ECLI:NL:RBAMS:2014:7075
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/556369 / HA RK 13-408
Beschikking van 9 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSINAAD B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
verzoekster,
advocaat mr. M. Hoogenboom te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POSU B.V.,
gevestigd te Schiphol,
verweerster,
advocaat mr. A.J. van Soelen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Rosinaad en Posu worden genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 18 december 2013;
de faxbrief van 21 januari 2014, van beslagleggend gerechtsdeurwaarder H.P.A. van Beest;
de brief van 16 april 2014 van de zijde van Posu met de appeldagvaarding inclusief bijlagen die is uitgebracht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 maart 2014;
de tussenbeschikking van 1 mei 2014, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
de faxbrief van 28 mei 2014 van de zijde van Rosinaad met bijlagen 8 en 9;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 30 mei 2014 en de daarin genoemde stukken.
1.2. De beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn van de gewijzigde beschikkingsdatum op de hoogte gesteld.
2.1. AquaServa Group B.V. (hierna: AquaServa) is in januari 2010 opgericht door de vennootschappen van [naam 1] (Rosinaad), [naam 2] (Posu) en [naam 3] teneinde te gaan fungeren als koopster en houdster van de aandelen in een aantal werkmaatschappijen. Bij de oprichting heeft de vennootschap van [naam 4], die ook aandelen in deze werkmaatschappijen hield, deze verkocht en overdragen aan AquaServa tegen een prijs van € 2,2 miljoen.
2.2. In 2011 heeft [naam 3] zijn aandelen in AquaServa verkocht aan Rosinaad
en Posu. Sindsdien hebben [naam 1] en [naam 2] de onderneming samen geleid.
2.3. Bij overeenkomst van 21 september 2012 (hierna: de overeenkomst) heeft Posu het 50% belang van Rosinaad in AquaServa gekocht tegen een vaste koopprijs van
€ 1.500.000,- en twee variabele, winstafhankelijke bedragen die tezamen maximaal € 500.000,- kunnen belopen. De vordering van Rosinaad ter zake van de vaste koopprijs werd omgezet in een renteloze lening, die in zes jaarlijkse termijnen van € 250.000,- diende te worden afbetaald.
2.4. De overeenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:
“2.1 Aangezien zowel Rosinaad als Posu inmiddels geruime tijd, op directieniveau en last but not least als gelijkwaardige partners zijn betrokken bij de door Aquaserva en haar groepsmaatschappijen gedreven onderneming(en) hebben zij er voor gekozen om aan de berekening van de koopprijs geen ingewikkelde waarderingsrapporten met dienovereenkomstige uitgebreide garanties en vrijwaringen ten grondslag te leggen. Deze transactie wordt derhalve in het volle bewustzijn van partijen ‘lock, stock and barrel’ gesloten, onder het credo ‘garantie tot de deur’.
(...)
6.2 Deze regeling geldt als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v. BW. Partijen doen afstand van het recht deze regeling (buitengerechtelijk) te ontbinden en/of te vernietigen en/of op enige andere wijze aan te tasten, voor zover rechtens toegestaan.”
2.5. Bij notariële akte van 24 september 2012 heeft Rosinaad de aandelen in AquaServa aan Posu geleverd.
2.6. Posu heeft de eerste termijn van de koopsom niet aan Rosinaad voldaan. Zij stelt dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst en dat zij de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst opschort.
2.7. Op 19 november 2013 heeft Rosinaad een grosse van de akte van levering van 24 september 2013 aan Posu doen betekenen. Op diezelfde dag heeft Rosinaad executoriaal beslag gelegd op onder meer de door Posu gehouden aandelen in AquaServa.
2.8. Posu heeft op 11 februari 2014 een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Zij vordert daarin onder meer een verklaring voor recht dat Posu bij het aangaan van de transactie met Rosinaad heeft gedwaald.
2.9. Op 18 februari 2014 heeft Posu een kort geding aanhangig gemaakt tegen Rosinaad. In die procedure heeft Posu zich op het standpunt gesteld dat alle door Rosinaad gelegde beslagen opgeheven moeten worden omdat Rosinaad niet over een geldige titel beschikt. Subsidiair heeft Posu gesteld dat Rosinaad misbruik maakt van recht in de zin van artikel 3:13 BW, met als gevolg dat de executie moet worden geschorst.
2.10. Bij vonnis in kort geding van 14 maart 2014 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen afgewezen.
2.11. Tegen voornoemd vonnis is Posu in appel gekomen. Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 26 augustus 2014 bevestigd.
3 Het verzoek
3.1. Rosinaad verzoekt de rechtbank op grond van artikel 474g Rv om haar verlof te verlenen voor de verkoop van de door Posu gehouden en in executoriaal beslag genomen aandelen in AquaServa.
3.2. Rosinaad verzoekt de rechtbank daarbij tevens te bepalen dat:
de verkoop dient te geschieden door middel van een onderhandse verkoop, waarbij het Rosinaad vrijstaat de kopende de partij te bepalen die naar haar mening de beste prijs biedt;
enige statutaire aanbiedings- en/of blokkeringsregeling buiten toepassing wordt verklaard;
Posu wordt veroordeeld tot het betalen van de proceskosten van deze procedure van Rosinaad.
4 Het verweer
4.1. Posu voert verweer tegen het verzoek van Rosinaad. Primair verweert Posu zich met de stelling dat het verzoek moet worden afgewezen omdat (nog) niet vaststaat dat Rosinaad beschikt over een geldige titel. Deze vraag ligt thans voor aan het hof Amsterdam. Subsidiair dient het verzoek te worden afgewezen omdat Rosinaad misbruik maakt van recht. Posu voert hiertoe – kort weergegeven – aan dat deze executie er niet toe dient om de vordering van Rosinaad op Posu te gelde te maken maar louter tot doel heeft om controle te krijgen over AquaServa zodat Rosinaad bevrijd raakt van een miljoenenclaim die AquaServa zou hebben op Rosinaad. Meer subsidiair voert Posu verweer tegen de wijze van verkoop. Volgens Posu dienen de aandelen openbaar verkocht te worden door een onafhankelijke partij, niet zijnde deurwaarder Van Beest. Volgens Posu dient de verkoop van de aandelen bij voorkeur onder de regie van een notaris tot stand te komen. Posu pleit er daarnaast voor dat de rechtbank vooruitlopend op haar beslissing een onafhankelijke deskundige aanwijst om de actuele waarde van de aandelen in AquaServa te bepalen. Tot slot verzoekt Posu de rechtbank te bepalen dat Rosinaad de executiekosten voor haar rekening dient te nemen en om de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.1. De rechtbank constateert aan de hand van de overgelegde grosse en beslagexploten dat het beslag op de aandelen in AquaServa op rechtsgeldige wijze is gelegd. De voorgeschreven formaliteiten en termijnen zijn in acht genomen. Het verweer van Posu dat Rosinaad niet beschikt over een geldige titel wordt gepasseerd. Met het hof (arrest van 26 augustus 2014) is de rechtbank van oordeel dat er geen reden is om te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de titel en dat niet reeds nu kan worden aangenomen dat de overeenkomst op grond van dwaling zal worden vernietigd dan wel dat zal worden geoordeeld dat sprake is van schuldeisersverzuim. Het verweer dat sprake is van misbruik van recht wordt eveneens gepasseerd. Rosinaad is reeds in het bezit van een executoriale titel. De stelling van Posu dat de executie alleen tot doel heeft om controle te krijgen over AquaServa is, gezien de betwisting daarvan ter zitting door Rosinaad, niet of onvoldoende (met bewijsstukken) onderbouwd om tot een afwijzing van het verzoek te kunnen komen. Het verzoek tot verkoop en overdracht van de aandelen steunt daarmee op wet en zal met inachtneming van het volgende worden toegewezen.
wijze van en voorwaarden voor verkoop
5.2. De rechtbank dient te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en de levering van de aandelen zal plaatsvinden. Daarbij dienen zoveel mogelijk de wettelijke en statutaire bepalingen inzake vervreemding en overdracht van aandelen in acht te worden genomen.
Blokkeringsregeling
5.3. De statutaire aanbiedings- en/of blokkeringsregeling kan bij de onderhavige verkoop en levering buiten beschouwing worden gelaten, nu Posu enig aandeelhouder is van AquaServa en de statutaire aanbiedings- en/of blokkeringsregeling daarom geen effect zal hebben.
Prospectusplicht?
5.3. De Wft, de wetsgeschiedenis bij deze wet en daarop gebaseerde regelingen geven geen uitsluitsel over de vraag of de prospectusplicht geldt voor de verkoop als bedoeld in artikel 474g Rv. In de lagere rechtspraak en literatuur was tot op heden geen eenduidige lijn op dit punt te onderscheiden. Deze rechtbank heeft eerder aangenomen dat de prospectusplicht niet geldt (Rb Amsterdam 24 november 2011, HA RK 10-643). Nadien heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW7006) over dit onderwerp prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft de prejudiciële vragen inmiddels bij arrest van 17 september 2014 beantwoord en voor recht verklaard dat de verplichting om een prospectus te publiceren voordat effecten aan het publiek worden aangeboden niet van toepassing is op een executoriale verkoop van effecten (arrest in zaak C 441/12, 17 september 2014).
inschakeling notaris?
5.4. Posu heeft verzocht een notaris te betrekken bij de verkoop. Dat verzoek zal worden afgewezen. De deurwaarder is in het executierecht gewoonlijk degene die met de executieverkoop is belast. Dat de gerechtsdeurwaarder zijn taak onafhankelijk, behoorlijk en zorgvuldig verricht, is met voldoende waarborgen omkleedt. De gerechtsdeurwaarder is een openbare ambtenaar, bij koninklijk besluit benoemd (artikel 4 lid 1Gerechts-deurwaarderswet, hierna: Gdw) om bepaalde in de wet omschreven ambtshandelingen te verrichten, waaronder de onderhavige verkoop (artikel 2 lid 1 sub e Gdw). Deurwaarders staan onder toezicht van het Bureau Financieel Toezicht (artikel 30 lid 1 Gdw) en zijn onderworpen aan tuchtrechtspraak (34 lid 1 Gdw). Om deze reden zal beslagleggend gerechtsdeurwaarder H.P.A. van Beest van het deurwaarderskantoor Van Beest, Knol & Vermeulen te Delft, die zich daartoe bereid heeft verklaard, met de uitvoering van de verkoop worden belast, dan wel een door hem aan te wijzen vervangende gerechtsdeurwaarder verbonden aan hetzelfde kantoor (hierna: de deurwaarder). De deurwaarder zal de leiding dienen te nemen bij de verkoop. Hij dient daarbij de verdere voorwaarden voor de verkoop – onderhands dan wel openbaar – vast te stellen, teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst voor de aandelen te realiseren. Indien hij dat nodig acht zal hij zich kunnen laten bijstaan door een deskundige op het terrein van verkoop en prijsbepaling van aandelen.
benoeming deskundige?
5.5. Het verzoek van Posu om een deskundige te benoemen wordt evenmin gehonoreerd. Indien nodig kan de deurwaarder zelfstandig een deskundige bij de verkoop betrekken. De regeling in 474g Rv is erop gestoeld dat de rechtbank op verzoek de wijze en voorwaarden voor de verkoop vaststelt, dat wil zeggen zich bezig houdt met de procedurele kant van het verkoopproces, teneinde te waarborgen dat de aandelen tegen een zo hoog mogelijke prijs kunnen worden verkocht. De inhoudelijke kant, waaronder de waardebepaling van de aandelen en verdere uitvoering en afwikkeling van de verkoop, behoort tot het takenpakket van deurwaarder. Deze moet worden geacht, eventueel voorzien van de door hem ingeroepen hulp van een deskundige, op deze taken berekend te zijn en deze naar behoren te kunnen vervullen.
5.6. Nu de wijze van verkoop, onderhands dan wel openbaar, afhangt van de vraag met welke wijze van verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst voor de aandelen kan worden behaald, zal de rechtbank het verzoek van Rosinaad, om te bepalen dat de verkoop dient te geschieden door middel van een onderhandse verkoop, waarbij het Rosinaad vrijstaat de kopende partij te bepalen die naar haar mening de beste prijs biedt, afwijzen. Het verzoek van Posu om te bepalen dat de aandelen via een openbare verkoop dienen te worden verkocht zal om dezelfde reden worden afgewezen.
5.7. Ter zake het voorschot op de kosten die de deurwaarder moet maken om tot verkoop van de aandelen over te kunnen gaan, waaronder mede begrepen de kosten voor het inschakelen van een deskundige, geldt dat deze door Rosinaad als executant dienen te worden voldaan. Zij kan deze kosten te zijner tijd als executiekosten verhalen op de opbrengst.
5.8. Het verzoek van Posu om de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt afgewezen omdat het niet voldoende is onderbouwd.
5.9. De rechtbank ziet aanleiding om Posu te veroordelen in de proceskosten van Rosinaad tot op heden begroot op EUR 589,00 aan griffiekosten en EUR 904,00 (2 punten tarief II) aan salaris advocaat.
5.10. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
De rechtbank
6.1. bepaalt dat alle ten laste van Posu in executoriaal beslag genomen aandelen in AquaServa Group B.V. ter executie kunnen worden verkocht, met inachtneming van hetgeen hierna is bepaald,
6.2. wijst H.P.A. van Beest, gerechtsdeurwaarder bij het gerechtsdeurwaarderskantoor Van Beest, Knol & Vermeulen te Delft, dan wel een door hem aan te wijzen vervangende deurwaarder verbonden aan dit kantoor, aan als deurwaarder met de executie belast,
6.3. bepaalt dat de deurwaarder de aandelen, al naar gelang de hoogst mogelijke opbrengst, onderhands dan wel openbaar kan verkopen,
6.4. bepaalt dat de deurwaarder nadere regels kan vaststellen teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen,
6.5. bepaalt de termijn waarbinnen de verkoop en overdracht van de aandelen AquaServa dient plaats te vinden op één jaar na heden,
6.6. bepaalt dat Posu haar medewerking aan de verkoop van de aandelen dient te verlenen,
6.7. draagt Posu op om op het eerste verzoek van de deurwaarder binnen 14 dagen aan hem ter beschikking te stellen alle naar het oordeel van de deurwaarder voor de waardering en verkoop van de aandelen relevante (financiële) gegevens betreffende de vennootschap,
6.8. veroordeelt Posu in de proceskosten van Rosinaad, tot op heden begroot op EUR 589,00 aan griffierecht en EUR 904,00 aan salaris advocaat,
6.9. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.10. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2014.