ECLI:NL:RBAMS:2016:1794

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/506 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2016 in de zaak tussen de besloten vennootschap Colt Technology Services B.V., te Duivendrecht, eiseres (gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort), en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. P.H. Driessen).

Bij besluit van 27 februari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres maatwerkvoorschriften opgelegd als bedoeld in artikel 2.1, vierde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit). Bij besluit van 17 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, door [naam 1] , projectmanager bij eiseres, [naam 2] , manager Nederland en België bij eiseres, [naam 3] en [naam 4] , deskundigen van De Vlieg Techniek. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, door [naam 5] en [naam 6] , beiden werkzaam bij Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied, en [naam 7] van EnergyGo.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende relevante feiten en omstandigheden. 1.1. Eiseres is een exploitant van datacentra. In 2011 heeft de Dienst Milieu en Bouwtoezicht van de gemeente Amsterdam een controle uitgevoerd op de locatie van eiseres aan de Luchtvaartstraat 1B-1C te Amsterdam. Bij dat controlebezoek is vastgesteld dat er op deze locatie energiebesparingsmogelijkheden zijn. Eiseres heeft in de periode daarna een Energy Efficiencyplan 2013-2016 opgesteld en is toegetreden tot het Convenant MeerJarenAfspraken 3 voor de ICT-branche. 1.2. Op 13 december 2013 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid, als rechtsvoorganger van verweerder, concept-maatwerkvoorschriften opgesteld teneinde eiseres aan te sporen om verdergaande energiebesparende maatregelen te nemen. Eiseres heeft bij brief van 15 januari 2014 haar zienswijze hierop gegeven. 1.3. Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 2.1, vierde lid, van het Activiteitenbesluit maatwerkvoorschriften aan eiseres opgelegd. Deze luiden, na heroverweging in bezwaar en voor zover bestreden in beroep, als volgt: “1. De volgende maatregelen worden uiterlijk 1 januari 2015 gerealiseerd: d. de temperatuur van de koellucht van de serverruimtes wordt ingesteld op ten minste 24 °C, gemiddeld over 24 uur. Deze temperatuur wordt gemeten in het midden van de koudegang op 1,5 meter hoogte;” “2. Bij vervanging van de koelinstallatie wordt deze voorzien van vrije koeling, zodanig dat de regelingsinstallatie de koelmachine uitschakelt als de buitentemperatuur voldoende laag is om te voorzien in de koelbehoefte. Dit geldt voor ten minste 60% van de tijd.” “4. Door middel van een rapportage wordt verslag gedaan van het totaal energiegebruik ten opzichte van het ICT-gebruik (EUE) en uiterlijk 1 maart 2015 aangeboden aan het bevoegd gezag.” 2. De rechtbank gaat uit van het volgende juridische kader. 2.1. In artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit is bepaald dat degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, die gevolgen voorkomt of beperkt, voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. 2.2. In het vierde lid van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit is, voor zover hier relevant, bepaald dat het bevoegd gezag met betrekking tot de verplichting, bedoeld in het eerste lid, maatwerkvoorschriften kan stellen voor zover het betreffende aspect bij of krachtens dit besluit niet uitputtend is geregeld. Deze maatwerkvoorschriften kunnen mede inhouden dat de door degene die de inrichting drijft te verrichten activiteiten worden beschreven alsmede dat metingen, berekeningen of tellingen moeten worden verricht ter bepaling van de mate waarin de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaakt. 2.3. In artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit is bepaald dat degene die de inrichting drijft alle energiebesparende maatregelen neemt met een terugverdientijd van vijf jaar of minder of alle energiebesparende maatregelen die een positieve netto contante waarde hebben bij een interne rentevoet van 15%. 3. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 3.1. Partijen zijn inhoudelijk verdeeld over de vraag of eiseres verplicht kan worden om een koelsysteem op basis van vrije koeling te installeren (maatwerkvoorschrift 2), of dat zij (ook) mag kiezen voor een koelsysteem op basis van inverter driven compressors. De rechtbank ziet zich echter eerst voor de vraag gesteld of verweerder bevoegd was om eiseres deze maatwerkvoorschriften op te leggen. De rechtbank stelt in dit verband vast dat eiseres haar beroepsgrond dat het primaire besluit en het bestreden besluit in strijd met artikel 10:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn genomen ter zitting heeft laten vallen. 3.2. Eiseres heeft echter daarnaast aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is om eiseres op grond van artikel 2.1, vierde lid, van het Activiteitenbesluit de maatwerkvoorschriften op te leggen. Verweerder heeft zich daarover in het verweerschrift onder verwijzing naar de toelichting op het Activiteitenbesluit op het standpunt gesteld dat artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit geen limitatieve opsomming van maatregelen bevat, noch een kwantitatief doelvoorschrift en dus geen uitputtende regeling vormt. 3.3. Artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit legt aan de drijver van een inrichting een zogenoemde zorgplicht op om de nadelige gevolgen voor het milieu zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. Dit artikel is bedoeld als een vangnetregeling. Dat betekent dat het stellen van maatwerkvoorschriften op basis van de zorgplicht uitsluitend aan de orde is in gevallen waarvoor het Activiteitenbesluit geen uitputtende regeling bevat. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 10 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR4631). 3.4. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat weloverwogen is besloten om (eerst) maatwerkvoorschriften op grond van artikel 2.1, vierde lid, van het Activiteitenbesluit aan eiseres op te leggen, in plaats van direct handhavend op te treden op grond van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit. Gelet op de systematiek van het Activiteitenbesluit is er naar het oordeel van de rechtbank echter geen ruimte voor verweerder om deze maatwerkvoorschriften op te leggen op grond van artikel 2.1, vierde lid, van het Activiteitenbesluit. Artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit is naar het oordeel van de rechtbank namelijk een uitputtende regeling als bedoeld in die bepaling. Dat, zoals verweerder heeft betoogd, volgens de toelichting op het Activiteitenbesluit sprake is van een uitputtende regeling als er ten aanzien van een omschreven situatie of activiteit een limitatieve opsomming is opgenomen met eisen of voorschriften of als voor een bepaald aspect concrete voorschriften zijn uitgewerkt in de vorm van kwantitatieve doelvoorschriften, betekent niet dat een regeling ook niet in andere gevallen als uitputtend kan worden aangemerkt. Het uitputtende karakter van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit volgt uit de verplichting die daarin wordt opgelegd om alle energiebesparende maatregelen te nemen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder. Daarmee valt niet in te zien welke maatregel met een terugverdientijd van vijf jaar of minder op grond van artikel 2.15, eerste lid, van het Activiteitenbesluit niet aan de drijver van een inrichting kan worden opgelegd en dus buiten het bestek van dat artikel valt. Desgevraagd ter zitting heeft verweerder daarover ook geen uitsluitsel kunnen geven. Verder druist het in tegen de systematiek van het Activiteitenbesluit en meer specifiek van artikel 2.15, indien maatwerkvoorschriften zouden kunnen worden opgelegd die er toe strekken energiebesparende maatregelen te nemen met een terugverdientijd van meer dan vijf jaar. 4. Nu verweerder niet bevoegd was om op grond van artikel 2.1, vierde lid, van het Activiteitenbesluit maatwerkvoorschriften aan eiseres op te leggen die er toe strekken energiebesparende maatregelen te nemen, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; verklaart het bezwaar gegrond; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.109,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. B. de Vos, leden, in aanwezigheid van mr. M. Vogel-Frishert, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2016. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.