ECLI:NL:RBAMS:2013:6543

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rekestnummer: 512559 / HA RK 12-79

Beschikking van 7 juni 2012

in de zaak van

1 [verzoekers],

2. [verzoekers],

beiden wonende te [woonplaats],

verzoekers,

advocaat mr. L.C.H.J. Hox te Maastricht

en

DE KAMER VAN KOOPHANDEL AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende,

niet verschenen.

Verzoekers zullen hierna gezamenlijk [verzoekers] worden genoemd en ieder afzonderlijk [verzoekers] respectievelijk [verzoekers]. Belanghebbende zal hierna KvK Amsterdam worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 14 maart 2012.

1.2. Kvk Amsterdam heeft aan (de advocaat van) [verzoekers] te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan een mondelinge behandeling.

1.3. De beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn op de hoogte gesteld van de beschikkingsdatum.

2.1. [verzoekers] houden samen alle aandelen in [bedrijf 1] (hierna: de vennootschap).

2.2. Op 18 augustus 2011 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap besloten om over te gaan tot ontbinding van de vennootschap (hierna: het ontbindingsbesluit). Een van de (toenmalige) bestuurders van de vennootschap, [verzoekers], is benoemd tot vereffenaar en [bedrijf 2] is benoemd als gevolmachtigde van de vereffenaar.

2.3. Op 20 december 2011 hebben [verzoekers] besloten om het ontbindingsbesluit te herroepen middels een herroepingsbesluit (hierna: het herroepingsbesluit). Het herroepingsbesluit luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

F The undersigned wish to revoke the liquidation of the Company as per August 18th, 2011, the reasons for this being:

a. the undersigned’s intention to convert share premium into share capital;

b. outstanding claims and expected invoices to be issued to the Company

HEREBY RESOLVES:

1 To revoke the following shareholders resolutions which were made during the Extraordinary General Meeting held at August 18th 2011, as stated in the enclosed minutes (…):

 the shareholders resolution to put the Company into voluntary liquidation

(…);

 the shareholders resolution to appoint [verzoekers] as liquidator in connection with the liquidation of the Company (…);

 the shareholders resolution to acknowledge and approve that a limited Power of Attorney is issued in order to authorize [bedrijf 2] to act on behalf of the Company with respect to handling the formalities of the liquidation procedure and that [bedrijf 2] will be indemnified for any liability in connection therewith (…).

(….)

4 According to the attached current statement of assets and liabilities (…) the Company has no third party creditors. In the event that the Company still has third party creditors, which are not included in the statement of assets and liabilities, the shareholders resolve that they will guarantee that damages inflicted to these third party creditors as a result of the resolution to revoke the earlier resolution to put the Company in liquidation will be remunerated.

(….)”

3 Het verzoek

3.1. [verzoekers] verzoeken de rechtbank te verklaren voor recht, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het ontbindingsbesluit van 18 augustus 2011 rechtsgeldig is herroepen door het herroepingsbesluit van 20 december 2011 en tevens dat [verzoekers] van zijn taak als vereffenaar en [bedrijf 2] van haar functie als gevolmachtigde van de vereffenaar en als bewaarder van de boeken is ontheven.

3.2. [verzoekers] leggen het volgende aan hun verzoek ten grondslag. De vennootschap is bij besluit van 18 augustus 2011 ontbonden. Op het moment van de ontbinding had de vennootschap baten, welke zij nog steeds heeft. [verzoekers] willen de ontbinding herroepen omdat zij van plan zijn om het agioreserve om te zetten in aandelenkapitaal en dit is niet mogelijk tijdens de liquidatiefase. Tevens is het de bedoeling van [verzoekers] om de bestaande contractuele verhouding tussen de vennootschap en [verzoekers],[bedrijf 1], buiten liquidatie af te wikkelen.[bedrijf 1] heeft nog een vordering op de vennootschap.

3.3. [verzoekers] wensen de agioreserve om te zetten in aandelenkapitaal omdat als in de huidige situatie de beslissing zou worden genomen om de agioreserve uit te keren dit tot gevolg zou hebben dat de aandeelhouders een aanzienlijk bedrag moeten afrekenen met de Belastingdienst op grond van artikel 3 van de Wet op de dividendbelasting. [verzoekers] hebben zich dit niet gerealiseerd voorafgaand aan het ontbindingsbesluit.

3.4. [verzoekers] stellen dat de vennootschap in de periode tussen het ontbindingsbesluit van 18 augustus 2011 tot en met heden is blijven voortbestaan en dat het optreden van de vereffenaar en zijn gevolmachtigde beperkt is gebleven tot het laten inschrijven van het ontbindingsbesluit. De Belastingdienst wordt niet benadeeld door het herroepingsbesluit en de Belastingdienst is niet aan te merken als belanghebbende in de onderhavige procedure nu zij geen vordering heeft op de vennootschap. De vennootschap heeft, met uitzondering van haar eigen aandeelhouders, vrijwel geen externe crediteuren. Alle crediteuren van de vennootschap zijn bovendien op de hoogte van het besluit. [verzoekers] staan garant voor eventuele door derden als gevolg van de herroeping geleden of te lijden schade, aldus steeds [verzoekers]

4.1. De rechtbank is (onder verwijzing naar haar beschikking van 11 augustus 2011, LJN: BU 4867) van oordeel dat het onder voorwaarden – in het bijzonder de voorwaarde van voorafgaande rechterlijke controle met het oog op de bescherming van belangen van derden – mogelijk is om de ontbinding van de vennootschap rechtsgeldig te herroepen en in te schrijven in het handelsregister.

4.2. Vooropgesteld wordt dat een vennootschap niet door haar enkele ontbinding ophoudt te bestaan. Uit de door [verzoekers] als productie 7 overgelegde jaarstukken over de periode van 1 januari 2011 tot en met 17 augustus 2011 (hierna: de jaarstukken) blijkt dat de vennootschap op het moment van het ontbindingsbesluit nog activa had. Dit wordt ook bevestigd in het ontbindingsbesluit en de inschrijving hiervan in het handelsregister van de KvK Amsterdam (door [verzoekers] overgelegd als respectievelijk productie 2 en 4). In het verzoekschrift is aangegeven dat (nog) geen vereffening van het vermogen heeft plaatsgevonden en dat het optreden van de vereffenaar (en de gevolmachtigde) beperkt is gebleven tot de inschrijving van het ontbindingsbesluit. [verzoekers] hebben echter (als productie 8) ook de jaarstukken over het gehele boekjaar 2011 (tot en met 31 december 2011) overgelegd en uit de balans per 31 december 2011 volgt onder meer dat de post “Other creditors and accruals” op dat moment “0” was, terwijl per 17 augustus 2011 deze post nog USD 19.286 bedroeg, en dat ook andere posten zijn gemuteerd (bijvoorbeeld de post “Amount receivable from shareholder”). Dit roept de vraag op of inderdaad nog geen vereffeningshandelingen hebben plaatsgevonden. [verzoekers] zullen dit nader moeten toelichten.

4.3. Voorts dient te worden beoordeeld of en in hoeverre door de herroeping van het ontbindingsbesluit belangen van derden in het gedrang (kunnen) komen. Op grond van de door [verzoekers] overgelegde stukken kan de rechtbank dit niet in voldoende mate vaststellen:

( a) uit de jaarstukken blijkt dat (zoals [verzoekers] in hun verzoekschrift zelf ook hebben aangegeven) dat de vennootschap (externe) crediteuren heeft (althans had op het moment van de ontbinding) (voor een bedrag van USD 2.049.956);

( b) [verzoekers] stellen dat alle crediteuren van de vennootschap op de hoogte zijn van het herroepingsbesluit, maar zij hebben geen verklaringen overgelegd van de crediteuren waarin dit wordt bevestigd;

( c) voorts stellen [verzoekers] dat zij garant staan voor eventuele door derden als gevolg van de herroeping geleden of te lijden schade. Dit volgt evenwel niet uit de door hen overgelegde stukken; in het herroepingsbesluit staat immers (slechts) dat indien alsnog mocht komen vast te staan dat er meer (externe) crediteuren zijn dan welke volgen uit de jaarstukken en de als productie 8 overgelegde balans, de vennootschap de schade die de eventuele crediteuren door het herroepingsbesluit ondervinden zal compenseren. Deze toezegging ziet dus niet op de (externe) crediteuren die wel in de jaarstukken staan vermeld (zij het zonder naam). Bovendien wordt de toezegging niet gegeven door [verzoekers], maar door de vennootschap zelf en is het de vraag of de vennootschap na de herroeping financieel in staat zal zijn deze toezegging waar te maken.

4.4. Gegeven de bovengenoemde onduidelijkheden zal de zaak naar de (interne) rekestenrol worden verwezen teneinde [verzoekers] in de gelegenheid te stellen hun verzoek aan te vullen als hiervoor bedoeld onder 4.2 en 4.3 onder (b) en (c). De rechtbank wijst erop – onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 augustus 2011 (LJN: BS1144) en haar eigen beschikking van 22 december 2011 (LJN: BV9851) – dat voor de beantwoording van de vraag welke (externe) crediteuren er zijn en of deze als gevolg van het herroepingsbesluit nadeel (kunnen) ondervinden, en of en zo ja in welke mate is verzekerd dat dit nadeel zal worden gecompenseerd, een verklaring van een register-accountant kan worden overgelegd.

4.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

5.1. verwijst de zaak naar de (interne) rekestenrol van 5 juli 2012 voor het verstrekken door [verzoekers] van aanvullende informatie zoals bedoeld onder 4.4,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan;

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2012.