ECLI:NL:RBAMS:2016:1521

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/586513 / HA ZA 15-446 Vonnis van 30 maart 2016 in de zaak van de rechtspersoon naar Duits recht FREISTAAT BAYERN, zetelend te München, Duitsland, eiser, advocaat: mr. C.A.P. Werre te Haarlem, tegen 1. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. (voorheen genaamd: COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A.), gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. D.J.F.F.M. Duynstee te Amsterdam, 2. MR. DRS. JEAN LEON MARCEL GROENEWEGEN in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Swets Information Services B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. K.M. van Zwieten te Amsterdam. Eiser zal hierna de Freistaat worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna Rabobank worden genoemd, ook wannneer het hierna gaat om een tijdvak waarin de coöperatie de oude naam nog droeg. Gedaagde sub 2 zal hierna Curator worden genoemd. Swets Information Services B.V. zal hierna Swets BV worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 30 september 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 17 februari 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De zogenoemde Swets groep fungeerde als wereldwijde intermediair tussen uitgevers van publicaties en klanten die de publicaties wilden aankopen (onder andere bibliotheken en universiteiten). De Swets groep bediende 160 landen en had 26 kantoren verspreid over de wereld. 2.1.1. De Duitse tak van de Swets groep ondernam vanuit de vennootschap Swets Information Services GmbH (hierna: Swets GmbH). 2.1.2. Een centrale rol binnen de Swets groep kwam toe aan Swets BV. Swets BV is de (groot)moedermaatschappij van Swets GmbH. Tussen Swets BV en Swets GmbH bestond een door Duits recht beheerste agentuurovereenkomst, onder meer inhoudende dat Swets GmbH op eigen naam overeenkomsten met klanten moest afsluiten. Swets BV was verder het centrum van een binnen de Swets groep geldende cash pool overeenkomst. Op die basis werden alle door Swets GmbH (en ook door andere Swets entiteiten) ontvangen bedragen op dagelijkse basis vrijwel volledig overgeboekt naar een bankrekening van Swets BV teneinde het management van de Swets groep in staat te stellen een wereldwijd gecoördineerd en gecentraliseerd systeem van cash management te hanteren. 2.2. Sinds de jaren 1970 was de bibliotheek Bayerische Staatsbibliothek te München (hierna: BSB) een klant van de Swets groep. In ieder geval sinds 1995 is het praktijk dat BSB jaarlijks een factuur van Swets GmbH ontvangt, bestemd voor het door BSB vooruit betalen van de voor het komende jaar door BSB af te nemen publicaties, waarna ten gunste van BSB een bankgarantie wordt gesteld, waarna BSB ten slotte overgaat tot betaling van de factuur aan Swets GmbH. De jaarlijkse bankgaranties kwamen tot stand doordat Swets GmbH aan Swets BV verzocht om zorg te dragen voor een bankgarantie ten gunste van BSB, waarna Swets BV het verzoek beoordeelde en, na goedkeuring ervan, aan de in aanmerking komende bank verzocht om de bankgarantie af te geven, waarna die bank de bankgarantie conform het verzoek van Swets BV afgaf. De bankgaranties die op deze wijze jarenlang ten gunste van BSB zijn afgegeven, vermeldden altijd Swets BV als de partij wier verplichtingen worden gegarandeerd. 2.2.1. Wat betreft de contractuele verhouding tussen BSB en de Swets groep geldt sinds april 2010 het zogenoemde Abonnementservice-Vertrag, waarmee de tot dan toe gebruikelijke handelspraktijk voor zover in dit geding van belang niet werd gewijzigd, maar slechts meer precies werd vastgelegd op schrift; het Abonnementservice-Vertrag is een schriftelijke raamovereenkomst die blijkens de aanhef en de ondertekening ervan is gesloten tussen Swets GmbH en BSB, en die als verplichting voor Swets GmbH bepaalt dat voor vooruitbetalingen van de zijde van BSB bankgaranties dienen te worden gesteld. In het Abonnementservice-Vertrag is gekozen voor toepasselijkheid van Duits recht en is een forumkeuze gedaan voor de rechter te Frankfurt am Main. 2.3. In lijn met de zojuist geschetste gang van zaken is een bankgarantie afgegeven met betrekking tot de vooruitbetaling die BSB voor het jaar 2015 heeft gedaan: 2.3.1. Op 9 mei 2014 heeft Swets GmbH de factuur voor de vooruitbetaling 2015 aan BSB toegezonden. Het gaat om een factuur van € 2.000.000,00 met referentienummer 8000061102. 2.3.2. Na communicatie aangaande het bankgarantieverzoek (dus: het goedkeuringsverzoek van de zijde Swets GmbH aan Swets BV om een bankgarantie ten gunste van BSB te doen stellen, en vervolgens het verzoek van Swets BV aan – in dit geval – Rabobank om de bankgarantie af te geven) en kennisneming van die communicatie door Rabobank, heeft Rabobank de bankgarantie ten gunste van BSB afgegeven op 10 juni 2014. BSB en Rabobank hebben over de bankgarantie niet gecommuniceerd. De bankgarantie luidt als volgt: (…) ADVANCE PAYMENT GUARANTEE NO. GU259005BGA FOR EUR 2.000.000,00 The undersigned, [Rabobank], taking into consideration: - that [Swets BV], hereinafter called “the suppliers”, have received from [BSB], hereinafter called “the buyers”, an order for the supply of publications as referred to in the Pre-payment request (Reference No. 8000061102); - that the buyers are prepared to pay an amount of EUR 2.000.000,00 (say: TWO MILLION Euro) in advance provided the suppliers will give a bank guarantee for the amount of EUR 2.000.000,00 (say: TWO MILLION Euro) securing the refund of said amount in case the suppliers have failed to fulfil their contractual obligations in this respect; declares: hereby to guarantee irrevocably up to a maximum amount of EUR 2.000.000,00 (say: TWO MILLION Euro) the due fulfilment by the suppliers of their obligations in this regard and consequently undertakes to pay to the buyers on their first written demand by registered mail or courier, under simultaneous presentation of either a written acknowledgement by the suppliers or a final court judgment or award by a court of arbitrator(s), having jurisdiction in the matter, which judgment or award can be enforced against the suppliers, the amount which suppliers are due in accordance with either the written acknowledgement or the judgment or the award, such with due observance of the above-mentioned maximum amount and the provisions below. This guarantee comes into force as soon as the above mentioned sum of EUR 2.000.000,00 (say: TWO MILLION Euro) has been received in favour of one of the bank accounts of suppliers, therefore claims, if any, have to be accompanied by a copy of the relevant bank transfer. This guarantee will remain valid up to and including 31st December 2014 (in words: thirty first of December two thousand fourteen), so that claims, if any, must have been received by the undersigned on that date 31st December 2014 at the latest at the below-mentioned address, provided that in case the undersigned shall be notified in writing by the buyers before or on the afore-mentioned expiry date (legal) proceedings have been instituted as above-mentioned, the validity period of this guarantee shall be extended up to 30 (thirty) days after such a final court judgment or award had been made. (…) 2.3.3. Op 19 juni 2014 heeft BSB de vooruitbetaling van € 2.000.000,00 voor het jaar 2015 betaald op de bankrekening van Swets GmbH. (En op dezelfde dag heeft Swets GmbH het ontvangen bedrag overgeboekt op een bankrekening van Swets BV uit hoofde van de in de Swets groep geldende cash pool overeenkomst). 2.4. Op 23 september 2014 is Swets BV in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Curator. 2.5. Op 9 oktober 2014 heeft BSB op grond van de bankgarantie betaling van € 2.000.000,00 geëist van Rabobank. 2.6. Op 23 oktober 2014 heeft Curator op de website van Swets BV het volgende ter kennis gegeven: (…) As a result of the bankruptcy of [Swets BV] all activities will end in the near future. Customers should not expect any performance by [Swets BV] pursuant to the relevant agreements. The customers of [Swets BV] should consider alternative service providers to safeguard their own interests. Since the trustee in bankruptcy of [Swets BV] cannot confirm that the obligations of [Swets BV] towards customers will be met pursuant to agreements entered into by [Swets BV] the other party (customers) to the agreement may decide to terminate the relevant agreement. However, pursuant to Dutch (insolvency) law such termination will not result in a direct repayment of prepayments.

3.1. Na vermeerdering van eis vordert de Freistaat het volgende, verkort weergegeven: primair veroordeling van Rabobank tot betaling van € 2.000.000,- plus rente en gebieding van Curator om die betaling niet op enigerlei wijze tegen te werken, subsidiair verklaring voor recht dat de Freistaat een vordering van € 2.000.000,- op Swets BV heeft, althans bevel aan Curator die vordering te erkennen en veroordeling van Rabobank tot betaling van € 2.000.000,- plus rente en gebieding van Curator om die betaling niet op enigerlei wijze tegen te werken, meer subsidiair veroordeling van Rabobank tot betaling van € 2.000.000,- plus rente en gebieding van Curator om die betaling niet op enigerlei wijze tegen te werken, nog meer subsidiair verklaring voor recht dat de bankgarantie een onjuiste partij vermeldt, namelijk Swets BV, en dat in plaats daarvan Swets GmbH dient te worden gelezen en veroordeling van Rabobank tot betaling van € 2.000.000,- plus rente en gebieding van Curator om die betaling niet op enigerlei wijze tegen te werken, uiterst subsidiair bevel aan Curator om aan de rechter-commissaris in het faillissement van Swets BV te verzoeken uitvoering te geven aan artikel 108 Faillissementswet (oftewel: te verzoeken het verificatieproces op gang te brengen), aanhouding van het onderhavige geding tot afronding van het verificatieproces, voortzetting van het onderhavige geding ten titel van renvooi ingeval de rechter-commissaris de vordering van de Freistaat naar een renvooiprocedure verwijst, bepaling dat de vordering van de Freistaat wordt toegelaten in het faillissement van Swets BV en veroordeling van Rabobank tot betaling van € 2.000.000,- plus rente en gebieding van Curator om die betaling niet op enigerlei wijze tegen te werken, in elk geval veroordeling van Rabobank tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten en hoofdelijke veroordeling van Rabobank en Curator in de kosten van het geding en verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is. 3.2. Rabobank en Curator voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toepasselijk recht 4.1. De bankgarantie wordt beheerst door Nederlands recht omdat de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten (Rabobank in hoedanigheid van garant) haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft (artikel 4 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)). Algemeen 4.2. Als door BSB gesteld en door Curator en Rabobank niet betwist, staat het vast dat de bankgarantie is tot stand gekomen met het oog op de uit het Abonnementservice-Vertrag voor Swets GmbH volgende verplichting om ten gunste van BSB een bankgarantie te doen stellen ter zake van de vooruitbetaling voor 2015 met referentienummer 8000061102. Het staat ook vast dat de bankgarantie die door BSB wordt ingeroepen, afgaand op de tekst ervan, niet de vervulling van een op Swets GmbH rustende terugbetalingsverplichting, maar een op Swets BV rustende terugbetalingsverplichting garandeert. Deze discrepantie is het onderwerp in dit geding. 4.3. Om uitkering op grond van de bankgarantie te verkrijgen dient BSB te voldoen aan de in dat stuk vermelde voorwaarden. In dit geding is van belang de voorwaarde dat BSB aan Rabobank presenteert “a written acknowledgement by the suppliers or a final court judgment or award by a court of arbitrator(s), having jurisdiction in the matter, which judgment or award can be enforced against the suppliers”, hierna samen te vatten als de voorwaarde van ‘een Schuldbekentenis of een Titel’. Curator heeft afgifte van een Schuldbekentenis geweigerd omdat naar zijn mening de in de bankgarantie gegarandeerde verplichting van Swets BV niet bestaat nu immers Swets GmbH de wederpartij is van BSB bij het Abonnementservice-Vertrag. 4.4. Niet in geschil is dat de onderhavige bankgarantie een betalingsverplichting bevat die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Het betreft een zogenoemde abstracte bankgarantie. 4.4.1. Gelet op de aard van een abstracte bankgarantie en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (verwezen wordt naar de combinatie van de arresten van de Hoge Raad van 9 juni 1995 [‘Gesnoteg’, NJ 1995, 639], 26 maart 2004 [‘Anthea’, rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2004:AO2778] en 13 maart 2015 [‘Amstelpark’, rechtspraak.nl ECLI:NL:HR:2015:600]). 4.4.2. Tegenover de blijkens het voorgaande geboden strikte toepassing door de bank van de voorwaarden van de garantie, zoals deze in die garantie zijn geformuleerd, moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling dient te doen en daarbij dient aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie overeengekomen termijn is verstreken. Gevolg van het tekortschieten in de nakoming van deze mededelingsplicht kan zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de bank zich op het niet vervuld zijn van de betreffende voorwaarde beroept (Hoge Raad ‘Gesnoteg’). 4.4.3. Het abstracte karakter van een bankgarantie brengt mee dat verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur. De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen (Hoge Raad ‘Amstelpark’). 4.4.4. Voor de beantwoording van de vraag hoe in de bankgarantie de verhouding van betrokkenen is geregeld en of de garantie een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie (Hoge Raad 5 februari 1999 [‘Haefner’, JOR 1999, 22], Hoge Raad 13 maart 1981 [‘Haviltex’, NJ 1981, 635] en Hoge Raad ‘Amstelpark’). De primaire vordering 4.5. De primaire vordering is gebaseerd op het standpunt dat is voldaan aan de op grond van de bankgarantie geldende voorwaarde van het voorhanden zijn van een Schuldbekentenis. 4.6. Als eerste stelt BSB dat de Schuldbekentenis van de zijde van Swets BV is gedaan met de door Curator gegeven algemene kennisgeving op 23 oktober 2014, inhoudende dat het gefailleerde Swets BV niet meer aan haar verplichtingen gaat voldoen. Rabobank voert hiertegen terecht aan dat deze kennisgeving slechts inhoudt een algemene schets van de gevolgen van het faillissement van Swets BV, en dat de kennisgeving dus niet de door de tekst van de bankgarantie geëiste Schuldbekentenis bevat: a written acknowledgement by the suppliers en wel een zodanige dat Rabobank daardoor in staat wordt gesteld om over te gaan tot uitkering van the amount which suppliers are due in accordance with […] the written acknowledgement. Gelet op het grote gewicht dat bij de uitleg van de bankgarantie toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen ervan kan de algemene kennisgeving van Curator niet worden gekwalificeerd als een Schuldbekentenis. Gelet, vervolgens, op het beginsel van strikte toepassing van de voorwaarden van de onderhavige bankgarantie, heeft Rabobank de voorwaarde van een Schuldbekentenis in beginsel dus terecht als niet-vervuld beschouwd. 4.7. Als tweede stelt BSB het volgende. Bij de brief van 7 januari 2015 heeft Curator het standpunt ingenomen dat BSB slechts met Swets GmbH een overeenkomst had (het Abonnementservice-Vertrag), dat Swets BV dus geen contractuele verplichtingen jegens BSB heeft, en dat enige vordering van BSB op basis van het Abonnementservice-Vertrag niet door Swets BV (Curator) kan worden erkend.

4.25. Het gevorderde wordt geheel afgewezen. Derhalve zal de Freistaat worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Rabobank tot heden begroot op € 3.864,00 aan griffierecht en € 6.422,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief VIII) een en ander nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, en aan de zijde van Curator tot heden begroot op € 285,00 aan griffierecht en € 904,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II). De kostenveroordelingen zullen zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt de Freistaat in de aan de zijde van Rabobank gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente met ingang van 14 april 2016 tot de dag der voldoening, 5.3. veroordeelt de Freistaat in de aan de zijde van Curator gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 1.189,00, 5.4. verklaart de voornoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016. type: BvB coll: *

In general such termination will only result in a (monetary) claim against [Swets BV]. (…) 2.7. Op 1 december 2014 is ook Swets GmbH in staat van faillissement verklaard. 2.8. De publicaties waarvoor BSB de vooruitbetaling 2015 had gedaan, zijn niet geleverd. Op grond van het Abonnementservice-Vertrag heeft BSB recht op terugbetaling van het vooruitbetaalde bedrag van € 2.000.000,00. 2.9. Bij brief van 9 januari 2015 heeft Rabobank betaling op grond van de bankgarantie geweigerd met verwijzing naar het hierna weergegeven standpunt van Curator dat is vervat in diens brief van 7 januari 2015 aan de advocaat van BSB, waarvan de inhoud ook aan Rabobank is gecommuniceerd: (…) I refer to your letter dated 14 November 2014 on behalf of [BSB]. In this letter you asked me to confirm that [Swets BV] will not fulfil its obligations under an agreement between [Swets GmbH] and BSB dated 7/8 April 2010 (the ‘Agreement”). I understand that BSB paid an amount of EUR 2,000,000 to [Swets GmbH] (as a prepayment for services to be rendered by [Swets GmbH] in 2015) and that (due to its bankruptcy) [Swets GmbH] no longer is in a position to meet its obligations under the Agreement or to pay back the prepayment amount to BSB. Payment of this amount to [Swets GmbH] is in accordance with the fact that only a contractual relationship between BSB and [Swets GmbH] exists. Any intragroup transactions between [Swets GmbH] and [Swets BV] relating to BSB’s prepayment are irrelevant in this respect and do not create any contractual obligations of [Swets BV] against BSB. [Swets BV] is not a party to the Agreement and therefore did not and does not have any (contractual) obligations towards BSB under the Agreement (or on any other basis for that matter) and therefore I can not provide you with the requested confirmation. Such confirmation should be obtained from [Swets GmbH] (or its trustee in bankruptcy, [naam] of CMS Hasche Sigle in Frankfurt, Germany) and BSB should file its claim against [Swets GmbH] with [naam] as well. The foregoing also means that at this time and based on the currently available information and documentation I cannot acknowledge any claim of BSB against [Swets BV] (on the basis of the Agreement). The fact that [Rabobank] has issued an Advance Payment Guarantee (with number GU259005BGA) (the “APG”) for the benefit of BSB that guarantees [Swets BV]’s obligations under the Agreement does not change my position in this respect. Since [Swets BV] does not have any contractual obligations under the Agreement and, based on the information and documentation currently available, there are no other contractual obligations of [Swets BV] towards BSB, it seems that the APG has no value for BSB as security instrument. The APG further does not provide security for claims of BSB against [Swets GmbH] and in its own does not create any contractual obligations of [Swets BV] towards BSB. To the extent that Rabobank would nevertheless honour BSB’s request under the APG, I will not be in position to acknowledge any recourse claim of Rabobank against the estate of [Swets BV] or agree to Rabobank taking recourse on security rights (provided by [Swets BV]) for such claim. (…) 2.10. Ingeval Rabobank op grond van de bankgarantie aan BSB uitkeert, heeft zij in zoverre recht van regres op Swets BV (althans op Curator), zulks uit hoofde van een tussen Rabobank en Swets BV overeengekomen contra-garantie. 2.11. BSB bezit geen rechtspersoonlijkheid en is een onderdeel van de rechtspersoonlijkheid bezittende Freistaat. BSB is wél bevoegd om in eigen naam rechtshandelingen te verrichten maar, zodoende, bindt zij de Freistaat als partij bij de desbetreffende rechtshandeling. De Freistaat is exclusief bevoegd om de vorderingen die BSB stelt te hebben, in rechte geldend te maken. Hierna wordt bij de weergave van het geschil en de beslissing gesproken van ‘de Freistaat’, zijnde de procespartij, terwijl bij de beoordeling wordt gesproken van ‘BSB’, zijnde de feitelijk handelende entiteit.

Dit standpunt van Curator aangaande de contractuele relatie tussen BSB, Swets BV en Swets GmbH is onjuist omdat het geheel eraan voorbij gaat dat, hoewel Swets GmbH de formele contractspartij van BSB was, Swets BV heeft te gelden als de materiële contractspartij van BSB: Swets GmbH handelde immers voor rekening van Swets BV, terwijl Swets BV dicteerde of Swets GmbH met een afnemer moest contracteren, terwijl Swets BV het grootste deel van de contractuele verplichtingen vervulde (zoals de leveringen aan de afnemers en het onderhouden van databases) en Swets GmbH zich beperkte tot facturering en verzorging van de communicatie tussen uitgevers en Duitse afnemers. Daarnaast is het onaanvaardbaar dat Curator genoemd standpunt inneemt, omdat Swets BV gedurende een tijdvak van 20 jaar in iedere bankgarantie zichzelf als de relevante wederpartij van BSB heeft gepresenteerd. Daarnaast moet het door Swets BV (Curator) frustreren van uitkering uit hoofde van de bankgarantie op grond van het enkele feit dat in de tekst van de bankgarantie Swets BV, en niet Swets GmbH, wordt genoemd, worden gekwalificeerd als bedrog of willekeur, zodat het volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is gerechtvaardigd om af te wijken van het beginsel van strikte toepassing van de in de bankgarantie opgenomen voorwaarden. Verder wijst BSB op de op Rabobank rustende zorgplicht, zoals volgend uit Hoge Raad ‘Gesnoteg’. Verder geldt dat juist doordat Swets BV gedurende 20 jaar in iedere bankgarantie steeds zichzelf als de relevante wederpartij van BSB heeft gepresenteerd en juist doordat Rabobank de onderhavige bankgarantie, conform de instructie van Swets BV en met vermelding van Swets BV als de relevante wederpartij van BSB, aan BSB heeft verschaft, het onaanvaardbaar zou zijn als de primaire vordering wegens het standpunt van Curator zou worden afgewezen. In de gegeven omstandigheden van het geval en/of op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (inclusief de uitleg op grond van de redelijkheid en billijkheid), dan wel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en/of op grond van de zorgplicht van Rabobank jegens BSB moet de voorwaarde van het voorhanden zijn van een Schuldbekentenis als vervuld worden beschouwd. Aldus BSB. 4.7.1. Deze tweede stelling, voor zover betrekking hebbend op gedragingen van Curator, komt erop neer dat BSB aan Curator willekeur met betrekking tot de onderliggende rechtsverhouding verwijt (vergelijkbaar met de onder 4.4.3 bedoelde rechtspraak). BSB zegt immers in wezen: Curator houdt formalistisch vast aan de in het Abonnementservice-Vertrag genoemde wederpartij van BSB (Swets GmbH), terwijl in de verhouding tussen BSB en Swets BV in confesso is dat zíj de partijen bij het Abonnementservice-Vertrag waren. Hierover wordt overwogen dat BSB zelf erkent – in haar eigen woorden – dat Swets GmbH haar formele wederpartij was. Het standpunt van BSB, dat Swets BV de ‘materiële wederpartij’ van BSB was en – zo begrijpt de rechtbank het standpunt – ook rechtens de wederpartij van BSB was, is geenszins evident en vergt een nadere motivering, waarbij kan worden gedacht aan een uitleg van het door Duits recht beheerste en aan de Duitse rechtsmacht onderworpen Abonnementservice-Vertrag. Reeds uit dit een en ander blijkt dat het standpunt van Curator niet als willekeurig kan worden beschouwd. Willekeur aan de zijde van Curator is dus geen reden voor Rabobank om tot uitkering over te gaan ook al is strikt genomen niet voldaan aan de voorwaarde van een beschikbare Schuldbekentenis. 4.7.2. Deze tweede stelling, voor zover betrekking hebbend op gedragingen van Rabobank, gaat uit van het door Rabobank schenden van een zorgplicht in de zin van het ‘Gesnoteg’-arrest. Hierover wordt overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank een in dat arrest bedoelde mededelingsplicht heeft geschonden. Er is immers geen sprake van de situatie dat BSB de garantie heeft ingeroepen op een wijze die niet aan de strikte toepassing beantwoordt. Rabobank is eenvoudigweg geconfronteerd met een geschil tussen BSB en Curator over het al dan niet geschonden zijn van de gegarandeerde verplichting en heeft vervolgens, mede gezien het zojuist onder 4.7.1 overwogene, terecht geconcludeerd dat aan de voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie niet is voldaan. Voor zover BSB heeft bedoeld te betogen dat Rabobank in een zorgplicht is tekortgeschoten doordat zij een fout geformuleerde bankgarantie heeft afgegeven terwijl zij wél de kennis had om een juiste bankgarantie te formuleren (althans door Swets BV of Swets GmbH te doen formuleren), faalt dat betoog. Ten eerste omdat Rabobank onbetwist heeft aangevoerd dat zij de bankgarantie (en ook voorgaande bankgaranties) heeft afgegeven conform instructie van Swets BV en voorts, zoals Rabobank onbetwist aanvoert, zonder kennis te hebben genomen van achterliggende contractsdocumentatie, terwijl geen rechtsregel Rabobank ertoe verplichtte om die achterliggende contractsdocumentatie te bestuderen alvorens te voldoen aan een verzoek van haar opdrachtgever om een bankgarantie af te geven. Ten tweede omdat, in de verhouding tot de begunstigde, de formulering van de bankgarantie niet alleen tot de zorg van de garanderende bank behoort, maar ten minste evenzeer tot de zorg van de begunstigde, waarbij de begunstigde méér dan de bank in de positie verkeert om vast te stellen of de garantie de door de achterliggende contractspartijen beoogde werking heeft. Kortom, er bestond voor Rabobank geen zorgplicht die ertoe strekte om wijzigingen aan te doen brengen in de door Swets BV opgedragen bankgarantie, terwijl het in de verhouding tussen BSB en Rabobank tot de zorg van BSB zelf behoorde om vast te stellen of de bankgarantie voldeed aan de eisen die BSB met het Abonnementservice-Vertrag bij Swets GmbH had bedongen. 4.8. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de primaire vordering. De subsidiaire vordering 4.9. De subsidiaire vordering is erop gericht in dit geding vast te stellen dat BSB een vordering tot terugbetaling op Swets BV heeft, waarmee zal zijn voldaan aan de in de bankgarantie opgenomen voorwaarde van een (weliswaar bij de rechter afgedwongen) Schuldbekentenis dan wel een Titel, waarna Rabobank zal zijn gehouden om uit hoofde van de bankgarantie aan BSB uit te keren. 4.10. Curator voert als verweer dat een beoordeling van de vordering tot terugbetaling van BSB op Swets BV in dit geding niet mogelijk is omdat daarmee de dwingend uit de Faillissementswet (Fw) volgende procedure omtrent verificatie zou worden omzeild met mogelijke benadeling van de concurrente schuldeisers in het faillissement van Swets BV. 4.11. De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot terugbetaling die BSB op Swets BV pretendeert, indien deze door BSB zou worden geldend gemaakt, in beginsel een vordering is die ter verificatie bij Curator moet worden ingediend. Artikel 26 Fw bepaalt immers: Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in artikel 110 bepaalde wijze worden ingesteld. Dus indien BSB buiten het kader van het faillissement (oftewel verificatie met eventueel renvooi) een dergelijke vordering tegen Curator zou instellen, dient BSB in die vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. De onderhavige subsidiaire vordering is echter afwijkend omdat (i) geen betaling maar een verklaring voor recht c.q. een bevel tot erkenning wordt geëist en (ii) BSB niet het oog heeft op voldoening vanuit de faillissementsboedel maar op voldoening door een derde (Rabobank). 4.11.1. Met betrekking tot punt (i) wordt als volgt overwogen.

Het onderscheid tussen enerzijds een buiten het faillissement om ingestelde vordering tot veroordeling van de schuldenaar (athans: de curator) tot betaling en anderzijds een buiten het faillissement om ingestelde vordering van een verklaring voor recht dat de schuldenaar (althans: de curator) dient te betalen, is in termen van artikel 26 Fw een irrelevant onderscheid omdat de beide vorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, zij het dat de eerstgenoemde vordering rechtstreeks op het doel afgaat en de als tweede genoemde vordering een opstap naar hetzelfde doel is (vgl. Hoge Raad 21 maart 2014 [‘SRC’, rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2014:675). De wijze waarop de Freistaat de subsidiaire vordering heeft geformuleerd, doet dus niet af aan de toepasselijkheid van artikel 26 Fw. 4.11.2. Met betrekking tot punt (ii) wordt als volgt overwogen. BSB heeft weliswaar niet het oog op voldoening van haar vordering vanuit de faillissementsboedel, maar in objectieve zin is dat wel degelijk het doel. Immers, het staat vast dat indien BSB uit hoofde van de bankgarantie bij Rabobank int, dit vervolgens door het contragarantie-mechanisme door Rabobank ten laste van (de faillissementsboedel van) Swets BV wordt gebracht. Per saldo strekt de subsidiaire vordering van BSB dus tot voldoening vanuit de faillissementsboedel, wat betekent dat BSB in beginsel de weg van artikel 26 Fw dient te volgen. In casu bestaat geen aanleiding om van dit beginsel af te wijken, gelet op het navolgende. Gegeven de strekking van de in de Fw met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen, namelijk een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde (Hoge Raad 8 november 1991 [‘Nimox’, NJ 1992, 174]) zou het niet met die voorzieningen stroken indien de ‘inhoudelijke’ vordering van BSB op Swets BV (Curator) buiten het verificatieproces wordt gehouden waarna de schuldeisers van de faillissementsboedel van Swets BV vervolgens worden geconfronteerd met slechts de ‘afgeleide’ vordering van Rabobank op Swets BV (Curator) uit hoofde van de contragarantie. In nauw verband hiermee is daarnaast van belang dat deze gang van zaken zou indruisen tegen het recht en het belang van de overige schuldeisers om hun recht van betwisting ex artikel 119 e.v. Fw te kunnen doen gelden. Als het belang van die schuldeisers afwezig was, omdat het standpunt van BSB (dat zij een vordering heeft op Swets BV) zonder enige twijfel als juist moest worden beschouwd, zou kunnen worden betoogd dat de onderhavige vordering buiten de verificatieprocedure om mag worden beslist (analoog aan het oordeel van de Hoge Raad in de zaak die speelde in het ‘Nimox’-arrest), maar in dit geding is niet komen vast te staan dat het standpunt van BSB zonder enige twijfel juist is (algemene vragen die daarover zouden kunnen worden gesteld, zijn bijvoorbeeld: heeft BSB een vordering op Swets GmbH en zo ja op welke grondslag? Heeft BSB een vordering op Swets BV en zo ja op welke grondslag? Wat is de eventuele verhouding tussen die twee vorderingen? Komt er nog een uitkering aan de concurrente schuldeisers in het faillissement van Swets GmbH?). BSB betoogt verder nog dat de weg van artikel 26 Fw in casu helemaal niet doelmatig is, omdat het uiterst onwaarschijnlijk is dat aan de concurrente schuldeisers in het faillissement van Swets BV een uitkering zal worden gedaan, waardoor het zeer waarschijnlijk is dat in het faillissement van Swets BV niet wordt overgegaan tot een verificatievergadering en BSB dus nooit de gelegenheid zal krijgen om haar vordering op Swets BV (eventueel na renvooi) rechtens te doen vaststellen. Hierover wordt overwogen dat het gestelde onwaarschijnlijk zijn van het ooit plaatsvinden van een verificatievergadering niet betekent dat reeds thans de conclusie moet worden getrokken dat geen verificatievergadering zal plaatsvinden, terwijl voor het voor BSB problematische scenario, dat Curator uiteindelijk geen verificatievergadering opportuun acht, een oplossing zal moet worden gezocht binnen de contouren van het faillissement, zo nodig met inschakeling van de rechter-commissaris; het zou een ontoelaatbare inbreuk zijn op het faillissementsprocesrecht om bij de beoordeling van de onderhavige vordering – waarin BSB niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens omzeiling van het faillissementsprocesrecht – te preluderen op een mogelijk procesrechtelijk probleem in de verplicht te volgen procedure in de zin van de Fw en in dat kader vervolgens een beslissing te geven, zodanig dat die Fw-procedure niet behoeft te worden gevolgd. 4.11.3. BSB betoogt dat het door Curator gedane beroep op artikel 26 Fw misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW) oplevert althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat aan de concurrente schuldeisers in het faillissement van Swets BV enige uitkering gaat worden gedaan zodat moet worden aangenomen dat slechts schuldeiser Rabobank belang heeft bij de uitkomst in het onderhavige geding. Curator heeft van zijn kant bevestigd dat een uitkering aan de concurrente schuldeisers in het faillissement van Swets BV op dit moment niet aan de orde is, maar hij heeft tevens aangevoerd dat niet kan worden uitgesloten dat uiteindelijk wel degelijk een aan de concurrenten te verdelen actief beschikbaar zal zijn. Hieromtrent wordt als volgt overwogen. Het zich in rechte verweren met de stelling dat de in de Fw neergelegde procedures dwingendrechtelijk moeten worden gevolgd, kan geen misbruik van bevoegdheid opleveren omdat het verweer nu juist inhoudt dat geen sprake is van een bevoegdheid maar een verplichting om artikel 26 Fw te volgen. Voorts kan niet worden gezegd dat het in casu toepasselijk zijn van de regels van faillissementsprocesrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De mogelijkheid dat de overige schuldeisers in het faillissement van Swets BV wél nadeel ondervinden van een omzeiling van het faillissementsprocesrecht – wat door Curator maar ook door BSB niet wordt uitgesloten – betekent reeds dat geen sprake is van onaanvaardbaarheid in vorenbedoelde zin; veeleer zou het jegens de overige schuldeisers in het faillissement van Swets BV onaanvaardbaar zijn om BSB buiten het faillissement om te laten procederen. 4.12. Voorgaande overwegingen leiden tot afwijzing van de subsidiaire vordering. De meer subsidiaire vordering 4.13. Met de meer subsidiaire vordering eist BSB hetzelfde als met de primaire vordering, zij het op basis van een andere grondslag. De meer subsidiaire vordering wordt door BSB als volgt onderbouwd. De bankgarantie schrijft niet voor hoe BSB in het onderhavige geval – dat wil zeggen: in geval van faillissement van Swets BV – onder de bankgarantie kan claimen. Deze leemte dient met behulp van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid te worden ingevuld, wat naar de mening van BSB ertoe zou moeten leiden dat aansluiting wordt gezocht bij de sinds 1972 gangbare systematiek van het Rotterdams Garantieformulier inhoudende dat de gegarandeerde vordering kan worden vastgesteld in een geding tussen schuldeiser (BSB) en garant (Rabobank), derhalve met voorbijgaan aan de curator van de gefailleerde hoofdschuldenaar (Curator).

Aldus BSB. 4.14. Volgens Rabobank is het feit dat de bankgarantie geen woorden besteedt aan de situatie dat Swets BV failleert, geen leemte omdat dit feit niet afdoet aan de werking van de bankgarantie; het verschil is alleen dat BSB, teneinde een Schuldbekentenis of een Titel te verkrijgen, zich zal moeten verstaan met Curator en niet met Swets BV zelf, aldus Rabobank. 4.15. Met het oog op de maatstaf voor uitleg zoals vermeld onder 4.4.4 wordt overwogen dat BSB en Rabobank over de uitleg van de bankgarantie in zoverre niet van mening verschillen dat buiten faillissement van Swets BV een claim onder de bankgarantie dient vergezeld te gaan van een Schuldbekentenis of een Titel. Niet valt in te zien waarom die voorwaarde niet zou gelden in geval van faillissement van Swets BV, want, zoals Rabobank terecht aanvoert, uitoefening van de voorwaarde is dan nog steeds even goed mogelijk, zij het dat door BSB nu met Curator moet worden gehandeld. Het faillissement van Swets BV is dus geen situatie waarvoor een nadere regeling noodzakelijk was om de bankgarantie te laten werken zoals partijen dat onbetwist hebben beoogd: uitkering door Rabobank ná verkrijging van een Schuldbekentenis of een Titel. Het is veeleer zo dat een regeling inhoudende dat BSB zich in geval van faillissement van Swets BV rechtstreeks met Rabobank kan verstaan, zou derogeren aan de in de bankgarantie opgenomen regeling. De conclusie is dat de verhouding tussen BSB en Rabobank in de bankgarantie aldus is geregeld dat BSB een claim onder de bankgarantie vergezeld moet laten gaan van een Schuldbekentenis of een Titel en dat dit een en ander in geval van faillissement van Swets BV niet anders is, zij het dat dan voor ‘Swets BV’ moet worden gelezen ‘Curator’. Van de door BSB gestelde leemte is dus geen sprake. 4.16. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de meer subsidiaire vordering. De nog meer subsidiaire vordering 4.17. Bij de onderbouwing van de nog meer subsidiaire vordering neemt BSB tot uitgangspunt het standpunt van Curator en Rabobank dat voor een geldige claim onder de bankgarantie noodzakelijk is dat tussen BSB en Swets BV een formele contractsrelatie bestaat. BSB onderbouwt de vordering dan als volgt. Een formele contractsrelatie tussen BSB en Swets BV ontbreekt. Dit zou betekenen dat BSB nimmer onder de bankgarantie kan claimen; dat de bankgarantie in wezen waardeloos is. Dit is een consequentie die niet kan worden aanvaard. De bankgarantie is (net als alle in voorgaande jaren afgegeven bankgaranties) tot stand gekomen door een opdracht van Swets BV en een uitwerking door de desbetreffende banken door de jaren heen. BSB heeft hiermee geen bemoeienis gehad en erop vertrouwd dat de afgegeven bankgaranties deugdelijk waren. Rabobank, Swets BV en Swets GmbH zijn allen tekortgeschoten in een jegens BSB bestaande zorgvuldigheidsplicht door niet erop toe te zien dat in de bankgaranties Swets GmbH als hoofdschuldenaar werd genoemd. De vermelding van Swets BV als hoofdschuldenaar is een vergissing die aan Rabobank, Swets BV en Swets GmbH moet worden toegerekend. Het zou onaanvaardbaar zijn als Curator en Rabobank zich achter deze vergissing zouden mogen verschuilen. De bedoeling van partijen is geheel duidelijk: in geval van faillissement zou BSB door middel van de bankgarantie de zekerheid hebben van terugbetaling van haar vooruitbetaling. Op grond van tekortschieten door Rabobank in haar zorgvuldigheidsplicht, dan wel op grond van uitleg van de bankgarantie dan wel op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient in de gegeven omstandigheden voor recht te worden verklaard dat de bankgarantie onjuist ‘Swets BV’ als hoofdschuldenaar vermeldt en dat in plaats daarvan ‘Swets GmbH’ moet worden gelezen, aldus nog steeds BSB. 4.18. Voor zover de vordering is gebaseerd op schending van een zorgvuldigheidsplicht van Rabobank wordt zij afgewezen om dezelfde redenen als vermeld onder 4.7.2. 4.18.1. Voor zover de vordering is gebaseerd op schending van een zorgvuldigheidsplicht van Swets GmbH en/of Swets BV wordt zij ook afgewezen. Ten eerste is (de Duitse curator van) Swets GmbH in deze zaak geen partij, zodat de onderhavige vordering in zoverre niet kan worden beoordeeld. Indien voor Swets BV zou worden aangenomen dat zij een zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden in de door BSB gestelde zin, dan kwalificeert dat mogelijk als een wanprestatie of onrechtmatige daad met bijbehorende verplichting tot schadevergoeding – welke mogelijkheid hier in het midden wordt gelaten. De gevorderde verklaring voor recht strekt echter niet tot schadevergoeding maar tot een afgedwongen nakoming van de zorgvuldigheidsverplichting (een soort reële executie vergelijkbaar met artikel 3:300 BW). De onderbouwing van de vordering (wanprestatie) en de vordering zelf (strekkende tot ‘reële executie bij wijze van verklaring voor recht’) stroken dus niet met elkaar. De vordering moet dan bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen. 4.18.2. Voor zover de vordering is gebaseerd op een uitleg van de bankgarantie inhoudende dat ‘Swets BV’ eigenlijk betekent ‘Swets GmbH’ geldt het volgende, met inachtneming van de maatstaf van uitleg zoals vermeld onder 4.4.4. Rabobank heeft aan de benaming ‘Swets BV’ uiteraard redelijkerwijs geen andere zin (namelijk de identiteit van een andere vennootschap) behoeven toe te kennen omdat de opdracht tot het stellen van een bankgarantie aan haar werd gegeven door de vennootschap Swets BV en niet door Swets GmbH of BSB: Rabobank heeft zich dus niet vergist toen zij de bankgarantie opstelde en daarin Swets BV als hoofdschuldenaar noemde. Op haar beurt heeft BSB, die de bankgarantie van Rabobank ontving zonder dat omtrent de bankgarantie enig overleg plaatsvond, aan de benaming ‘Swets BV’ redelijkerwijs geen andere zin kunnen toekennen dan de zin die Rabobank redelijkerwijs aan de benaming ‘Swets BV’ mocht toekennen. De bankgarantie is immers een mededeling van Rabobank aan BSB waarvan de inhoud tot stand is gekomen op basis van een verzoek en gegevens vanuit Swets BV gericht aan Rabobank, derhalve niet op basis van communicatie tussen BSB en Rabobank. Bovendien hééft BSB in de door de jaren heen afgegeven bankgaranties ook daadwerkelijk altijd ‘Swets BV’ gelezen als ‘Swets BV’; BSB meende dat dit correct was omdat zij Swets BV als haar materiële wederpartij beschouwde, zo heeft zij ter comparitie verklaard. De conclusie is dat de bankgarantie aldus moet worden uitgelegd dat waar daarin wordt gesproken van ‘Swets BV’ geen andere vennootschap dan Swets BV zelf is bedoeld. 4.18.3. Voor zover de vordering is gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt het volgende. De vordering strekt tot een wijziging van de in de bankgarantie genoemde hoofschuldenaar, van ‘Swets BV’ naar ‘Swets GmbH’. Dit betreft geen geval van slechts een bijkomend rechtsgevolg; van aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid kan derhalve geen sprake zijn. 4.18.4. Voor zover de vordering is gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt het volgende. De vordering strekt tot een wijziging van de in de bankgarantie genoemde hoofschuldenaar, van ‘Swets BV’ naar ‘Swets GmbH’. Aldus kan worden betoogd dat de vordering ertoe strekt dat de tussen BSB en Rabobank geldende regel dat Rabobank garant staat voor een verplichting van Swets BV wordt gewijzigd in de regel dat Rabobank garant staat voor een verplichting van Swets GmbH. Aldus wordt door BSB in wezen beoogd dat een regel die niet van toepassing was, van toepassing wordt verklaard.

Daarmee wordt echter getreden buiten het toepassingsgebied van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (Hoge Raad 6 februari 2004, rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2004:AO3143). Bovendien, zoals Rabobank terecht aanvoert, zou een verandering van de bankgarantie op het hier aan de orde zijnde punt (‘Swets BV’ wordt ‘Swets GmbH’) leiden tot de in de rechtsverhouding tussen BSB en Rabobank niet te aanvaarden consequentie dat Rabobank haar contractuele regresvordering op Swets BV verliest. 4.19. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de nog meer subsidiaire vordering. De uiterst subsidiaire vordering 4.20. Artikel 108 lid 1 Fw bepaalt: De rechter-commissaris bepaalt uiterlijk binnen veertien dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan: 1. de dag, waarop uiterlijk de schuldvorderingen ingediend moeten worden; 2. dag, uur en plaats, waarop de verificatievergadering zal gehouden worden. 4.20.1. In de praktijk wordt aan deze wetsbepaling slechts uitvoering gegeven op initiatief van de faillissementscurator en eerst indien blijkt dat een uitkering aan de concurrente schuldeisers in het faillissement zal kunnen worden gedaan. Omdat zodanige uitkering in het faillissement van Swets BV thans niet aan de orde is, heeft Curator nog niet aangestuurd op aanvang van het verificatieproces. 4.21. Uiterst subsidiair vordert BSB een bevel aan Curator om de rechter-commissaris te verzoeken uitvoering te geven aan artikel 108 Fw. Deze vordering kan niet worden toegewezen omdat artikel 69 lid 1 Fw een speciale regel geeft voor het afdwingen van een gedraging van een faillissementscurator, namelijk: Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate. Daarnaast is denkbaar dat BSB de rechter-commissaris rechtstreeks dient aan te spreken; de faillissementspraktijk laat immers onverlet dat artikel 108 lid 1 Fw een verplichting voor de rechter-commissaris schept en niet voor de faillissementscurator (daargelaten de toepassing van artikelen 137a e.v. Fw omtrent de vereenvoudigde afwikkeling en een in dat kader door de rechter-commissaris afgegeven beschikking). Ook in dit geval is voor een bevel aan Curator geen plaats. 4.22. Het gevraagde bevel aan Curator zal op basis van het voorgaande worden afgewezen. Gelet daarop bestaat geen grond voor toewijzing van enig ander onderdeel van het uiterst subsidiair gevorderde. Belangenafweging 4.23. BSB heeft nog aandacht gevraagd voor haar volgende stelling. Totdat BSB onder de bankgarantie claimde zijn alle betrokkenen altijd ervan uitgegaan dat met de bankgarantie niets aan de hand was. Toen Rabobank de bankgarantie afgaf, had zij ongetwijfeld ervoor gezorgd dat zij voldoende zekerheid had; in dat verband speelt natuurlijk ook een rol dat de bankgarantie eerst van kracht zou worden indien BSB de vooruitbetaling 2015 daadwerkelijk had gedaan. Indien alle vorderingen van BSB worden afgewezen, zou de positie van Rabobank niet verslechteren, maar zou Rabobank een voordeel ten deel vallen. Dat voordeel zou volledig ten koste komen van BSB, die immers de vooruitbetaling 2015 heeft gedaan en vervolgens niets aan de bankgarantie heeft. Voor zover de rechtbank overgaat tot een afweging van de belangen van BSB en Rabobank, zal met voorgaande naar de mening van BSB rekening moeten worden gehouden. Aldus BSB. 4.24. Dit een en ander maakt de beoordeling van de verschillende vorderingen niet anders, reeds omdat Rabobank betwist dat zij de door BSB betaalde € 2.000.000,00 zeker heeft gesteld en daar op enigerlei wijze voordeel van heeft. Het door BSB bedrag van € 2.000.000,00 is in de cash pool van Swets BV terechtgekomen, zoals ook bij de feiten is opgenomen. Daarnaast heeft Rabobank al dan niet ervoor zorggedragen dat haar contragarantie jegens Swets BV voldoende hard is, maar dit is geen omstandigheid die BSB aangaat.