ECLI:NL:RBAMS:2015:8784

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 14/3826 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 december 2015 in de zaak tussen [eiser] , te Amsterdam, eiser en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie centrum van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. M. Luttik). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , te Amsterdam, belanghebbende.

Bij besluit van 13 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers verzoek om handhavend op te treden afgewezen. Bij besluit van 13 mei 2014, verzonden 14 mei 2014, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Mr. B.A.J. Haagen heeft als gemachtigde namens eiser beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 2 september 2015 heeft mr. B.A.J. Haagen de rechtbank bericht zich terug te trekken als gemachtigde van eiser. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2015. Eiser is, met voorafgaande kennisgeving, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Belanghebbende is niet verschenen.

1. De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden als uitgangspunt. 1.1. Belanghebbende is eigenaar van woonboot “ [naam] ” (de woonboot), gelegen aan de [adres 1] te Amsterdam. Eiser is eigenaar en bewoner van de woning gelegen tegenover de woonboot aan de [adres 2] te Amsterdam. 1.2. De woonboot is in 1997 door de toenmalige eigenaar ervan verbouwd, waarbij de (hoogste) hoogte is gewijzigd tot 4,2 meter (naar de rechtbank begrijpt: de hoogte van de stuurhut gemeten vanaf de waterlijn). Volgens het toen geldende beleid had de hoogte moeten worden verlaagd tot maximaal 2,5 meter, maar verweerder is wegens bijzondere omstandigheden afgeweken van dat beleid. 1.3. Nadien is belanghebbende eigenaar geworden van de woonboot. Belanghebbende heeft in 2010 een verbouwingsvergunning aangevraagd op grond van de Verordening op het binnenwater 2010 (de VOB). Verweerder heeft deze vergunning op 19 juli 2011 verleend. Belanghebbende heeft de woonboot in 2010 verbouwd, waarbij nieuwe ramen in de stuurhut zijn geplaatst, een sedumdak is aangebracht en het roer is vervangen (de verbouwing in 2010). 1.4. De verbouwingsvergunning is bij uitspraak van deze rechtbank van 27 juni 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:5565) herroepen, kort samengevat omdat de woonboot als een bouwwerk in de zin van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) moet worden aangemerkt. Belanghebbende had daarom een omgevingsvergunning moeten aanvragen. 1.5. Eiser heeft verweerder bij brief van 5 juli 2013 verzocht om handhavend op te treden ter zake van de woonboot. Verweerder heeft dit verzoek bij het primaire besluit afgewezen. 1.6. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft het oordeel van de rechtbank van 27 juni 2013 bij uitspraak van 16 april 2014 bevestigd (ECLI:NL:RVS:2014:1331). 1.7. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 7 mei 2014. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat er concreet zicht op legalisering is. Dit omdat belanghebbende op 18 april 2014 een omgevingsvergunning voor de verbouwing in 2010 heeft aangevraagd en niet op voorhand gesteld kan worden dat deze niet kan worden verleend, aldus verweerder. Verweerder concludeert dat vanwege dit concrete zicht op legalisering de belangen van de eigenaar van de woonboot bij voortzetting van de situatie zwaarder dienen te wegen. 1.8. Belanghebbende heeft de aanvraag om een omgevingsvergunning voor de verbouwing in 2010 op 11 september 2014 ingetrokken, omdat verweerder de gevraagde vergunning niet zou kunnen verlenen vanwege strijd met het Bouwbesluit 2012 (het Bouwbesluit). Voorafgaand aan de intrekking van de aanvraag heeft belanghebbende op 5 september 2014 een gedoogbeschikking aangevraagd. 1.9. Op 16 oktober 2014 heeft verweerder besloten de verbouwing in 2010, ondanks het ontbreken van een omgevingsvergunning voor het bouwen, alsmede de aanwezigheid van de woonboot als geheel, ondanks de strijdigheid met het bestemmingsplan en het Bouwbesluit, onder voorwaarden te gedogen (de gedoogbeschikking). Eiser heeft op 26 november 2014 bezwaar gemaakt tegen de gedoogbeschikking. 1.10. Eiser heeft de rechtbank bij brief van 13 maart 2015 verzocht om de gedoogbeschikking op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de beoordeling van het beroep te betrekken. Verweerder heeft in het verweerschrift van 26 augustus 2015 het standpunt ingenomen dat eisers beroep met toepassing van artikel 6:19 van de Awb tevens betrekking heeft op de gedoogbeschikking Verzoeken tot schorsen en heropenen van het onderzoek 2. Eiser heeft tegen het uitblijven van een beslissing op zijn bezwaarschrift tegen het primaire besluit beroep ingesteld bij de rechtbank (het beroep niet-tijdig). Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer AMS 14/2958. Het beroep niet-tijdig zou tegelijkertijd met het onderhavige beroep ter zitting behandeld worden. Eiser heeft het beroep niet-tijdig op 20 februari 2015 ingetrokken en verweerder daarover geïnformeerd. Van deze intrekking heeft de rechtbank verweerder en belanghebbende eerst op 15 september door middel van een standaardbrief geïnformeerd. In deze brief staat dat de zaak is ingetrokken en dat de behandeling ter zitting geen doorgang vindt. 2.1. Verweerder heeft de rechtbank ter zitting verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, omdat door deze gang van zaken door toedoen van de rechtbank de indruk zou zijn ontstaan dat eiser (ook) het onderhavige beroep heeft ingetrokken. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zich niet afdoende op de zitting heeft kunnen voorbereiden, nu hij eerst nadat de griffier met hem op de dag en het uur van de zitting telefonisch contact had opgenomen vanwege zijn niet-verschijnen ter zitting, ervan op de hoogte is geraakt dat het onderhavige beroep werd behandeld. De rechtbank heeft het verzoek van verweerder ter zitting afgewezen, omdat in de brieven van de rechtbank waarbij de intrekking aan verweerder en belanghebbende is bevestigd duidelijk in de aanhef het kenmerk AMS 14/2958, behorende bij het beroep niet-tijdig, is vermeld. Aldus had het duidelijk behoren te zijn voor hen dat de intrekking uitsluitend het beroep niet-tijdig betrof. Dat deze brief niet eerder dan een week voor de zitting door de rechtbank is verstuurd, maakt dat niet anders. Het had voorts op de weg van verweerder en belanghebbende gelegen om, indien onduidelijkheid bestond naar aanleiding van de brief, daarover contact op te nemen met de rechtbank. 2.2. Na sluiting van het onderzoek heeft belanghebbende op dezelfde grond als verweerder een verzoek gedaan tot heropening van het onderzoek. De rechtbank wijst dit verzoek af om de hiervoor genoemde redenen. Procesbelang 3. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of eiser nog belang heeft bij een beoordeling van zijn beroep. Eiser heeft de rechtbank bij faxbrief van 21 september 2015 (gedateerd 17 september 2015) ervan in kennis gesteld dat hij zijn woning heeft verkocht en dat de levering “pas volgend jaar” zal plaatsvinden. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan verweerder kennelijk bedoeld heeft te stellen, eisers procesbelang hem hierdoor niet is komen te ontvallen. Zolang eiser eigenaar is van de in de directe nabijheid van de woonboot gelegen woning, behoudt hij procesbelang bij een beslissing op zijn beroep. Uit de brief van eiser volgt dat hij ten tijde van de zitting en van deze uitspraak nog eigenaar is. De rechtbank zal daarom uitgaan van een levering op enig moment na 1 januari 2016, een datum gelegen na de onderhavige uitspraak. De gedoogbeschikking 4. De rechtbank ziet zich verder voor de vraag gesteld of het onderhavige beroep mede betrekking heeft of kan hebben op de gedoogbeschikking, zoals door eiser en verweerder is aangevoerd. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. 4.1. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, op grond waarvan het beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit. Daartoe is van belang dat de gedoogbeschikking op aanvraag van belanghebbende is genomen en (daarom) niet aan eiser is gericht.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- (zegge: honderd en vijfenzestig euro) aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 490,- (zegge: vierhonderd en negentig euro). Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Verberne, voorzitter, en mr. T.N. van Rijn en mr. H.J. Schaberg, leden,in aanwezigheid van mr. M. Vogel-Frishert, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Coll: SvD

Ook is van belang dat het rechtsgevolg van een besluit tot weigering van handhaving en dat van een gedoogbesluit niet hetzelfde is; een gedoogbesluit levert naar zijn aard immers geen duurzaam beletsel op om handhavend op te treden (zie de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ9532). 4.2. Dit betekent dat het onderhavige beroep niet mede betrekking heeft op de gedoogbeschikking. Verweerder dient alsnog op het bezwaar van eiser tegen het gedoogbesluit te beslissen. De weigering handhavend op te treden 5. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat concreet zicht op legalisering bestaat, niet langer kan worden gevolgd. Verweerder handhaaft echter het bestreden besluit en verwijst voor de motivering naar de motivering van de gedoogbeschikking. 6. Aldus is niet in geschil dat het bestreden besluit van een onjuiste motivering is voorzien. Het beroep is reeds daarom gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens dit motiveringsgebrek. De rechtbank zal hieronder in het kader van finale geschilbeslechting beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit met de nadere motivering in de gedoogbeschikking (de nadere motivering) in stand kunnen blijven. 7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 8. Eiser heeft in zijn verzoek van 5 juli 2013 verzocht om handhaving, ten eerste omdat de woonboot zonder omgevingsvergunning is verbouwd en het niet aannemelijk is dat een omgevingsvergunning verleend kan worden wegens strijd met het Bouwbesluit, het bestemmingsplan, het beschermde stadsgezicht en het welstandsbeleid, en ten tweede omdat de woonboot in strijd met de ligplaatsvergunning ligt aangemeerd. 9. Ten aanzien van de gestelde strijdigheid met de ligplaatsvergunning overweegt de rechtbank het volgende. Bij besluit van 2 november 2010 is aan belanghebbende een ligplaatsvergunning verleend voor de woonboot, zijnde 21,9 meter lang, 4,72 meter breed en 4,2 meter hoog. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat de woonboot van de ligplaatsvergunning afwijkt. In de nadere motivering staat echter dat de huidige maatvoering van de boot is: 22,7 meter lang, 4,72 meter breed en 4,2 meter hoog. Uitgaande van deze maten wijkt de lengte van de boot af van hetgeen destijds is vergund. De nadere motivering is ten aanzien van dit punt dus feitelijk onjuist, althans onvolledig. Reeds hierom kunnen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet in stand blijven. 10. Ten aanzien van de verbouwing zonder omgevingsvergunning overweegt de rechtbank het volgende. 10.1. Vaststaat dat een omgevingsvergunning is vereist voor de verbouwing van de woonboot zoals deze in 2010 is gerealiseerd. Verder staat vast dat deze omgevingsvergunning niet is verleend. Er is dan ook sprake van strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Dat betekent dat verweerder in beginsel verplicht is om tot handhaving van deze strijdige situatie over te gaan. 10.2. Ten aanzien van de gestelde bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien, overweegt de rechtbank dat er thans geen concreet zicht op legalisering is. Dit is ten eerste het geval omdat belanghebbende zijn aanvraag om een omgevingsvergunning heeft ingetrokken. Ten tweede is er − zo heeft verweerder ter zitting bevestigd − nog geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage gelegd, terwijl vaststaat dat de aanwezigheid van de woonboot als bouwwerk op de ligplek in strijd met het huidige bestemmingsplan is. Ten derde heeft de wetgever evenmin al tot de voor de legalisering van woonboten vereiste wijziging van het Bouwbesluit besloten. 10.3. Verweerder heeft zich in de nadere motivering op het standpunt gesteld dat niet tot handhaving dient te worden overgegaan, op grond van het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam op 1 juli 2014 vastgestelde “Gedoogkader Woonboten”. Op basis van dit gedoogkader kunnen illegale situaties als die van de woonboot worden gedoogd. Het gedoogkader is gepubliceerd. 10.4. Gelet op hetgeen de Afdeling in de hiervoor genoemde uitspraak van 7 oktober 2009 heeft overwogen, kan een gedoogbeschikking of een gedoogkader naar zijn aard geen beletsel opleveren om handhavend op te treden. Naar het oordeel van de rechtbank kan het Gedoogkader Woonboten dan ook niet zonder meer als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt om van handhavend optreden af te zien en dient er alsnog een belangenafweging plaats te vinden. 10.5. In de nadere motivering heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er zwaarwegende gronden zijn om te concluderen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan behoort te worden afgezien. De belangenafweging van verweerder ziet op twee aspecten: het gedogen van de woonboot als geheel, daaronder begrepen het gedogen van de strijdigheid met het bestemmingsplan en het Bouwbesluit, en het gedogen van de verbouwing in 2010. 10.6. Met betrekking tot het eerste aspect, zo begrijpt de rechtbank, heeft verweerder de volgende omstandigheden meegewogen. Het gevolg van handhaven zou voor belanghebbende zeer groot zijn. De woonboot ligt al meer dan vijftig jaar op deze locatie. Het verliezen van een vaste ligplaats is onevenredig tot de ontstane strijd met het bestemmingsplan en het Bouwbesluit. Belanghebbende kan voorts geen verwijt worden gemaakt dat hij in overtreding is, omdat tot 16 april 2014 men ervan uitging dat woonboten juist géén bouwwerk vormen. Op basis van dat inzicht is destijds de vergunning verleend op basis van de VOB. Bij belanghebbende is dus de verwachting gewekt dat hij aan de geldende normen voldeed. Er is verder uitsluitend sprake van een technische overtreding. De overtreding is ontstaan door een niet-voorzienbare wijziging van de rechtspraak. Vergunningverlening had moeten plaatsvinden in het juridisch kader van het ruimtelijk bestuursrecht, en dus niet op basis van de VOB maar op basis van de Wabo. Het legaliseren van de woonboot door alsnog een omgevingsvergunning te verlenen is op dit moment onmogelijk, omdat eerst het bestemmingsplan en het Bouwbesluit moeten worden aangepast en een op woonboten toegesneden welstandskader moet worden ontwikkeld. 10.7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich aldus in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden met betrekking tot de woonboot vanwege strijdigheid met het bestemmingsplan en het Bouwbesluit, zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan in het onderhavige geval moet worden afgezien. 10.8. Met betrekking tot het tweede aspect (de verbouwing in 2010) heeft verweerder verwezen naar de hiervoor weergegeven belangen en aanvullend de volgende omstandigheden meegewogen. De woonboot voldoet aan de minimale brandveiligheidseisen uit het Bouwbesluit. Verweerder ziet niet in welke belangen van eiser worden geraakt door het niet voldoen aan de andere eisen van het Bouwbesluit of door de formele vaststelling dat voor de opbouw geen omgevingsvergunning aanwezig is.

De afstand van de woning van eiser tot de woonboot bedraagt meer dan 15 meter. In een binnenstedelijke omgeving als die van Amsterdam is dit een normale afstand voor het bestaan van ramen waaruit eventuele inkijk kan bestaan. Ook in de oude situatie zaten er ramen in de opbouw, de situatie was dus bouwkundig gelijk aldus verweerder. Op enig moment zijn deze ramen ondoorzichtig gemaakt op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst tussen eiser en de vorige eigenaar van de woonboot. Er zijn bestuursrechtelijk geen aanknopingspunten om te eisen dat de nieuwe ramen ondoorzichtig worden gemaakt. Gelet op genoemde afstand is er ook geen sprake van uitzichtbelemmering door de geringe ophoging van de opbouw. 10.9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich met de onder overweging 10.8 weergegeven motivering niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden met betrekking tot de verbouwing in 2010 onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de nadere motivering er ten onrechte aan voorbij gaat dat geen sprake is geweest van een in rechte vaststaande vergunning onder het oude regime van de VOB voor de verbouwing in 2010. De op grond van de VOB verleende vergunning voor die verbouwing is immers herroepen, omdat het onjuiste toetsingskader is toegepast. Door er in het bestreden besluit in feite van uit te gaan dat de verbouwingsvergunning formele rechtskracht had gekregen als de uitspraken van deze rechtbank dan wel de Afdeling tot de conclusie hadden geleid dat wel het juiste toetsingskader was toegepast, heeft verweerder een hypothetische situatie ten grondslag gelegd aan zijn overweging. Immers, de gronden van eiser tegen de verbouwingsvergunning anders dan die betreffende het toetsingskader, welke onder meer inhouden dat de verbouwingsvergunning in strijd is met de geldende welstandscriteria en een aantal bepalingen in de VOB, waren nog niet aan de orde gekomen in de procedure over de verbouwingsvergunning. In het Gedoogkader Woonboten staat bovendien dat bij de beoordeling of een “Wabo-gedoogbeschikking voor bouwen” kan worden gegeven, als voorwaarde het huidige (toetsings-)kader op grond van de VOB geldt, en dat, indien welstandscriteria aanwezig zijn, de gedoogbeschikking daaraan wordt getoetst. Verweerder heeft, gelet op de weerspreking door eiser dat hieraan is voldaan, onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake is van schending van de welstandcriteria en de bepalingen in de VOB. De nadere motivering is naar het oordeel van de rechtbank aldus niet afdoende. 10.10. Voor zover verweerder heeft bedoeld dat de verbouwing in 2010 niet afwijkt van die van 1997, kan dit niet tot een andere conclusie leiden. Weliswaar is de hoogte van de stuurhut mogelijk niet gewijzigd ten opzichte van 1997, maar de impact op de omgeving is wel degelijk gewijzigd. De stuurhut bestaat nu rondom geheel uit ramen (zoals bij een salonboot), terwijl er na de verbouwing in 1997 slechts drie kleinere ramen aan de kadezijde van de woonboot zaten. Verweerder heeft op zich terecht overwogen dat het in een binnenstad normaal is dat er zich binnen een bepaalde afstand ramen tegenover elkaar bevinden, maar heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de aanzienlijke vermeerdering van het aantal ramen niet heeft geleid tot een grotere inbreuk op de privacy van eiser. 10.11. Gelet op het voorgaande heeft verweerder in de nadere motivering ten aanzien van de verbouwing in 2010 niet afdoende gemotiveerd waarom handhaving is geweigerd. Ook om die reden kunnen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit dus niet in stand blijven. 11. De rechtbank ziet geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen. Verweerder heeft ter zitting aangegeven de beoordeling van het handhavingsverzoek en de gedoogbeschikking in samenhang te willen beoordelen. Gelet op de samenhang van beide procedures lijkt dat de rechtbank ook aangewezen. Nu verweerder nog op het bezwaar van eiser tegen de gedoogbeschikking dient te beslissen, zal de rechtbank verweerder opdragen ook in onderhavige zaak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van acht weken. 12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 490,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift door eisers toenmalige gemachtigde, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).