen dat verweerder ten onrechte het primaire besluit genomen heeft. De commissie komt tot de conclusie dat de aan het primaire besluit ten grondslag liggende artikelen 1.51, 1.50, tweede lid van de Wko en artikel 2, eerste lid onder b, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen onvoldoende grondslag bieden voor het opleggen van een boete voor de aan de orde zijnde overtreding. Desbetreffende artikelen betreffen veel meer doelvoorschriften zonder dat daarin concrete normen worden genoemd. 1.5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder – in afwijking van voornoemd advies – besloten om het primaire besluit ongegrond te verklaren. Daartoe heeft verweerder overwogen dat er (voldoende) samenhang moet zijn tussen de maatregelen en de risico’s. Daarbij heeft verweerder overwogen dat daar beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan bij de feitenvaststelling aan ten grondslag mag liggen. Omdat de (voldoende) samenhang in verband met de risico’s op het gebied van veiligheid en gezondheid in dit geval ontbreekt, is er in beide gevallen sprake van een overtreding. 1.6. Hiertegen heeft eiseres gemotiveerd beroep ingesteld 2.1. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de Inspecteurs van de GGD niet bevoegd zijn om namens de directeur van de GGD toezicht te houden, omdat de directeur van de GGD geen ondermandaat kan verlenen aan de inspecteurs om toezicht te houden. Het vereiste van een wettelijke grondslag verzet zich tegen mandatering. De Wko kent geen bepaling die aan de directeur de bevoegdheid geeft om andere personen dan hijzelf te belasten met toezicht. Ook verweerder heeft die bevoegdheid niet. Voor het toezicht bestond derhalve geen wettelijke grondslag. Het toezicht is derhalve in strijd met het legaliteitsbeginsel. De inspectierapporten dienen derhalve buiten beschouwing te blijven. 2.2. Verweerder heeft gesteld dat het college bevoegd is om de directeur van de GGD als toezichthouder aan te wijzen en tevens bevoegd is om aan deze directeur mandaten te verlenen en hem toestaan aan zijn medewerkers ondermandaat te verlenen. Het toezicht is bevoegd uitgeoefend, aldus verweerder 2.3. In artikel 1.61 van de Wkkp is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders toeziet op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van de Wko gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen. Voorts is in dit artikel bepaald dat het college van burgemeester en wethouders de directeur van de GGD aanwijst als toezichthouder. 2.4. In artikel 5.11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat onder een toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 2.5. Op grond van artikel 10:3, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. 2.6. In artikel 10:9 van de Awb is bepaald dat de mandaatgever kan toestaan dat ondermandaat wordt verleend. 2.7. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij besluit van 18 december 2014 ondermandaat heeft verleend aan de directeur van de GGD. Uit dit besluit blijkt tevens dat verweerder aan de directeur van de GGD mandaat heeft verleend om voor de uitvoering van deze toezichtstaak gekwalificeerde toezichthouders aan te stellen. Uit het Ondermandaat- en machtigingsbesluit GGD 2015” blijkt dat behoudens voor artikel 65, derde lid, van de Wkkp ondermandaat is verleend aan – onder anderen – de Inspecteur Kinderopvang. Gelet hierop waren de Inspecteurs derhalve bevoegd om toezicht te houden op [Bedrijf] . Er bestaat derhalve geen aanleiding om de inspectierapporten buiten beschouwing te laten. Deze beroepsgrond slaagt derhalve niet. 3.1. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van een bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, omdat het betreffende overtreden voorschrift een doelvoorschrift is en het geen concrete norm bevat. 3.2. Verweerder heeft aan de boete de artikelen 1.50, tweede lid en 1.51 van de Wkkp in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit kinderopvang en peuterspeelzalen (het Besluit) ten grondslag gelegd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een voldoende concrete norm: geef aan binnen welke termijn maatregelen worden genomen en zorg dat duidelijk is dat maatregelen volgen uit de inventarisatie van de risico’s. 3.3. Op grond van artikel 1.50, tweede lid, van de Wkkp kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. de veiligheid en gezondheid; (…) 3.4. Op grond van artikel 1.51. van de Wkkp voert de houder van een kindcentrum beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindcentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindcentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico’s de opvang van kinderen met zich brengt. 3.5. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit inventariseert de houder van een kindcentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindcentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband met de in onderdeel a bedoelde risico’s en de samenhang daartussen. 3.6. De rechtbank overweegt dat het opleggen van een bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is.