ECLI:NL:RBAMS:2015:608

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 14/2516 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 februari 2015 in de zaak tussen [naam eiser], te Amsterdam, eiser, (gemachtigde: mr. T.P.A. Weterings), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, (gemachtigde: mr. P. Farahani).

Bij besluit van 28 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,-- wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 21 maart 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de boete vastgesteld op € 6.000,--. Eiser heeft tegen het bestreden besluit op 25 april 2014 beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen een nader standpunt in te nemen. Eiser heeft de rechtbank op 24 oktober 2014 bericht. Verweerder heeft op 28 november 2014 gereageerd. Partijen hebben de rechtbank toestemming gegeven zonder nadere zitting uitspraak te doen. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

1. Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 2 september 2013 (hierna: het boeterapport) zijn tijdens een controle op 16 mei 2013 in de onderneming van eiser op de markt aan het [adres] te Amsterdam de vreemdelingen [naam vreemdeling], van Senegalese nationaliteit, en [naam vreemdeling 1], van Ivoriaanse nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) aangetroffen terwijl zij petjes en hoeden uitpakten en uitstalden in de marktkraam van eiser. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. 2. Volgens verweerder hebben de vreemdelingen arbeid verricht in de zin van de Wav en is eiser aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Verweerder heeft naar aanleiding van het boeterapport in het primaire besluit aan eiser twee keer een boete opgelegd van € 6.000,--, het boetebedrag voor natuurlijke personen. In het bestreden besluit heeft verweerder de boete, gelet op de financiële situatie van eiser, gematigd tot € 6.000,--. De overige door eiser aangevoerde omstandigheden leiden volgens verweerder niet tot matiging. 3.1 Artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan de boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3.2 Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 3.3 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav, voor zover van belang, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 3.4 Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als overtreding aangemerkt. 3.5 Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. 3.6 Op grond van artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 12.000,-- per overtreding gesteld. 3.7 Op grond van artikel 2 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013, voor zover van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag. 4. Niet in geschil is dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, dat eiser is aan te merken als werkgever en dat eiser niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen. Dit betekent dat verweerder bevoegd was voor de overtredingen van artikel 2 van de Wav een boete op te leggen. 5.1 Eiser heeft aangevoerd dat de boete niet evenredig is. De hoogte van de boete staat niet in verhouding tot wat er feitelijk is voorgevallen. Eiser heeft toegelicht dat hij een marktkraam exploiteert op het [adres] en dat hij op 16 mei 2013 korte tijd weg moest in verband met een afspraak bij zijn advocaat. Hij had de marktmeester de dag tevoren al gevraagd tijdelijk op zijn kraam te passen. Dit is een gebruikelijke gang van zaken. De marktmeester kon eiser echter niet helpen. Omdat eiser geen familie heeft in Nederland, die hij kon vragen tijdelijk op de kraam te passen, heeft hij een kennis, [naam vreemdeling 1], gevraagd of die hem kon helpen. Toen hij bezig was de kraam op te bouwen, kwam [naam vreemdeling] eraan lopen, kennelijk een bekende van [naam vreemdeling 1]. Eiser wist niet dat [naam vreemdeling] tijdens zijn afwezigheid samen met [naam vreemdeling 1] op de marktkraam zou blijven passen. Eiser is van mening dat hij geen andere keuze had dan te handelen zoals hij heeft gedaan en dat hij er alles aan heeft gedaan om een overtreding van de Wav te voorkomen. Daarnaast heeft eiser erop gewezen dat de arbeid maar zeer beperkt is geweest qua duur en omvang. Volgens eiser had de arbeid geen loonwaarde, is geen sprake geweest van verdringing, heeft hij geen financieel voordeel behaald en is dan ook geen sprake van strijd met de doelstellingen van de Wav. Verder heeft eiser erop gewezen dat hij een ‘first offender’ is. Verweerder heeft al deze omstandigheden slechts stuk voor stuk beoordeeld en niet in samenhang bezien bij de beantwoording van de vraag of de boete evenredig is, aldus eiser. 5.2 In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid omdat eiser er niet alles aan heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Dat sprake was van een vriendendienst van de heer [naam vreemdeling 1] en dat de heer [naam vreemdeling] zonder medeweten van eiser de heer [naam vreemdeling 1] heeft geholpen, is daarvoor onvoldoende. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft verweerder eisers argumenten dat hij ‘first offender’ is, dat geen sprake is van strijd met de doelstellingen van de Wav en dat hij geen financieel voordeel heeft genoten van de overtredingen, niet gehonoreerd. Van arbeid van geringe duur en omvang was volgens verweerder, gelet op het boeterapport, geen sprake. 5.3 De rechtbank stelt vast dat eiser geen beroepsgronden heeft aangevoerd tegen de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 als zodanig. De rechtbank is verder met verweerder van oordeel dat de door eiser genoemde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende zijn om tot de conclusie te komen dat de uit die beleidsregels voortvloeiende boete van € 6.000,-- per overtreding niet in verhouding staat tot de overtredingen. Verweerder heeft dat in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd. 6.1 Eiser heeft verder aangevoerd dat de boete niet evenredig is, gelet op zijn financiële situatie. Eiser heeft gegevens overgelegd waaruit blijkt dat hij al enkele jaren over een zeer minimaal inkomen beschikt. De aanslagen Inkomstenbelasting 2009 en 2010 waren nihil, uitgaande van een verzamelinkomen uit eisers onderneming van € 3.877,--, respectievelijk € 2.949,--. In zijn aangifte Inkomstenbelasting 2011 heeft eiser een verzamelinkomen opgegeven van € 4.672,--, op basis waarvan hij geen voorlopige aanslag Inkomstenbelasting 2011 heeft ontvangen. De voorlopige aanslag Inkomstenbelasting 2012 was gebaseerd op een verzamelinkomen van € 14.903,-- en het opgegeven verzamelinkomen 2013 was € 12.032,--. Daarnaast heeft deze rechtbank bij beschikking van 22 juni 2011 vastgesteld dat eiser maandelijks een bedrag van € 100,-- aan kinderalimentatie dient te betalen. 6.2 Verweerder heeft in beroep toegelicht dat aan eiser een betalingsregeling is aangeboden van € 50,-- per maand voor de duur van 120 maanden (tien jaar) en dat daaruit voortvloeiend de boete is gematigd tot 120 x € 50,-- = € 6.000,--.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar gegrond; - herroept het primaire besluit; - stelt de boete vast op € 2.000,--; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,-- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.948,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Kreb, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015. griffier rechter De griffier is buiten staat de uitspraak mede te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat deze matiging is gebaseerd op zijn matigingsbeleid, zoals dat sinds de zomer van 2013 kenbaar is gemaakt op de website www.inspectieszw.nl en dat dit beleid erop neerkomt dat eenieder wordt geacht tien jaar lang € 50,-- per maand te kunnen betalen. Daarom is € 6.000,-- het minimale te betalen bedrag voor een natuurlijk persoon. 6.3 De rechtbank laat in het midden of het op de website van de Inspectie SZW gepubliceerde matigingsbeleid is aan te merken als een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder andere de uitspraak van 6 februari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786), dient verweerder immers ook bij de toepassing van beleidsregels in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met artikel 5:46 van de Awb. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 6.4 Uit dezelfde vaste jurisprudentie volgt dat verweerder op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht is de boete te matigen indien deze de beboete werkgever, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. De rechtbank is onder verwijzing naar genoemde uitspraak van de Afdeling van oordeel dat de enkele omstandigheid dat aan eiser een betalingsregeling is aangeboden, nog niet zonder meer met zich meebrengt dat de boete hem niet onevenredig treft. Deze rechtbank heeft eerder, in haar uitspraak van 28 augustus 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:5498), al overwogen dat het standpunt van verweerder dat geen aanleiding bestaat tot (verdere) matiging van de boete aangezien een betalingsregeling is aangeboden, niet kan worden gelijkgesteld met een deugdelijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel aan de hand van een gestelde financiële situatie. Het besluit is reeds om die reden onvoldoende gemotiveerd. 6.5 De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder er met zijn enkele verwijzing naar het nieuwe matigingsbeleid onvoldoende blijk van heeft gegeven dat hij daadwerkelijk de persoonlijke financiële situatie van eiser heeft meegewogen bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete. Het vasthouden aan een absoluut minimumbedrag van € 6.000,-- verdraagt zich daarmee niet. Ook de stelling dat zonder meer van eenieder verwacht mag worden dat hij in staat is gedurende een periode van tien jaar een bedrag van € 50,-- per maand te betalen, geeft geen blijk van een beoordeling van de persoonlijke situatie van eiser. 6.6 Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is en dat de rechtbank het besluit vernietigt wegens strijd met artikel 5:46, tweede lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 7. De rechtbank dient, gelet op artikel 8:72a van de Awb, zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank is, gelet op de aard en ernst van de overtredingen en de financiële situatie van eiser, van oordeel dat een boete van € 2.000,-- evenredig is. De rechtbank is van oordeel dat ook van een boete van deze hoogte voor eiser voldoende afschrikwekkend effect uitgaat. De rechtbank verklaart het bezwaar dan ook gegrond, herroept het primaire besluit en stelt de boete vast op € 2.000,--. De rechtbank bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.