ECLI:NL:RBAMS:2014:6028

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/570871 / KG ZA 14-1052 PS/EB Vonnis in kort geding van 9 september 2014 op het verzoek ex artikel 438 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van mr. F.A. Rippen, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam in de zaak van de rechtspersoon naar vreemd recht SERVAAS INC., gevestigd te Indianapolis, Verenigde Staten van Amerika, advocaat mr. T.C. Wiersma te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende te ’s-Gravenhage, advocaat mr. W.I. Wisman te ’s Gravenhage.

Bij proces-verbaal van 22 augustus 2014, waarvan een kopie aan dit vonnis zal worden gehecht, heeft mr. F.A. Rippen, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam (hierna ook wel: de deurwaarder), de voorzieningenrechter verzocht om op de voet van artikel 438 lid 4 Rv in kort geding te beslissen tussen de hiervoor genoemde partijen. Een kopie van dat proces-verbaal is aan dit vonnis gehecht. De Staat Irak (hierna ook wel: Irak), die belanghebbende is bij de uitkomst van deze procedure, is eveneens door de deurwaarder opgeroepen voor de zitting, maar niet verschenen. De executant (hierna: Servaas) en de Staat der Nederlanden (hierna ook wel: de Staat) hebben producties overgelegd en het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Servaas heeft een zelfstandige vordering ingesteld, waarvan eveneens een kopie aan dit vonnis is gehecht. Na debat is aan partijen meegedeeld dat op 9 september 2014 vonnis zal worden gewezen. Ter terechtzitting van 26 augustus 2014 waren aanwezig: mr. F.A. Rippen, gerechtsdeurwaarder; mr. Wiersma namens Servaas; en aan de kant van de Staat: D. Klaasen en mr. W.I. Wisman.

2.1. Bij vonnis van het Tribunal de Commerce te Parijs, Frankrijk, van 16 april 1991 is een door Servaas tegen Irak aanhangig gemaakte vordering van in hoofdsom ruim USD 14 miljoen toegewezen. Op 10 juli 1991 heeft de president van de rechtbank Amsterdam exequatur op dat vonnis verleend. 2.2. Op 17 april 2014 heeft de deurwaarder op verzoek van Servaas executoriaal beslag ten laste van Irak gelegd onder een tiental Nederlandse vennootschappen (hierna: de derdebeslagenen). In het bijzonder heeft Servaas beslag gelegd op aanspraken die de Staat Irak zou hebben ten opzichte van de derdebeslagenen ter zake door hen met de Kurdistan Regional Government (hierna de KRG) gesloten overeenkomst(en), zoals een Production Sharing Agreement of Production Sharing Contract, verband houdende met de exploratie en exploitatie van petroleum resources in de bodem van Irak, althans petroleum resources of the people of Iraq, zoals op/in de zogenaamde velden van Kurdamir, Garmian, Shakal, Halabja, Atrush, Harir, Safen, Sarsang, Taza en Topkhana in Irak. 2.3. De derdebeslagenen hebben allen verklaard ten tijde van het beslag niets aan Irak verschuldigd te zijn. Een aantal van de derdebeslagenen heeft aangegeven dat er Production Sharing Agreements dan wel Production Sharing Contracts waren aangegaan met de KRG. Zij hebben aan Servaas inzage in die overeenkomsten geweigerd. Servaas betwist de juistheid van de derdenverklaringen en heeft verklaringsprocedures aanhangig gemaakt. 2.4. Op 11 juli 2014 heeft de deurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 3a van de Gerechtsdeurwaarderswet melding van de beslagen gemaakt bij de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de Minister). 2.5. Op 18 augustus 2014 heeft de Minister de deurwaarder aangezegd dat de executoriale beslagen strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat en aanstonds moeten worden opgeheven (hierna: de Aanzegging). 2.6. Servaas verzet zich tegen opheffing van de beslagen. 2.7. Als productie 3 zijdens de Staat is een Exploration and Production Sharing Agreement tussen de KRG en WesternZagros Limited in het geding gebracht, die voor zover hier van belang luidt: “15.5 Waiver of Sovereign Immunity Any party that now or hereafter has a right to claim sovereign immunity for itself or any of its assets hereby waives any such immunity to the fullest extent permitted by the laws of any applicable jurisdiction. This waiver includes immunity from (i) any expert determination or arbitration proceeding commenced pursuant to this Agreement; (ii) any judicial, administrative or other proceedings to aid the expert determination or arbitration commenced pursuant to this Agreement; and (iii) any effort to confirm, enforce, or execute any decision, settlement, award, judgment, service of process, execution order or attachment (including pre-judgment attachment) that results from an expert determination, arbitration or any judicial or administrative proceedings commenced pursuant to this Agreement. Each party acknowledges that its rights and obligations hereunder are of a commercial and not a governmental nature. (…) 21.5 Enurement and Third Party Rights This Agreement shall be binding upon and enure to the benefit of the parties and their respective successors and permitted assigns. Unless specifically provided in this Agreement (…), the parties do not intend that any term of this Agreement be enforceable by any person who is not a party to this Agreement.” 2.8. Als productie 3 heeft Servaas een kopie van de op 27 augustus 1992 tussen haar en Irak gesloten Freeze Agreement in het geding gebracht, waarin partijen tussen hen gemaakte afspraken over de vordering van Servaas hebben neergelegd. In deze overeenkomst staat onder meer: “Article 3 – Goodwill Payments (…) In addition, Iraq shall procure that an additional goodwill payment will be made in an amount between US $ 50,000 and US $ 100,000 (…) within 30 days after the day of this Agreement. 3.3 If the payment referred to in Article 3.2 is not paid within the time provided for Servaas will be authorized to resume forthwith all legal action to enforce the Claim.” De Staat Irak heeft de genoemde goodwill payment niet binnen de daarvoor gestelde termijn aan Servaas voldaan.

3.1. De deurwaarder ziet zich bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 april 1991 geconfronteerd met het dilemma dat Servaas weigert mee te werken aan opheffing van de beslagen zoals door de Staat is gelast. Hij verzoekt de voorzieningenrechter op de voet van artikel 438 lid 4 Rv jo. artikel 3a lid 7 Gerechtsdeurwaarderswet een onverwijlde voorziening te treffen. 3.2. Servaas vordert primair om de Aanzegging, althans de verplichtingen die op grond daarvan op de deurwaarder zijn gelegd, buiten werking te stellen althans op te heffen, al dan niet onder het stellen van nadere voorwaarden en/of door het ter zake geven van een bevel aan de Minister. Subsidiair vordert Servaas om de gevolgen van de Aanzegging te schorsen totdat in een door de Staat der Nederlanden tegen Servaas en de Staat Irak aan te vangen bodemprocedure zal zijn beslist dat de Aanzegging op juiste gronden werd gedaan, althans dat Servaas de Aanzegging tegen zich moet laten gelden en de deurwaarder gehouden is om de beslagen op te heffen. 3.3. De Staat concludeert tot afwijzing van het verzoek van de deurwaarder/de vordering van Servaas om een voorziening te treffen, met veroordeling van Servaas in de kosten van dit geding.

4.2. Irak is niet verschenen. In dat verband is ter zitting kort de vraag aan de orde geweest of Irak op de juiste wijze is opgeroepen. Deze vraag is relevant omdat artikel 438 lid 4 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter de behandeling zal aanhouden “tot de partijen zijn opgeroepen”. De Staat heeft zich ten aanzien van deze vraag gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter, hoewel hij de nodige kanttekeningen heeft geplaatst bij de wijze waarop Irak is opgeroepen. De deurwaarder heeft toegelicht dat er telefonisch overleg is geweest met de ambassade van Irak in Nederland en dat in dat telefoongesprek is ingestemd met een aan de Buitengewoon en Gevolmachtigd Ambassadeur van de Staat Irak te zenden fax houdende de oproeping voor deze zitting. Ter zitting is overgelegd een fax van 22 augustus 2014 aan deze ambassadeur waarin Irak voor deze zitting wordt opgeroepen en de bij die fax horende bijlage, zijnde een aan Irak gericht exploot van oproeping. Met het verzenden van deze fax met bijlage is Irak naar het oordeel van de voorzieningenrechter opgeroepen voor de zitting in de zin van de genoemde bepaling. Van belang is dat de wetsbepaling niet spreekt over oproepen bij exploot of het aan partijen betekenen van een oproeping. Daaruit moet worden afgeleid, mede gelet op de aard en strekking van deze bepaling, dat afdeling 6 van titel 6 van Rv (artikel 45 e.v. Rv) niet van toepassing is. Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of er sprake is geweest van een rechtsgeldige domiciliekeuze van Irak ten kantore van de deurwaarder, zoals in het (aan de ambassadeur gefaxte) exploot staat vermeld. Met het verzenden van de fax is Irak in dit geval opgeroepen voor de zitting in de zin van artikel 438 lid 4 Rv. 4.3. Over de immuniteit van executie wordt het volgende overwogen. Naar de heersende Nederlandse rechtspraak en literatuur moet ervan worden uitgegaan dat eigendommen van een vreemde staat die een publieke bestemming hebben niet vatbaar zijn voor gedwongen executie, tenzij de vreemde staat afstand heeft gedaan van zijn immuniteit van executie. De ratio van immuniteit van executie is dat het functioneren van staten niet mag worden belemmerd door schuldeisers. Een schuldeiser van een staat moet rekening houden met het belang van de onderdanen van die staat bij een behoorlijk functionerend overheidsapparaat. Om die reden mag geen beslag worden gelegd op goederen die beschikbaar moeten worden gehouden voor het verrichten van overheidsactiviteiten. Immuniteit van executie geldt ook indien de executie betrekking heeft op een vordering die haar grondslag vindt in een actum iure gestionis, een handeling waarbij de staat op gelijke voet met een private partij aan het rechtsverkeer deelneemt, zoals in dit geval: de grondslag van de vordering van Servaas is een actum iure gestionis. 4.4. In dit geval is in geschil of Irak afstand van immuniteit van executie heeft gedaan én of sprake is van een publieke bestemming van de beslagen goederen. Afstand van immuniteit van executie 4.5. Volgens Servaas ligt in de overeenkomsten tussen de KRG en de derdebeslagenen een afstand van immuniteit van executie besloten. Servaas heeft echter niet de beschikking over die overeenkomsten omdat de derden niet bereid zijn deze aan haar ter beschikking te stellen. Servaas beschikt slechts over de hiervoor in 2.7 vermelde overeenkomst tussen de KRG en WesternZagros Limited. Zij verwijst naar het bepaalde in artikel 15.5 van die overeenkomst (aangehaald in 2.7). Volgens Servaas bevatten de overeenkomsten tussen KRG en de derdebeslagenen een gelijkluidend beding, omdat alle Production Sharing Agreements die de KRG aangaat volgens eenzelfde model zouden worden afgesloten. 4.6. De Staat stelt zich op het standpunt dat, nu niet getoetst kan worden of de overeenkomsten met de derdebeslagenen een vergelijkbaar beding bevatten, er in beginsel vanuit moet worden gegaan dat Irak geen afstand heeft gedaan van immuniteit van executie. Maar ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de overeenkomsten met de derdebeslagenen een vergelijkbaar beding bevatten, geldt volgens de Staat dat die overeenkomsten niet zijn gesloten met Irak, maar met de KRG. Onduidelijk is volgens de Staat op grond waarvan moet worden aangenomen dat een betaling aan Servaas in mindering zou kunnen strekken op de betalingsverplichtingen van de derdebeslagenen jegens de KRG, die als contractspartij is aangemerkt. Voorkomen dient te worden dat de derdebeslagenen gedwongen worden dubbel te betalen. Uit de door Servaas overgelegde stukken kan volgens de Staat worden opgemaakt dat de KRG op bepaalde terreinen zonder instemming van Irak zelfstandig kan opereren en deelnemen aan het rechtsverkeer. Tot slot stelt de Staat dat de waiver uitsluitend ziet op executiemaatregelen die voortvloeien uit procedures in verband met de uitvoering van het contract. Dat betekent, aldus de Staat, dat alleen de partijen bij de overeenkomst een beroep op de waiver toekomt. Dat wordt nog eens expliciet bevestigd door artikel 21.5 van het contract over de Enurement and Third Party Rights. Zelfs indien Irak kan worden vereenzelvigd met de KRG, kan Servaas zich in de visie van de Staat daarom niet beroepen op artikel 15.5 van het contract. 4.7. De voorzieningenrechter zal in deze procedure in het midden (moeten) laten of en in hoeverre Irak en de KRG vereenzelvigd kunnen worden. Zie ook 4.1, hiervoor. Die kwestie zal in verklaringsprocedures aan de orde moeten komen. In deze procedure is van belang dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat een eventuele afstand van immuniteit van executie door Irak in de Production Sharing Agreements ook jegens Servaas, die geen partij daarbij is, werking heeft. Overeenkomsten gelden in beginsel slechts tussen de partijen daarbij. In de overeenkomst is vastgesteld (in artikel 21.5) dat partijen geen uitzondering op deze regel hebben beoogd, tenzij anders is bepaald in de overeenkomst. In artikel 15.5 van de overeenkomst is niet anders bepaald; integendeel: de waiver is beperkt tot vorderingen die voortvloeien uit die specifieke overeenkomst (“pursuant to this Agreement”). 4.8. Servaas beroept zich tevens op artikel 3.2 van de door haar overgelegde Freeze Agreement met Irak. Zij stelt dat op het moment dat die overeenkomst werd gesloten, er al executoriale beslagen lagen, die door de overeenkomst werden bevroren. Volgens Servaas betekent de clausule “Servaas will be authorized to resume forthwith all legal action to enforce the Claim”, dat het haar is toegestaan om de beslagen te vervolgen. Hierin volgt de voorzieningenrechter Servaas niet. Indien Irak voorafgaand aan de Freeze Agreement de mogelijkheid had zich tegen gelegde executoriale beslagen te verzetten op grond van immuniteit van executie, valt (zonder een nadere toelichting, die ontbreekt) niet in te zien dat zij met bedoelde bepaling heeft beoogd dit recht met betrekking tot beslagen goederen prijs te geven, laat staan dat zij heeft beoogd in algemene zin voor al haar goederen in alle jurisdicties afstand te doen van haar immuniteit van executie voor de vorderingen van Servaas. 4.9. Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat Irak afstand van immuniteit van executie heeft gedaan. Beslissend voor het geschil tussen partijen is dan ook de vraag of de beslagen goederen al dan niet een publieke bestemming hebben. Publieke bestemming 4.10. Goederen hebben géén publieke bestemming als zij niet zijn bestemd voor een overheidstaak, maar worden gebruikt voor commerciële doeleinden.

Dr. A. Hawrami, de Minister of Natural Resources van de KRG, (ii) het Annual Financial Report 2013 van het Ministry of Natural Resources van de KRG en (iii) een financiële rapportage van het Development Fund for Iraq over de periode april 2013 tot maart 2014. Deze stukken duiden erop dat de vorderingen een gemengde, deels publieke en deels commerciële bestemming, hebben. Zekerheid valt hierover op grond van de beschikbare stukken echter niet te krijgen. Bovendien is op grond van de beschikbare informatie niet goed vast te stellen welk deel van de opbrengst van de beslagen vorderingen een publieke en welk deel een niet-publieke bestemming heeft. 4.12. Partijen hebben gediscussieerd over de vraag wie van hen moet stellen en bewijzen wat de bestemming van de opbrengst van de vorderingen is (of die opbrengst een publieke dan wel niet-publieke bestemming heeft) en tevens over de vraag wat rechtens geldt bij een gemengde bestemming. Vooropgesteld wordt dat de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast in een kort geding niet van toepassing zijn. Het kort geding leent zich ook niet voor bewijsvoering. Voor een voorlopige voorziening, erin bestaande dat aan de Aanzegging, in ieder geval tijdelijk en/of gedeeltelijk, haar rechtsgevolg wordt ontnomen, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter aanleiding indien, gezien de beschikbare informatie, voldoende aannemelijk is geworden dat de opbrengst van de beslagen vorderingen in ieder geval mede een niet-publieke bestemming heeft. Dat is in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden. 4.13. Als gezegd kan op dit moment niet met enige mate van zekerheid worden vastgesteld welk deel van de beslagen vorderingen een publieke en welk deel een niet-publieke bestemming heeft. De Staat heeft betoogd, onder verwijzing naar jurisprudentie en literatuur, dat indien niet kan worden vastgesteld welk deel van bepaalde gelden als niet-publiek moet worden aangemerkt, het geheel van de gelden onder de immuniteitsregel valt. Het kan echter niet zo zijn dat een vreemde staat gemengde fondsen geheel aan executie kan onttrekken door geen informatie over de bestemming van de fondsen te verstrekken. Irak heeft de mogelijkheid gehad om de Staat der Nederlanden na het leggen van de beslagen – de beslagexploten zijn reeds in april aan Irak betekend – duidelijk te maken dat en waarom de beslagen goederen onder de immuniteit van executie vallen. Irak is ook de mogelijkheid geboden om haar standpunt in dit kort geding naar voren te brengen en toe te lichten. Het feit dat Irak zich tot op heden in stilzwijgen hult, dient niet in zijn voordeel te werken. Nu aannemelijk is geworden dat in ieder geval ongeveer de helft van de beslagen vorderingen een niet-publieke bestemming heeft, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om tijdelijk – totdat in een door de Staat der Nederlanden en/of de Staat Irak tegen Servaas aanhangig te maken bodemprocedure anders zal zijn beslist – aan de Aanzegging in haar geheel het rechtsgevolg ontnemen. Servaas gaat er blijkens haar vordering van uit dat de Staat der Nederlanden een bodemprocedure tegen Servaas en Irak moet starten, maar hierin volgt de voorzieningenrechter haar niet. Voor zover de staat Irak zal deelnemen aan de (nog aanhangig te maken) bodemprocedure, zal hij dat naar verwachting doen als eiser en niet als gedaagde. Het moet immers ook voor de Staat Irak mogelijk zijn om in een bodemprocedure de schorsing van de gevolgen van de Aanzegging ongedaan te maken. Dit betekent dat de subsidiaire vordering van Servaas wordt toegewezen, zij het met de zojuist vermelde wijziging. In een bodemprocedure kan beter dan in een kort geding worden vastgesteld wat de bestemming van de beslagen vorderingen (dan wel andere beslagen goederen) is. 4.14. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Servaas worden begroot op: - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.424,00

De voorzieningenrechter 5.1. schorst de gevolgen van de op 18 augustus 2014 door de Staat der Nederlanden opgemaakte aanzegging, totdat de bodemrechter op vordering van de Staat der Nederlanden en/of de Staat Irak heeft beslist dat de schorsing ongedaan dient te worden gemaakt, 5.2. veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van Servaas tot op heden begroot op € 1.424,00, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2014. type: eB coll: