ECLI:NL:RBAMS:2013:7104
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/518049 / HA ZA 12-650
Vonnis van 10 april 2013
in de zaak van
1 EISER,
2. EISERES,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. J.M.L.C. Huisman-de Jong te Zwolle,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna eiser en ABN Amro worden genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 mei 2012, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 12 september 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
de akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis,
het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Eiser drijft een onderneming die zich bezig houdt met het fokken en houden van schapen en geiten. Eiser is een maatschap van de twee eisers.
2.2. Bij koopovereenkomst van 21 juni 2007 heeft eiser het melkveehouderijbedrijf met landbouwgrond te [plaats] (verder: de boerderij) gekocht.
2.3. Voor de financiering van de onderneming, en de overname van de boerderij, heeft eiser zich gewend tot ABN Amro. Op 27 juli 2007 hebben partijen daartoe een kredietovereenkomst gesloten. De financiering is daarbij gesplitst in een rekening-courant krediet ter hoogte van € 615.000,00 (met een rente van 5,75% per jaar) en een EURIBOR lening van € 410.000,00 (met een rente van 5,114% per jaar).
2.4. Op 24 augustus 2007 hebben medewerkers van ABN Amro in de woning van eiser een presentatie gegeven aan hem en [accountant], de accountant van eiser, over de mogelijkheid van een ‘rente swap overeenkomst’ (verder ook: swapovereenkomst of rente swap).
2.4.1. Over die presentatie heeft de accountant van eiser bij brief van 12 mei 2012 aan de advocaat van eiser verklaard:
“(…) Tijdens dit gesprek zijn sheets over Treasury oplossingen/Afdekken renterisico van augustus 2007 en sheets Productinformatie over de Rente Swap uitgereikt. Deze zijn doorgenomen. (…) Er is (…) niet gezegd dat het product blijft bestaan mocht de bijbehorende financiering later helemaal niet (…) verstrekt worden. (…)”
2.4.2. Bij de door eiser als productie 10 overgelegde sheets die volgens bij de presentatie op 24 augustus 2007 is uitgereikt bevindt zich een uit twee pagina’s bestaand stuk genaamd ‘productinformatie Rente Swap’ waarin is opgenomen:
“(…) Beschrijving van het product
Een Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een gefixeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.
(…) Omgekeerd kan ook een transactie met een vast rentetarief (bijvoorbeeld een middellange lening of een obligatie) afhankelijk worden gemaakt van de variabele rente.
Gedurende de looptijd van de Rente Swap wordt de variabele rente steeds opnieuw vastgesteld, meestal met een drie- of zesmaands interval. Voor de rentevaststelling wordt een officieel gepubliceerd tarief gebruikt. Aan het eind van de daarbij behorende renteperiode verrekenen de partijen het saldo van de vaste en de variabele rente over die renteperiode.
(…) Belangrijke kenmerken
(…)
De overeengekomen hoofdsom wordt uitsluitend gebruikt voor het berekenen van de rentebedragen. Alleen het saldo van de twee rentestromen wordt uitgewisseld.
De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van de verkoop. De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. (…) Risico
Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. (…) Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering (…) is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. (…)”
2.4.3. In de productinformatie is ook een rekenvoorbeeld van een rente swap opgenomen. In dat voorbeeld is vermeld:
“(…) Uit hoofde van de afgesloten Rente Swap ontvangt de fabrikant over een hoofdsom van EUR 3.000.000 gedurende dezelfde periode het Euribortarief van 2,73% terug en betaalt hij de overeengekomen vaste rente van 3,85%. Uitgaande van een renteperiode van 91 dagen wordt de Rente Swap als volgt verrekend:
3.000.000 * (3,85%-2,73%) * 91 / 360 = 8.493,33 (in dit geval te betalen door de fabrikant). (…)”
2.4.4. Uit door eiser overgelegde presentatiesheets blijkt dat ook daarin een voorbeeld is opgenomen:
“(…) staan drie rentestromen. De eerste stroom is de rentevergoeding van het bedrijf voor de lening met variabele rente. Het betreft hier een drie maands EURIBOR met een opslag (4,955%).
De tweede stroom is de 3 maands EURIBOR vergoeding van ABN AMRO aan het bedrijf (3,455%). De derde stroom betreft de vaste rente (4.250%). ook wel swaprente genoemd. Stromen twee en drie worden gesaldeerd. (…)
Een renteswap doet niets anders dan ervoor zorgen dat het bedrijf per saldo niet meer betaalt dan swaprente plus opslag.
De verrekeningen zien er als volgt uit:
Gegevens per 1 januari
Berekening
(…)
Tarief
5,750%
Hoofdsom
1.500.000,00
(…)
Rentebedrag
21.562,50
Hoofdsom
1.500.000,00
Opslag
1,500%
>>>>>
5.625,00
Swaprente
4,250%
>>>>>
15.937,50
(…)
Verrekening uit hoofde van de swap (saldo van de stromen twee en drie)
Gegevens per 1 januari
Berekening
(…)
Verschil
0,795%
Hoofdsom
1.500.000,00
(…)
Rentebedrag
2.981,25
Hoofdsom
1.500.000,00
Swaprente
4,250%
>>>>>
15.937,50
Euribor
3,455%
>>>>>
12.956,25
Het bedrijf betaalde al 18.581,25 voor de variabele lening. De totale rentelast op basis van 5,75% moet uitkomen op 21.562,50. Het bedrijf zal in dit geval belast worden voor 2.981,25 waarmee de totale rentelasten uitkomen op 21.562,50 ofwel 5,75% uitkomt.
Zodra de (…) EURIBOR bij de fixatie hoger is dan de afgesproken swaprente dan zal het bedrijf bij de verrekening gecrediteerd worden. (…)”
2.5. Eiser heeft op 24 augustus 2007 een swapovereenkomst met ABN Amro gesloten. Een op 29 augustus 2007 door ABN Amro aan eiser gezonden bevestiging houdt – voor zover hier van belang het volgende - in:
“(…)
Ingangsdatum: 1 november 2007
Einddatum: 1 november 2017
Hoofdsom: EUR 410.000,00
(…)
Vaste Rentebetalingen
Vaste Rente Betaler: de Cliënt
(…)
Vaste Rente: 4,78%
(…)
Variabele Rentebetalingen
Variabele Rente Betaler: de Bank
(…)
Referentierente: 1 Maand EUR-EURIBOR-Reuters
(…)”
2.6. Op de swapovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2011 van toepassing. In artikel 8.2 onder a tot en met o van die voorwaarden is opgesomd in welke gevallen ABN Amro de swapovereenkomst kan beëindigen en alles wat uit dien hoofde nog verschuldigd is onmiddellijk kan opeisen, waaronder (voor zover van belang) het geval dat eiser (a) enige betalingsverplichting jegens ABN Amro niet tijdig of behoorlijk nakomt, (b) een garantieverplichting jegens derden niet nakomt, (c) zijn onderneming niet meer drijft (om welke reden dan ook), (d, e, g) de maatschap ophoudt te bestaan, (f) een derde executoriaal beslag legt op vermogensbestanddelen van eiser, en (j, k) verlies van tot zekerheid gestelde goederen.
2.7. Uit het bodemonderzoek is op enig moment gebleken dat de grond onder de boerderij met petroleum was vervuild. Partijen hebben daarover contact gehad. eiser heeft vanwege het resultaat van dit onderzoek de EURIBOR lening bij ABN Amro niet opgenomen per 1 november 2007 – de beoogde ingangsdatum van die lening. In overleg met ABN Amro heeft eiser besloten de ingangsdatum van de rente swap uit te stellen tot 1 mei 2008, hetgeen erop neerkwam dat tegen gelijkblijvende voorwaarden een nieuwe swapovereenkomst werd gesloten en de oude werd beëindigd.
2.8. Op 28 januari 2008 heeft eiser een vaststellingsovereenkomst met de verkoper van de boerderij gesloten waarin de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden buitengerechtelijk is ontbonden.
2.9. eiser heeft vervolgens met derde partijen onderhandeld over de koop van een andere boerderij. Die onderhandelingen zijn op niets uitgelopen.
2.10. Op 9 mei 2008 heeft eiser telefonisch contact gehad met [medewerker 1] van ABN Amro over de rente swap:
“(…)
[Medewerker 1]: ik bel even inzake de swap.
3.1. Eiser vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I: te verklaren voor recht dat de swapovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, dan wel de swapovereenkomst te vernietigen;
subsidiair:
II: ABN Amro te veroordelen de schade van eiser te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
zowel primair als subsidiair:
III: ABN Amro te veroordelen om binnen 14 dage na betekening van dit vonnis het ertoe te leiden dat de achterstandsmelding (code A3) bij het BKR op naam van eiser zal zijn doorgehaald op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat de doorhaling niet heeft plaatsgevonden, althans een in goede jusititie te bepalen bedrag;
IV: ABN Amro te veroordelen tot betaling van € 904,00 aan buitengerechtelijke kosten;
V: ABN Amro te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over alle kosten vanaf 15 dagen na datum vonnis.
3.2. Eiser stelt daartoe – samengevat – dat ABN Amro bij het aangaan van de swapovereenkomst haar mededelingsplicht heeft veronachtzaamd en dat eiser daarom heeft gedwaald. De swapovereenkomst is dus vernietigbaar. Subsidiair, heeft ABN Amro in strijd gehandeld met haar zorgplicht, zodat zij toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld, en dus schadeplichtig jegens eiser is. De rente swap is een derivaat. Bij dergelijke complexe producten moet ABN Amro haar klanten zoals eiser goed informeren over de aard van het product en vervolgens ook van goed advies voorzien. De complexiteit van het product volgt wel uit het feit dat de Rabobank, de eerdere en de huidige bankier van eiser, de swapovereenkomst niet wenste over te nemen omdat de Rabobank de EURIBOR rente niet hanteert bij de financiering van kleine ondernemingen.
ABN Amro heeft niet vooraf aan eiser medegedeeld dat de swapovereenkomst ook tussen partijen zou blijven gelden als de onderliggende lening niet zou worden opgenomen. eiser heeft dit ook niet begrepen uit de presentatie over de rente swap in augustus 2007. De productinformatie, folder en sheets heeft eiser pas dagen later per post ontvangen.
Verder zijn de risico’s van een rente swap – de lasten voor eiser als de EURIBOR rente daalt en de mogelijke kosten van voortijdige beëindiging van de rente swap – niet duidelijk of begrijpelijk uiteengezet door ABN Amro in die presentatie. Die risico’s zijn eiser pas in april/mei 2008 duidelijk geworden na verdere gesprekken met medewerkers van ABN Amro.
Ook na het sluiten van de swapovereenkomst heeft ABN Amro in strijd gehandeld met haar zorgplicht. In oktober 2007 was bekend dat eiser de boerderij nog niet zou kopen en dat hij de EURIBOR lening nog niet zou opnemen. ABN Amro had toen eiser op de (hierboven omschreven) risico’s van de rente swap kunnen – of moeten – wijzen. In januari 2008 was het zeker dat eiser de boerderij niet zou kopen. Op advies van ABN Amro heeft eiser toen nog onderhandeld met een verkoper van een andere boerderij. Die onderhandelingen hebben tot niets geleid. In mei 2008 was dus duidelijk dat eiser de lening niet zou opnemen. In oktober 2008 was het in verband met de hoge rentestand zelfs mogelijk de swap kosteloos te beëindigen. Op deze momenten (oktober 2007, januari, mei en oktober 2008) had ABN Amro moeten adviseren de swap te beeidnigen of zelf moeten overgaan tot het beëindigen van de rente swap om de daarmee gepaard gaande kosten voor eiser zo laag mogelijk te houden. Door dit niet te doen, en eiser niet, althans onvoldoende, te informeren heeft ABN Amro in strijd met haar zorgplicht gehandeld. De A3 registratie bij het BKR betreffende de achterstand in betalingen uit hoofde van de rente swap is gelet op het voorgaande onterecht, aldus steeds eiser
3.3. ABN Amro voert – kort gezegd – aan dat eiser volledig op de hoogte is gesteld van de voorwaarden en de risico’s van rente swaps. Bij de presentatie was als adviseur van eiser ook de accountant van eiser aanwezig. Het tijdens die presentatie gebruikte informatiemateriaal, de productinformatie folder, de voorwaarden van de afdeling Treasury en de sheets van de presentatie zijn bij eiser achtergelaten door ABN Amro. Uit het transcript van het telefoongesprek van 9 mei 2008 is ook duidelijk dat eiser heeft begrepen welke risico’s aan rente swaps verbonden zijn, zowel het risico van een dalende EURIBOR rente als de kosten van beëindiging van de rente swap, aldus steeds ABN Amro.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1. Partijen hebben in 2007 verschillende overeenkomsten gesloten. Ter financiering van zijn onderneming heeft eiser een rekening-courant krediet bij ABN Amro verkregen van € 625.000,00 en heeft hij een leningovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 410.000,00 dat zal worden opgenomen als de koop van de beoogde (of een andere) boerderij wordt afgerond. Daarnaast hebben partijen een swapovereenkomst gesloten ter fixatie van de door eiser verschuldigde rente over de hoofdsom van de lening.
4.2. De rechtbank stelt vast dat hoewel in beginsel sprake is van twee op zichzelf staande overeenkomsten, de leningovereenkomst en de rente swap in zoverre wel samenhangen dat door partijen uitdrukkelijk is beoogd om met de rente swap het risico van een rentestijging in de geldlening te beperken. Vast staat ook dat ABN Amro juist met dat oogmerk het afsluiten van een rente swap aan eiser heeft geadviseerd en dat er van mag worden uitgegaan dat zonder geldlening ook geen swapovereenkomst zou zijn afgesloten. De rechtbank is vervolgens van oordeel dat deze combinatie van een geldlening en een rente swap een complex product is waaraan meer en andere risico’s verbonden zijn dan aan een normale kredietovereenkomst. Dit betekent dat op ABN Amro als ter zake kundige bank, tegenover eiser bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten de plicht rust eiser voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de mogelijke gevolgen en de risico’s van het afsluiten van die overeenkomsten.
4.3. Centraal in dit geschil staat dan ook allereerst de vraag of ABN Amro voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst ondubbelzinnig heeft meegedeeld aan eiser dat (i) die overeenkomst ook zou gelden als de lening niet zou worden opgenomen, (ii) eiser de financiële risico’s draagt als de EURIBOR-rente daalt en (iii) eiser mogelijk een bedrag moet betalen aan ABN Amro bij voortijdige beëindiging van de swapovereenkomst.
4.4. ABN Amro heeft daartoe aangevoerd dat zij op 24 augustus 2007 een presentatie over rente swaps heeft gegeven aan eiser en zijn accountant en dat de bij die presentatie doorgenomen folders en sheets zijn overgelegd aan eiser Dit wordt bevestigd door de accountant van eiser (zie 2.4.1) terwijl de door eiser in het geding gebrachte sheets en folders ook volgens zijn eigen akte van 6 december 2012 door ABN Amro op 24 augustus 2007 zijn overhandigd aan eiser en zijn accountant.
4.4.1. Vastgesteld wordt dan ook dat voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst ABN Amro schriftelijke informatie over rente swaps en de swapovereenkomst heeft verstrekt aan eiser Het betoog van eiser dat dit niet het geval is geweest omdat hij de sheets en productinformatie pas dagen later per post heeft ontvangen, nadat hij het aanbod voor de rente swap van ABN Amro had aanvaard, houdt dan ook geen stand.
4.4.2. In de productinformatie folder is onder het kopje “Risico’s” onmiskenbaar opgenomen dat er geen onlosmakelijk verband is tussen de swapovereenkomst en een financieringsovereenkomst en verder dat bij voortijdige beëindiging of wijziging van de onderliggende leningovereenkomst, de rechten en verplichtingen uit de swapovereenkomst onverminderd van kracht blijven.
4.4.3. Daarnaast zijn in de productinformatie folder en in de presentatiesheets twee verschillende voorbeelden opgenomen over de verrekening van de door de bank en de ondernemer verschuldigde bedragen op grond van een rente swap (zie 2.4.3 en 2.4.4). In beide voorbeelden wordt overduidelijk getoond dat de ondernemer meer rente moet (bij)betalen als de (door de bank verschuldigde) EURIBOR-rente lager is dan de voor de ondernemer geldende rente.
4.4.4. Tot slot laat de tekst over het beëindigen van een rente swap in de productinformatie folder geen misverstand toe over de voor rekening van de ondernemer komende kosten als een negatieve waarde resteert na (voortijdige) beëindiging van een rente swap.
4.4.5. Uit hetgeen onder 4.4.1 tot en met 4.4.4 is overwogen volgt dat ABN Amro voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst aan eiser heeft meegedeeld welke risico’s hij loopt als gevolg van die overeenkomst, ook als de onderliggende leningovereenkomst niet zou worden opgenomen. Verder staat vast dat een en ander door ABN Amro in een persoonlijk gesprek is toegelicht en dat daarbij ook de accountant van eiser aanwezig was. Gesteld noch gebleken is dat door eiser of zijn accountant tijdens of na afloop van de bijeenkomst vragen zijn gesteld over de werking en de risico’s van de rente swap, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat zij aan ABN Amro hebben laten weten dat zij de verstrekte informatie niet of onvoldoende konden begrijpen.
4.4.6. Onder deze omstandigheden kan eiser zich niet met succes erop beroepen dat hij in weerwil - of juist als gevolg - van de gegeven presentatie een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad bij het sluiten van de swapovereenkomst (artikel 6:228 lid 1 onder a of b BW). De omschrijving van de kenmerken en risico’s van de rente swap in de productinformatie en de gegeven rekenvoorbeelden kunnen – ongeacht de ervaring met rente swaps en EURIBOR van de geïnteresseerde – redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan in de zin die ABN Amro daaraan heeft gegeven. Van eiser mag worden verwacht dat hij kennis neemt van de verstrekte informatie en, indien hij die informatie niet duidelijk vindt of niet goed begrijpt, daarover - al dan niet na ruggespraak met zijn accountant - vragen stelt of nadere informatie inwint alvorens de swap overeenkomst af te sluiten. Hij heeft dat echter niet gedaan zodat het voor zijn rekening moet blijven indien ondanks de door ABN Amro verstrekte informatie en toelichting een verkeerde voorstelling van zaken heeft bestaan over de werking en de risico’s van de rente swap. Het beroep op dwaling wordt om die reden verworpen.
4.5. Vervolgens is aan de orde of, zoals eiser stelt, ABN Amro heeft gehandeld in strijd met de op haar jegens eiser rustende zorgplicht door hem niet voldoende te informeren en hem in oktober 2007, januari, mei en oktober 2008 niet te adviseren de rente swap te beeindigen of dat zo nodig zelf te doen. Voor zover dit verwijt betrekking heeft op de totstandkoming van de swapovereenkomst kan dit eiser niet baten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat ABN Amro eiser voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst voldoende, juist en begrijpelijk heeft geïnformeerd over de mogelijke gevolgen en de risico’s daarvan.
Ten aanzien van het verwijt dat ABN Amro heeft verzuimd te adviseren de rente swap te beëindigen geldt het volgende.
4.5.1. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat eiser de rente swap wilde gebruiken om de variabele rente op de geldlening te fixeren. Er moet dan ook met ABN Amro vanuit worden gegaan dat in de periode dat eiser voornemens was die geldlening ook op te nemen er geen aanleiding bestond hem te adviseren de rente swap te beëindigen. Niet is betwist dat partijen in oktober 2007 met elkaar hebben gesproken omdat de koop van de boerderij was uitgesteld en eiser de lening nog niet wenste op te nemen. Partijen hebben toen ook besproken wat te doen met de rente swap. Omdat op dat moment nog steeds het voornemen bestond de boerderij te kopen is de ingangsdatum van de rente swap uitgesteld tot mei 2008. Op dat moment bestond voor ABN Amro dan ook geen aanleiding te adviseren de rente swap te beëindigen.
4.5.2. In januari 2008 was het duidelijk dat eiser de boerderij niet zou kopen. Vervolgens is door eiser met medeweten van ABN Amro in ieder geval tot en met maart 2008 met een derde partij onderhandeld over de aankoop van een andere boerderij.
Ook in die periode bestond nog steeds het voornemen de geldlening op te nemen, zodat ook toen geen aanleiding bestond te adviseren de rente swap te beëindigen.
4.5.3. In mei 2008 is vervolgens tussen partijen aan de orde geweest of de rente swap beëindigd moest worden. Een en ander is vastgelegd in het telefoongesprek van 9 mei 2008. Uit het transcript van dat telefoongesprek volgt dat eiser op dat moment begreep dat de waarde van de rente swap afhankelijk was van het verdere verloop van de EURIBOR rente, dat hij zou opdraaien voor de kosten van een voortijdige beëindiging van de rente swap en dat een dalende EURIBOR rente die kosten verder zouden verhogen. ABN Amro heeft eiser medegedeeld wat het op dat moment zou kosten de rente swap te beëindigen. Dit vond eiser te duur, waarna hij heeft verzocht om uitstel van de ingangsdatum van de rente swap, zoals ook blijkt uit het telefoongesprek van 9 mei 2008. Uit het voorgaande volgt dat eiser in mei 2008 in samenspraak met ABN Amro een geïnformeerde keus heeft gemaakt om de rente swap op dat moment niet te beëindigen. Tegen die achtergrond is niet in te zien dat en zo, ja waarom en op welke concrete punten ABN Amro hem nader had moeten adviseren en in hoeverre dat tot een andere keuze zou hebben geleid.
4.5.4. Dit ligt echter anders voor de vraag of ABN Amro in oktober 2008 had moeten adviseren de rente swap te beëindigen. Naar aanleiding van het telefoongesprek van 9 mei 2008 is de ingangsdatum van de rente swap doorgeschoven naar 1 oktober 2008. Uit dat telefoongesprek had het voor ABN Amro duidelijk moeten zijn dat eiser de rente swap liefst wilde beëindigen, maar dat hij de daaraan in mei 2008 verbonden kosten te hoog vond. Naar eiser onbetwist heeft gesteld - en ook overigens volgt uit de omstandigheid dat in oktober 2008 met de rente swap een positief resultaat is behaald - was het in oktober 2008 gelet op de hoge rentestand mogelijk de rente swap kosteloos te beëindigen. De rechtbank is van oordeel dat de in dit geval op ABN Amro als deskundige bank jegens eiser rustende zorgplicht meebrengt dat zij onder deze specifieke omstandigheden - dat wil zeggen: wetende dat de rente swap per oktober 2008 inging, dat eiser de rente swap wilde beëindigen en dat aan voortzetting daarvan aanzienlijke risico’s verbonden waren – eiser erop had moeten wijzen dat hij de rente swap in oktober 2008 kosteloos kon beëindigen. ABN Amro heeft dat niet gedaan. Daarmee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de swapovereenkomsten jegens eiser rustende zorgplicht en dient zij in beginsel de dientengevolge door eiser geleden schade te vergoeden. De subsidiaire vordering is gelet op het voorgaande toewijsbaar.
4.5.5. Ten aanzien van de stelling dat ABN Amro de rente swap zelfstandig had moeten beëindigen geldt ten slotte dat eiser in ieder geval tot 2011 steeds heeft gezorgd dat de op de rente swap geleden verliezen werden aangezuiverd, zodat in 2007 of 2008 geen grond heeft bestaan voor ABN Amro om de rente swap overeenkomstig het bepaalde in artikel 8.2 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (zie 2.6) te beëindigen. Voorts geldt dat tussen partijen is besproken dat eiser de rente swap eventueel zou kunnen gebruiken in het kader van bij Rabobank af te sluiten financieringen. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden reikt de jegens eiser in acht te nemen zorgplicht van ABN Amro in ieder geval niet zover dat zij – zonder rechtsgeldige contractuele grond en kennelijk tegen de wil van eiser – de rente swap in (uiterlijk het najaar van) 2008 zelfstandig had moeten beëindigen om de mogelijke schade van eiser te beperken.
4.6. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering toewijsbaar is. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de door eiser als gevolg van de hiervoor onder 4.5.4 genoemde tekortkoming van ABN Amro geleden schade reeds thans in deze procedure begroot moet kunnen worden. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen opdat eiser zich met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen bij akte zal kunnen uitlaten over de aard en omvang van de door hem geleden schade en de daartegen door ABN Amro opgeworpen verweren aangaande omvang van de schade, causaal verband en eigen schuld.
4.7. De rechtbank merkt in dat kader reeds thans op dat eiser in oktober 2008 ervan op de hoogte is gesteld dat de rente swap in werking was getreden en dat hij daarna ook maandelijks afrekeningen van de kosten en/of opbrengsten van de rente swap heeft ontvangen. Mede gelet op het feit dat eiser blijkens het telefoongesprek van 9 mei 2008 op dat moment geacht moet worden volledig op de hoogte te zijn geweest van de werking en de risico’s van de rente swap, had het vervolgens op zijn weg gelegen om, indien hij dat wenste, op of omstreeks de ingangsdatum van de rente swap ABN Amro te verzoeken de rente swap te beëindigen, althans om ABN Amro dienaangaande om advies te vragen. Hij heeft dat alles niet gedaan. Onder die omstandigheden kan eiser ook zelf een aanzienlijk verwijt worden gemaakt van het feit dat de rente swap niet reeds aanstonds op of kort na oktober 2008 is beëindigd.
4.8. ABN Amro zal bij antwoordakte kunnen reageren.
4.9. Bij deze stand van zaken is het nog niet mogelijk te beoordelen ABN Amro de BKR notering van eiser al dan niet zal dienen door te halen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 8 mei 2013 voor een akte aan de zijde van eiser, vervolgens antwoordakte aan de zijde van ABN Amro.
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013.
type: RERV
coll: