ECLI:NL:RBAMS:2016:2669

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/6456 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2016 in de zaak tussen [naam kinderopvang] ., te [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. R.M. Kroese), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. J. Potthoff).

Bij besluit van 13 februari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.900,-- wegens een aantal overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko). Bij besluit van 27 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder, conform het advies van de adviescommissie bezwaarschriften, het boetebedrag verlaagd naar € 8.910,--. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. R.P. Kuijper. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook waren ter zitting aanwezig mevrouw [naam 1] , directeur van [naam kinderopvang] en mevrouw [naam 2] , medewerkster van de afdeling Financiën van [naam kinderopvang] . De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

1.1. Eiseres exploiteert een kinderdagverblijf op de locatie [adres] . 1.2. Op 8 september 2014 heeft de Geneeskundige en Gezondheidsdienst Amsterdam (hierna: de GGD) als toezichthouder van de Wko een jaarlijkse inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf van eiseres. Van dit onderzoek is op 4 november 2014 een inspectierapport opgesteld, waarin de toezichthouder, mede op basis van de presentielijsten en de werkroosters, concludeert dat de exploitatie van het kinderdagverblijf op de onderzochte locatie in strijd is met een aantal kwaliteitseisen voor kinderopvang uit de Wko, waaronder de beroepskracht-kindratio. 1.3. Op 13 november 2014 heeft verweerder eiseres bericht voornemens te zijn om een bestuurlijke boete op te leggen, wegens het op 2, 3, 9, en 17 september 2014 overtreden van de beroepskracht-kindratio, zoals neergelegd in artikel 1.50, eerste lid en tweede lid, sub d, van de Wko, in samenhang met artikel 4, tweede lid en derde lid, sub b van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit) en artikel 5, zevende lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling). Verweerder heeft daarbij het inspectierapport als boeterapport aangemerkt. Eiseres heeft op 27 november 2014 haar zienswijze ingediend. 1.4. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres op grond van artikel 1.72 van de Wko een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 9.900,-- omdat eiseres op 2, 3, 9, en 17 september 2014 de wettelijk vereiste verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijk gelijktijdig aanwezige kinderen zou hebben geschonden. Voor wat betreft de hoogte van de boete heeft verweerder volgens zijn beleid zoals neergelegd in de Notitie toezicht en handhaving kwaliteit kinderopvang Amsterdam en het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang gemeente Amsterdam een bedrag van € 5.000,-- als normbedrag gehanteerd per overtreding en vervolgens tweederdedeel van dat totale bedrag in aanmerking genomen. Verweerder heeft de boete vervolgens na een belangenafweging gematigd tot € 9.900,--. 1.5. Tegen het primaire besluit heeft eiseres op 13 maart 2015 bezwaar gemaakt, aangevuld bij brief van 4 juni 2015 en 14 juli 2015. Bij het bestreden besluit heeft verweerder ten aanzien van 2 en 9 september 2014 overwogen dat in de stamgroep [groepsnaam 1] 12 kinderen werden opgevangen door twee beroepskrachten. Daarvan zouden 9 kinderen behoren tot de stamgroep [groepsnaam 1] en 3 kinderen tot de stamgroep [groepsnaam 2] . Bij dit aantal kinderen moeten, gelet op de leeftijd van de kinderen, 3 beroepskrachten worden ingezet. Volgens verweerder is niet gebleken dat de stamgroep [groepsnaam 1] is samengevoegd met de stamgroep de [groepsnaam 3] zoals eiseres dat aanvoert. Wat betreft 3 en 17 september 2014 heeft verweerder overwogen dat opnieuw de babygroepen [groepsnaam 1] en [groepsnaam 2] zijn samengevoegd, waarbij gelet op het aantal kinderen, twee beroepskrachten aanwezig dienen te zijn. Uit de roosters blijkt volgens verweerder dat er op de stamgroep [groepsnaam 2] geen beroepskrachten waren ingedeeld waardoor er maar één beroepskracht aanwezig was op de betreffende data. De door eiseres in de bezwaarprocedure op 3 maart 2015 overgelegde verklaringen van twee beroepskrachten dat zij op de betreffende dagen gewerkt zouden hebben in combinatie met het door eiseres overgelegde definitieve rooster acht verweerder onvoldoende om de bevindingen van de toezichthouder te weerleggen. Verweerder concludeert daarmee, conform het advies van de adviescommissie bezwaarschriften, dat zij bevoegd was handhavend op te treden. Volgens het in rechtsoverweging 1.4 genoemde beleid, maar ook volgens het op 2 april 2015 in werking getreden nieuwe beleid “Grip op kwaliteit kinderopvang”, legt verweerder bij overtredingen van de beroepskracht-kindratio een bestuurlijke boete op. Omdat volgens het nieuwe beleid van verweerder bij overtredingen van de beroepskracht-kindratio een boetebedrag van € 3.000,-- per overtreding geldt, heeft verweerder volgens hetzelfde rekenmodel als bij het primaire besluit, de boete uiteindelijk gematigd tot een bedrag van € 8.910,--. 2.1. Op grond van artikel 1.50, eerste lid, van de Wko, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen. 2.2. Op grond van artikel 1.50, tweede lid, van de Wko, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen, voor zover hier van belang, betrekking hebben op: d. het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie. 2.3. Op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko, kan het college, voor zover hier van belang, de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.59 niet nakomt, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,--. 2.4. Op grond van artikel 4, tweede lid, van het Besluit, wordt het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten afgestemd op de grootte van de groep en het aantal uren gedurende welke aaneengesloten opvang wordt geboden, waarbij naarmate de kinderen uit een groep in een hogere leeftijdscategorie vallen, er minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen dagopvang en buitenschoolse opvang. 2.5. Op grond van artikel 4, derde lid, van het Besluit, kunnen bij ministeriele regeling, voor zover hier van belang, nadere regels worden gesteld met betrekking tot: b. de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal kinderen, bedoeld in het tweede lid. 2.6. Op grond van artikel 5, zevende lid, van de Regeling, is bij dagopvang in groepen waarin kinderen worden opgevangen van dezelfde leeftijd de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijk aanwezige kinderen, in overeenstemming met tabel 1, onderdeel a. Leeftijd kinderen Minimaal aantal beroepskrachten Maximaal aantal kinderen Minimaal aantal beroepskrachten Maximaal aantal kinderen Minimaal aantal beroepskrachten Maximaal aantal kinderen Minimaal aantal beroepskrachten Maximaal aantal kinderen a.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, rechter, in aanwezigheid van H. Akbuz, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Groepen alle kinderen één leeftijd 0 tot 1 1 4 2 8 3 12 ---- ---- 1 tot 2 1 5 2 10 3 15 4 16 2 tot 3 1 8 2 16 ---- ---- ---- ---- 3 tot 4 1 8 2 16 ---- ---- ---- ---- 3.1. In beroep heeft eiseres allereerst aangevoerd dat artikel 1.50 van de Wko een doelbepaling is die stelt dat een houder aantoonbaar aandacht dient te besteden aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie. Hoe een houder dit precies aantoonbaar dient te doen, wordt niet nader gespecificeerd. Nu dit artikel geen concrete gedragsnorm inhoudt kan het niet aan de handhaving ten grondslag worden gelegd, aldus eiseres. 3.2. De rechtbank stelt vast dat verweerder op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko bevoegd is eiseres een bestuurlijke op te leggen indien zij een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.59 niet nakomt. In het tweede lid van artikel 1.50 van de Wko heeft de wetgever een delegatiebevoegdheid verleend om nadere regels te stellen in het Besluit. Dit Besluit verleent in artikel 4, derde lid een delegatiebevoegdheid aan de minister om de Regeling vast te stellen. In deze Regeling staan onder andere het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal feitelijk aanwezige kinderen nauwkeurig beschreven. Deze wetsartikelen tezamen vormen naar het oordeel van de rechtbank, anders dan in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 21 december 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU8881) waarin een beleidsregel aan een bestuurlijke boete ten grondslag was gelegd, voldoende grondslag om een bestuurlijke boete op te leggen indien de aldaar genoemde norm, de beroepskracht-kindratio, wordt overtreden. De beroepsgrond faalt. 4.1. Eiseres heeft verder aangevoerd dat artikel 5:48, eerste lid, in samenhang met artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) met zich meebrengt dat verweerder, indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340,-- kan worden opgelegd, van de overtreding een afzonderlijk (boete)rapport opmaakt. Hieruit volgt volgens eiseres dat verweerder het inspectierapport niet mag aanmerken als een boeterapport, maar gehouden is een nieuw rapport op te maken waarin het onderzoek summierlijk wordt overgedaan. 4.2. Bij zijn voornemen van 13 november 2014 om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen, heeft verweerder het inspectierapport van 4 november 2014 aangemerkt als het boeterapport en eiseres in de gelegenheid gesteld binnen twee weken schriftelijk haar zienswijze hierop in te dienen. Anders dan eiseres stelt, is de rechtbank van oordeel dat uit artikel 5:53 van de Awb niet de verplichting voortvloeit om een afzonderlijk boeterapport op te stellen, doch dat van de overtreding een rapport dient te worden opgemaakt. Nu de vermeende overtreding is vastgesteld in het boeterapport, slaagt de beroepsgrond niet. 5.1. Eiseres heeft aangevoerd dat de beroepskracht-kindratio niet is overtreden. De toezichthouder heeft de vermeende overtredingen niet geconstateerd, maar zich uitsluitend gebaseerd op de administratie van eiseres. Op 2 en 9 september 2014 zijn de stamgroepen [groepsnaam 2] en de [groepsnaam 3] samengevoegd vanwege een zieke beroepskracht waardoor er onvoldoende personeel was. Een drietal dreumesen van de stamgroep [groepsnaam 2] werden opvangen in de stamgroep [groepsnaam 3] . Op de stamgroep [groepsnaam 3] waren daarmee dertien kinderen aanwezig. Nu er twee beroepskrachten werkzaam waren, werd daarmee volgens eiseres aan de beroepskracht-kindratio voldaan. Op de stamgroep [groepsnaam 1] werden negen kinderen opgevangen door twee beroepskrachten, hetgeen ook conform de beroepskracht-kindratio is. Op 3 en 17 september 2014 zijn de babystamgroepen [groepsnaam 1] en [groepsnaam 2] volgens eiseres structureel samengevoegd. Op 3 september 2014 werden eerst zeven baby’s opgevangen en vervolgens zes, waarvan één van de stamgroep [groepsnaam 2] . Op 17 september 2014 werden zes baby’s opgevangen en in de middag vijf, waarvan eveneens één van de stamgroep [groepsnaam 2] . Op beide dagen waren er niet één maar twee beroepskrachten aanwezig, hetgeen ook blijkt uit de overgelegde salaris-, verzuim- en verlofadministratie. Hiermee werd eveneens voldaan aan de beroepskracht-kindratio, waardoor volgens eiseres geen sprake is van een overtreding. 5.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3446) is het opleggen van een boete een belastend besluit. In een dergelijk geval rust de bewijslast bij het bestuursorgaan, in dit geval verweerder. Dit betekent dat verweerder de feiten waarop het besluit gebaseerd is, aannemelijk dient te maken. 5.3. Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Regeling vindt de opvang plaats in stamgroepen. Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder kan een kind, op grond van het dertiende lid, gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode, in afwijking van het tweede, derde en het vierde lid, worden opgevangen in één andere stamgroep dan de stamgroep, bedoeld in het eerste en tweede lid. 5.4. De rechtbank stelt voorop dat zowel uit het boeterapport als uit de door eiseres overgelegde administratie blijkt dat [groepsnaam 2] , de [groepsnaam 1] en de [groepsnaam 3] elk een eigen stamgroep vormen als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Regeling. Alleen indien is voldaan aan het vereiste zoals bepaald in artikel 5, dertiende lid, van de Regeling, kunnen de stamgroepen structureel worden samengevoegd, hetgeen gevolgen kan hebben voor het bepalen van de beroepskracht-kindratio. Een redelijke uitleg van artikel 5 van de Regeling brengt met zich mee dat het samenvoegen van stamgroepen op bepaalde momenten, vanwege een zieke beroepskracht of afhankelijk van de opkomst van de op te vangen kinderen, niet geoorloofd is.

Dit heeft te maken met het feit dat de opvang van kinderen in stamgroepen bedoeld is om kinderen die buitenshuis worden opgevangen emotionele veiligheid te bieden door ze op te vangen in dezelfde ruimtes, met vertrouwde beroepskrachten en met hen bekende andere kinderen. De beoordeling van de vraag hoeveel beroepskrachten er minimaal in een bepaalde stamgroep aanwezig dienen te zijn, dient naar het oordeel van de rechtbank plaats te vinden op groepsniveau (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7782). Dit heeft tot gevolg dat eiseres voor de stamgroep [groepsnaam 2] , waar op 2 en 9 september 2014 drie kinderen deel van uitmaakten, één beroepskracht had moeten inzetten. Voor de stamgroep [groepsnaam 1] dan wel [groepsnaam 3] hadden er, gelet op de presentielijsten, ook twee beroepskrachten aanwezig moeten zijn. De rechtbank komt hiermee tot de conclusie dat eiseres wat betreft 2 en 9 september 2014 niet heeft voldaan aan de norm met betrekking tot de beroepskracht-kindratio. De beroepsgrond slaagt niet. 5.5. Verder is de rechtbank met verweerder van oordeel dat, gelet op de presentielijsten en werkroosters, niet is gebleken dat de stamgroepen [groepsnaam 2] en [groepsnaam 1] structureel zouden zijn samengevoegd. Ook eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze stamgroepen structureel zijn samengevoegd. Ook de GGD vermeldt in het boeterapport van 8 september 2014 dat de opvang niet altijd plaats vindt in de eigen stamgroep en dat de administratie met betrekking tot de opvang in groepen onduidelijk is. De toezichthouder concludeert dat in de praktijd de opvang in drie en soms vier stamgroepen plaatsvindt en dat vooral bij de babygroepen – dit zijn [groepsnaam 2] en de [groepsnaam 1] – de opvang soms wel en soms niet in twee stamgroepen plaats vindt. Dit duidt dit op een structurele samenvoeging Voorts voldoet de door eiseres overgelegde schriftelijke verklaring niet aan de eisen zoals neergelegd in artikel 5, dertiende lid, van de Regeling, om aan te nemen dat sprake was van een structurele samenvoeging nu er geen start- en einddatum is overeengekomen. Dit brengt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, met zich mee dat op 3 en 17 september 2014 voor de babystamgroep [groepsnaam 2] één beroepskracht aanwezig had moeten zijn. De rechtbank verwijst hiervoor naar tabel 1, onderdeel a, behorende bij de Regeling. Gelet op deze tabel had er voor de babystamgroep [groepsnaam 1] gezien het aantal kinderen twee beroepskrachten aanwezig moeten zijn. Nu niet in geschil is dat er op 3 en 17 september 2014 geen drie beroepskrachten aanwezig waren, is de rechtbank reeds daarom van oordeel dat eiseres op de genoemde data de beroepskracht-kindratio heeft overtreden. De beroepsgrond faalt. 6. Gelet op het voorgaande was verweerder dan ook bevoegd om op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko een bestuurlijke boete aan eiseres op te leggen. De hoogte van deze boete heeft verweerder in overeenstemming met het afwegingschema handhaving, dat onderdeel is van zijn beleid zoals vastgelegd in “Grip op kwaliteit kinderopvang”, vastgesteld. Het is de rechtbank niet gebleken dat er sprake zou zijn van dusdanige bijzondere omstandigheden die aanleiding hadden moeten geven om de boete nog meer te matigen dan door verweerder na een belangenafweging is gedaan. 7.1. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft besloten om geen proceskostenvergoeding toe te kennen in de bezwaarfase. Verweerder heeft de boete bij het bestreden besluit immers gematigd naar € 8.910,-- 7.2. In artikel 7:15, tweede lid, van de Awb is bepaald dat de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. De rechtbank stelt vast dat verweerder wat betreft de hoogte van het boetebedrag per geconstateerde overtreding bij het primaire besluit aansluiting heeft gezocht bij zijn oude beleid en in het bestreden besluit in het kader van de volledige heroverweging aansluiting heeft gezocht bij zijn nieuwe beleid, maar vervolgens wel hetzelfde percentage als matiging in mindering heeft gebracht. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat geen sprake is van een onrechtmatigheid die aan verweerder te wijten is, zodat aan de voorwaarden voor kostenvergoeding niet is voldaan. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP6331). De beroepsgrond slaagt niet. 8. Het beroep is ongegrond. In hetgeen eiseres voor het overige nog heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat evenmin aanleiding.