Rechtspraak Rechtbank Amsterdam 10-10-2014

ECLI:NL:RBAMS:2014:6775

Civiel recht

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 3263520 \ EA VERZ 14-719

beschikking van: 10 oktober 2014

func.: 620

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

1 Personeelsvertegenwoordiging Voorzet,

kantoorhoudende te Haarlem,

2 [verzoeker 1],

wonende te [plaats],

3 [verzoeker 2] ,

wonende te [plaats],

4 [verzoeker 3],

wonende te [plaats],

verzoekers,

gezamenlijk nader te noemen de Pvt,

gemachtigde: mr. R. van der Stege,

t e g e n

1Voorzet B.V.,

2Voorzet Arbeid B.V.,

3Voorzet Begeleiding B.V.,

4. Voorzet Behandeling B.V.,

allen gevestigd te Haarlem,

verweerders,

gezamenlijk te noemen Voorzet

gemachtigde: mr. R.R. Ismail.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De Pvt heeft op 21 juli 2014 een verzoek ex artikel 36 WOR ingediend.

Voorzet heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 17 september 2014. Voor de Pvt zijn verschenen [verzoeker 1], [verzoeker 2] en de gemachtigde. Voor Voorzet zijn verschenen [naam 1] en [naam 2], beiden [functie], vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

1.1. Voorzet biedt gespecialiseerde ondersteuning aan personen met een autismespectrumstoornis. De activiteiten van Voorzet zijn ondergebracht in verschillende b.v.’s. Voorzet presteert zich naar buiten toe als één organisatie. Op de website van Voorzet staat het volgende vermeld: “Eén organisatie die re-integratie, jobcoaching, behandeling, ambulante woon- en onderwijs begeleiding en begeleiding tijdens vakantie en bij vrije tijd biedt aan mensen met een autisme spectrum stoornis. Dit maakt ons tot een multidisciplinair team met korte lijnen. Er wordt op alle onderdelen gewerkt vanuit dezelfde visie, wat duidelijkheid geeft.”

1.2. Voorzet b.v. heeft geen personeel in dienst. De overige b.v.’s zijn volle dochters. Voorzet Arbeid heeft 44 werknemers in dienst en richt zich op re-integratie en het zoeken naar werk voor cliënten. De decentralisatie en bezuinigingen samenhangend met de komst van de Participatiewet zullen gevolgen hebben voor deze werknemers. Voorzet Begeleiding heeft 23 werknemers in dienst die zich bezig houden met ondersteuning die nu nog vanuit de AWBZ wordt vergoed, zoals begeleiding en dagbesteding. Bij Voorzet Behandeling werken 6 werknemers die modulaire behandelingen en diagnostiek aanbieden voor personen vanaf 18 jaar die normaal- of hoogbegaafd zijn. De hervormingen in de Zorgverzekeringswet zullen gevolgen hebben voor deze werknemers.

1.3. De Pvt is ongeveer een jaar geleden ingesteld ten behoeve van alle Voorzet b.v.’s en bestaat uit drie personen, verzoekers 2, 3 en 4, allen werkzaam bij Voorzet Arbeid.

1.4. De Pvt heeft in januari 2014 de bedrijfscommissie Markt II verzocht om bemiddeling omdat Voorzet geen gehoor wenste te geven aan de wens van de Pvt, omdat binnen Voorzet meer dan 50 personen werkzaam zijn, om een ondernemingsraad (hierna ook: OR) voor Voorzet in te stellen.

1.5. De bestuurder van Voorzet heeft de bedrijfscommissie bij brief van 24 februari 2014 bericht dat hij niet bereid is om te verschijnen op een bemiddelingszitting omdat de meerwaarde daarvan niet wordt ingezien. Hij bericht daarin dat het niet het geijkte moment is om een OR om te stellen omdat de komende periode cruciaal gaat worden voor Voorzet en rekening moet worden gehouden met enorme veranderingen vanwege de op handen zijden transities WMO, Participatiewet en Jeugdzorg. De implementatie daarvan dient eerst te worden afgewacht alvorens een OR te installeren.

1.6. Op 4 april 2014 heeft de bedrijfscommissie Markt II een schriftelijk advies uitgebracht aan partijen. De bedrijfscommissie wijst op de verplichting van artikel 2 WOR om een OR in te stellen zodra bij een onderneming meer dan 50 personen werkzaam zijn. De bedrijfscommissie overweegt voorts: “Uit de stukken kan opgemaakt worden dat Voorzet bestaat uit meerdere bedrijfsonderdelen waarvoor thans één PVT is ingesteld. De commissie gaat er dan ook vanuit dat de verschillende bedrijfsonderdelen aan te merken zijn als één onderneming in de zin van de WOR. In elk geval komt niet uit de stukken naar voren dat partijen hierover verschillend zouden denken. De commissie constateert op basis van de stukken voorts dat het aantal medewerkers dat bij de organisatie werkzaam is, zodanig is dat de instelling van een OR op grond van de WOR verplicht is. Daarbij komt dat er voldoende belangstelling lijkt te bestaan onder het personeel voor het instellen van een OR. Het vorenstaande klemt naar het oordeel van de commissie temeer omdat er op dit moment diverse complexe vraagstukken binnen de organisatie spelen waarin in meerdere of mindere mate een rol voor de medezeggenschap is weggelegd. Die medezeggenschap dient dan wel te zijn geregeld op het niveau en volgens de eisen die de WOR daaraan stelt. Door de medezeggenschap ten aanzien van deze vraagstukken, waarmee ook andere organisaties worden geconfronteerd, niet op het niveau te stellen dat de WOR vereist, kan bovendien het level playing field tussen deze organisaties worden doorbroken.”

1.7. Voorzet is niet bereid tot instelling van een OR over te gaan.

Verzoek

2. De Pvt verzoekt de kantonrechter om, voor zoveel mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat de instelling van een gemeenschappelijke

ondernemingsraad als bedoeld in art. 3 lid 1 WOR het meest bevorderlijk is voor een

goede toepassing van de WOR binnen Voorzet;

II. te bepalen dat Voorzet BV, Voorzet Arbeid BV, Voorzet Behandeling BV en Voorzet

Begeleiding BV voor al hun ondernemingen en onderdelen daarvan, gevolg dienen

te geven aan hetgeen in de artikelen 2 en 3 lid 1 WOR is bepaald omtrent het

instellen van een (gemeenschappelijke) ondernemingsraad en hen derhalve te

gebieden binnen 3 maanden na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking

een gemeenschappelijke ondernemingsraad als bedoeld in art. 3 lid 1 WOR in te

stellen, waaronder uitdrukkelijk begrepen dat één der voornoemde

vennootschappen zorg zal dragen voor:

1. het opstellen van een voorlopig reglement als bedoeld in art. 48 lid 1 WOR en het

horen van de verenigingen van werknemers met betrekking tot dit voorlopig

reglement, een en ander binnen 2 weken na de in deze te wijzen beschikking;

2. het verzenden van een personeelslijst vergezeld van een uitnodiging tot het stellen

van kandidaten aan de verenigingen van werknemers met de mededeling dat het

stellen van kandidaten, al dan niet per kiesgroep, voor de verenigingen van

werknemers openstaat gedurende 4 weken gerekend vanaf de dag van de

uitnodiging, een en ander binnen 4 weken na de in deze te wijzen beschikking;

3. het openstellen van de kandidaatstelling voor ongeorganiseerden direct na het

verstrijken van de termijn voor kandidaatstelling door de verenigingen van

werknemers als hiervoor bedoeld onder 2 met de mededeling dat de periode van

kandidaatstelling voor ongeorganiseerden 4 weken bedraagt gerekend vanaf de dag

van openstelling;

4. het bekendmaken van alle gestelde kandidaten in de onderneming uiterlijk op de

laatste dag van de 5e week na sluiting van de kandidaatstelling door de verenigingen

van werknemers; en

5. het vaststellen van een datum voor de verkiezingen van de ondernemingsraad

binnen 1 week na het bekend maken van alle gestelde kandidaten, met dien

verstande dat deze verkiezingsdatum niet later zal mogen liggen dan 6 weken na

het bekendmaken van alle gestelde kandidaten.

3. De Pvt stelt hiertoe - kort samengevat en zakelijk weergegeven - dat Voorzet verschillende ondernemingen en onderdelen in stand houdt en dat voor deze in een groep verbonden ondernemers een gemeenschappelijke OR dient te worden ingesteld op grond van artikel 3 lid 1 WOR. De Pvt stelt dat de ondernemingen en onderdelen in zodanige mate gemeenschappelijk op dezelfde wijze en door hetzelfde management worden aangestuurd dat de instelling van een gemeenschappelijke OR effectiever is dan de instelling van drie afzonderlijke personeelsvertegenwoordigingen.

4. De Pvt stelt voorts dat van belang is dat met de instelling van een gemeenschappelijke OR kan worden bewerkstelligd dat medewerkers worden vertegenwoordigd die werkzaam zijn in ondernemingen en/of onderdelen daarvan, waarvoor gelet op de getalsgrens van 50 werkzame personen voor de instelling van een OR geen afzonderlijke OR behoeft te worden ingesteld.

5. De Pvt wijst er verder op dat het overgrote gedeelte van het personeel van Voorzet zich heeft uitgesproken voor de instelling van een OR.

6. Voor wat betreft de samenhang tussen de bv’s van Voorzet stelt de Pvt dat de directies van de vier bv’s uit dezelfde personen bestaan en dat de gezamenlijke aansturing tot uitdrukking komt in de aanwezigheid van een gezamenlijk financieel, operationeel en personeelsbeleid. Voorzet presenteert zich als één integrale werkzame organisatie en verkondigt dezelfde missie voor alle juridische entiteiten. Binnen Voorzet is één personeelsfunctionaris werkzaam ten behoeve van alle bv’s en wordt een eenduidig personeelsbeleid gevoerd. Bij Voorzet Begeleiding en Voorzet Arbeid worden dezelfde cliëntvolgsystemen gebruikt, vinden gezamenlijke team overleggen plaats, worden dezelfde werkplekken en computer(systemen) gebruikt op, voor een groot gedeelte, dezelfde locaties. Er is voor de medewerkers in dienst van alle bv’s een jaarlijkse ‘Voorzetdag’ en er is een gezamenlijk scholingsbeleid. Verder lijkt het erop, voor zover de Pvt kan overzien, dat de resultaten van de ene b.v. ingezet worden ten behoeve van de andere b.v.. Zo kwamen de gezamenlijke kantoorkosten voor rekening van Voorzet Arbeid en gebruikte de directie de financiële cijfers van Voorzet als geheel en niet alleen de positieve resultaten van Voorzet Arbeid als argument om de verhoging van de lonen bij Voorzet Arbeid beperkt te houden, aldus steeds de Pvt.

Verweer

7. Voorzet voert primair aan dat de Pvt niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat het niet is ingediend binnen 30 dagen na ontvangst van het advies van de bedrijfscommissie, zoals artikel 36 lid WOR voorschrijft.

8. Voorzet concludeert subsidiair tot afwijzing van het verzoek. Ten onrechte is de bedrijfscommissie er vanuit gegaan dat binnen Voorzet verschillende bedrijfsonderdelen zijn die zijn aan te merken als één onderneming in de zin van artikel 2 WOR. Uitsluitend om de doelgroep optimaal te bedienen presenteert Voorzet zich naar buiten toe als één organisatie. Echter intern binnen Voorzet is geen sprake van één organisatie omdat bij de drie b.v.’s verschillende functies en specialisaties bestaan. De b.v.’s hebben een eigen logo, keurmerk en briefpapier. De specialisten werkzaam bij de ene b.v. kunnen niet bij andere b.v.’s worden ingezet. Als een werknemer naar een andere b.v. gaat, wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. Bij de b.v.’s worden verschillende arbeidsvoorwaarden gehanteerd. Voor de werknemers van Voorzet Arbeid geldt geen CAO. De werknemers van Voorzet Behandeling vallen onder de CAO gehandicaptenzorg en die van Voorzet Begeleiding onder de CAO GGZ. Ook kennen de ondernemingen verschillende medewerkersreglementen, eigen arbodiensten en een eigen risico inventarisatie en -evaluatie (RI&E) en eigen beleid op het terrein van scholing. Ten behoeve van kennisverbreding wordt er één keer per jaar een gezamenlijke opleidingsdag georganiseerd en daarnaast vindt er teamoverleg plaats tussen de werknemers van Voorzet Begeleiding en Voorzet Arbeid. De werknemers van Voorzet Behandeling hebben altijd een afzonderlijk teamoverleg. Coaching, intervisie en het onderwerp arbeidsmarkt worden niet gezamenlijk gedaan. Er wordt verder gebruik gemaakt van verschillende cliëntvolgsystemen.

9. Voorts voeren de b.v.’s een geheel eigen financieel beleid. Er worden afzonderlijke begrotingen en jaarrekeningen opgemaakt en gedeponeerd en er wordt niet geconsolideerd. De resultaten van de ene b.v. worden niet ingezet ten behoeve van de andere b.v. Er worden wel leningen verstrekt van de ene b.v. aan de andere b.v., met een zakelijke rente. Voorzet heeft niet als argument gebruikt dat naar de cijfers van Voorzet als geheel dient te worden gekeken. De directie heeft alleen gezegd dat als Voorzet Arbeid vrije reserves heeft dit als lening aan Voorzet Behandeling wordt verstrekt en niet enkel wordt gebruikt om de beloningen te verhogen. Verder worden onderling diensten gefactureerd, bijvoorbeeld ten aanzien van gebruik van locaties, kantoorspullen e.d.. Niet alle vennootschappen zijn op dezelfde locaties gevestigd.

10. De aansturing vindt niet plaats door hetzelfde management. Voorzet Arbeid heeft 2 regiocoördinatoren die de organisatie aansturen. Voorzet Begeleiding heeft 2 andere regiocoördinatoren die de organisatie aansturen. Voorzet Behandeling wordt aangestuurd door een klinisch psycholoog. Alleen Voorzet Arbeid en Voorzet Behandeling hebben dezelfde directie/bestuur. Voorzet Begeleiding kent een combinatie van een bestuur en een Raad van Toezicht. Er is dus geen sprake van de door de Pvt gestelde vergaande verwevenheid. Het instellen van een gemeenschappelijke OR is derhalve niet bevorderlijk voor een goede toepassing van de WOR en kan zelfs schadelijk zijn.

11. Na het instellen van de Pvt is ook gebleken dat de drie b.v.’s dusdanig verschillen dat de directie heeft voorgesteld om nog een Pvt voor Voorzet Begeleiding in het leven te roepen. Gebleken is bijvoorbeeld dat het niet wenselijk is dat werknemers van Voorzet Arbeid beslissen over scholing van de psychologen en psychiaters van Voorzet Behandeling omdat laatstgenoemden aan de vereisten van de CAO GGZ dienen te voldoen, waarvoor hogere scholingskosten benodigd zijn.

12. Na implementatie van de drie grote transities samenhangend met de participatiewet, overheveling van AWBZ taken naar de gemeenten en wijzigingen in de Zorgverzekeringswet is een vrijwillige OR bespreekbaar voor Voorzet. Het is echter onwenselijk dat vóór die tijd werknemers van de ene b.v. invloed kunnen uitoefenen op de gevolgen die deze transities zullen hebben voor werknemers van de andere b.v., aldus steeds Voorzet.

Beoordeling

13. Het beroep van Voorzet op niet ontvankelijkheid van de Pvt wordt verworpen. De Pvt stelt terecht dat met de wetswijziging in juli 2013 de in artikel 36 lid 3 en 4 WOR oud opgenomen verplichting om voorafgaand aan het indienen van een verzoekschrift bij de kantonrechter de bedrijfscommissie om bemiddeling te vragen is komen te vervallen.

13. Vooropstaat dat de Pvt en Voorzet beide van oordeel zijn dat de verschillende juridische entiteiten van Voorzet niet gezamenlijk moeten worden aangemerkt als één onderneming in de zin van artikel 1 WOR, gedefinieerd als “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.” De Pvt wenst geen instelling van een OR in de zin van artikel 2 WOR, doch van een gemeenschappelijke OR in de zin van artikel 3 WOR. Daarmee geldt derhalve een andere feitelijke situatie dan door de bedrijfscommissie aangenomen.

13. Aan de kantonrechter is het om te beoordelen of zich de situatie van artikel 3 WOR voordoet. Daarin is het volgende verwoord: “ 1.De ondernemer die twee of meer ondernemingen in stand houdt waarin tezamen in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn stelt voor alle of voor een aantal van die ondernemingen tezamen een gemeenschappelijke ondernemingsraad in indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van deze wet in de betrokken ondernemingen. 2.Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van in een groep verbonden ondernemers, die twee of meer ondernemingen in stand houden, waarin tezamen in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn.”Ingevolge artikel 1 d WOR is ondernemer: “de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt.”

13. De stellingen van de Pvt worden aldus begrepen dat deze zich op het standpunt stelt dat de Voorzet b.v.’s moeten worden aangemerkt als in een groep verbonden ondernemers in de zin van artikel 3 lid 2 WOR. De kantonrechter acht dit uitgangpunt juist. Hetgeen Voorzet heeft aangevoerd dient veeleer ter weerlegging van het oordeel van de bedrijfscommissie dat Voorzet als één onderneming moet worden beschouwd, doch daaruit volgt niet dat geen sprake kan zijn van een in een groep verbonden ondernemingen. Ter toelichting geldt het volgende.

13. Voorzet heeft niet betwist dat de onderscheiden b.v.’s allen volle dochters zijn van Voorzet b.v. , waarbij de directie van alle b.v.’s bestaat uit [naam 1] en [naam 2], die zorgdragen voor aansturing van de twee regiocoördinatoren en de klinisch psycholoog die verantwoordelijk zijn voor de dagelijkse operationele leiding van de verschillende b.v.’s. Daarmede is derhalve de bepaling van het algemeen beleid in handen van dezelfde personen. Voorts presenteren de b.v.’s zich gezamenlijk naar buiten, op de hierboven geciteerde wijze, met een gezamenlijke missie en een gelijke doelgroep en vinden tussen twee b.v.’s Voorzet Arbeid en Voorzet Begeleiding zelfs gezamenlijke team overleggen plaats. Waar de b.v.’s onderling leningen verstrekken en factureren is sprake van het op enigerlei wijze samenwerken op het financiële vlak. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de door Voorzet overgelegde productie 17 dat door Voorzet Arbeid personeelskosten, huur, autokosten en kantoorkosten aan Voorzet Begeleiding worden gefactureerd en door Voorzet Begeleiding beroepskeuzediagnostiek aan Voorzet Arbeid. Daarnaast is er één personeelsfunctionaris voor Voorzet. Dat deze voor de diverse b.v.’s verschillende arbeidsvoorwaarden dient toe te passen staat niet in de weg aan het aannemen van een groepsverband. Slotsom is dat zelfs indien slechts wordt uit gegaan van de door Voorzet gestelde feitelijke situatie en wijze van samenwerking tussen de verschillende Voorzet b.v.’s, moet worden vastgesteld dat de verschillende ondernemingen in een groep zijn verbonden.

13. De vraag die vervolgens voorligt is of de instelling van een gemeenschappelijke OR bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Allereerst gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen met betrekking tot de samenhang tussen de b.v.’s. Voorts wordt het van groot belang geacht dat door het instellen van een gemeenschappelijke OR het mogelijk wordt om medezeggenschap te verzekeren voor werknemers binnen een samenhangend verband van ondernemingen die daarvan anders op grond van het getalscriterium van artikel 2 WOR verstoken zouden zijn. Onder meer bij beschikking van de minister van Sociale Zaken van 12 juli 1976 ( SMA 1977, p. 422) is geoordeeld dat dit gegeven voor de invulling van de norm “bevorderlijk voor een goede toepassing van de WOR” als criterium geldt. Aangenomen wordt dat deze door de minister verwoorde bedoeling van de wetgever nog steeds als richtsnoer heeft te gelden. Juist bij Voorzet is dit criterium aan de orde omdat er slechts één Pvt is ingesteld en geen OR omdat bij geen van de b.v.’s van Voorzet 50 werknemers werkzaam zijn. Daarin onderscheidt de huidige casus zich ook van die in de door Voorzet aangehaalde zaak van de kantonrechter te Rotterdam van 31 maart 2011 (JAR 2011/233). Daarin lag de vraag voor of de medezeggenschapstructuur van een aantal OR’en met een COR moest worden veranderd in die met één gemeenschappelijke OR.

13. De Pvt heeft zich er nog op beroepen dat met een gemeenschappelijke OR beter recht kan worden gedaan aan de situatie waarbij de belangrijkste besluiten voor de verschillende ondernemingen en/of onderdelen daarvan op het gemeenschappelijk niveau van Voorzet worden genomen. Te verwachten valt dat dit de komende periode des te meer speelt gelet op de op handen zijnde transities. Tot slot wordt meegewogen dat een meerderheid van het personeel van Voorzet dat heeft meegedaan aan de door de Pvt gehouden enquête voor instelling van een gemeenschappelijke OR is, te weten 29 voor, 12 tegen en 1 neutraal.

13. Dat verschillende CAO’s en arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn behoeft geen belemmering te zijn voor een goede toepassing van de WOR. Allereerst omdat de primaire arbeidsvoorwaarden niet tot de taak van de OR behoren. Voor zover het gaat om secundaire arbeidsvoorwaarden en/of verschillen in primaire arbeidsvoorwaarden gevolgen kunnen hebben voor gebieden waarop de OR een taak heeft, is het bovendien aan de bestuurder om daar rekening mee te houden bij zijn voorstellen. Dat is kennelijk op het terrein van het scholingsbeleid niet het geval geweest. Daarnaast is het van belang dat de OR een evenredige afspiegeling vormt van de medewerkers die worden vertegenwoordigd en de OR dus niet alleen uit werknemers van Voorzet Arbeid bestaat. In sommige kwesties zal het wellicht tevens noodzakelijk zijn dat de OR ruggespraak heeft bij de groep waarop het advies of de instemming van de OR betrekking heeft. Het door Voorzet genoemde probleem dat werknemers vanuit verschillende disciplines over elkaar moeten adviseren dient daarmee voldoende te zijn ondervangen.

13. Bij het bovenstaande is geen rekening gehouden met de situatie van de Stichting Voorzet Behandeling en de Stichting Voorzet vakantie en vrije tijd nu die door de Pvt buiten dit verzoek zijn gehouden.

13. De conclusie luidt dat de gevraagde verklaring voor recht toewijsbaar is, evenals de overige verzoeken, waartegen verder geen verweer is gevoerd.

13. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

I. verklaart voor recht dat de instelling van een gemeenschappelijke

ondernemingsraad als bedoeld in art. 3 lid 1 WOR het meest bevorderlijk is voor een

goede toepassing van de WOR binnen Voorzet;

II. bepaalt dat Voorzet B.V., Voorzet Arbeid B.V., Voorzet Behandeling B.V. en Voorzet

Begeleiding B.V. voor al hun ondernemingen en onderdelen daarvan, gevolg dienen