ECLI:NL:RBAMS:2013:4635

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 12/5642

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

1. de vennootschap onder firma Biolicious Yburg,

2. [A], handelend onder de naam Jane flowers,

3. de vennootschap onder firma V.o.f. Dos Mundos,

4. de besloten vennootschap Brilservice IJburg B.V.,

5. [B], handelend onder de naam Multi Tokorien IJburg,

6. [C], handelend onder de naam Don Florito,

7. [D], handelend onder de naam Bloem & Zee,

8. de vennootschap onder firma IJburgse Groentezaak,

9. [E], handelend onder de naam Versmarkt IJburg,

10. de vennootschap onder firma Vishandel La Dorade,

eisers,

allen wonende respectievelijk gevestigd te [plaats],

gemachtigde: mr. W.M. Szabo,

en

het dagelijks bestuur van stadsdeel Oost van de gemeente Amsterdam,

verweerder,

gemachtigde: mr. H. Pals.

Bij besluit van 4 september 2012, bekendgemaakt op 19 september 2012, heeft verweerder besloten voor een proefperiode van twee jaar een uitgezonderde markt in te stellen, te weten een bijzondere warenmarkt, te houden op de zaterdagen op het Joris Ivensplein te Amsterdam (hierna: het instellingsbesluit).

Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2013. Voor eiseres onder 1 zijn verschenen haar vennoten [F] en [G], bijgestaan door hun gemachtigde. Eisers onder 2 tot en met 10 zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [H].

2. De kern van het geschil betreft de vraag of verweerder bevoegd was om een uitgezonderde markt in te stellen.

3. Bij de beantwoording van deze vraag gaat de rechtbank uit van de volgende wettelijke bepalingen.

3.1. Op grond van artikel 160, eerste lid, aanhef en onder h, van de Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders in ieder geval bevoegd jaarmarkten of gewone marktdagen in te stellen, af te schaffen of te veranderen.

3.2. Op grond van artikel 1.1, aanhef en onder h, van de Verordening op de straathandel 2008 (de Vos) wordt verstaan onder jaarmarkt een markt die ten hoogste vier keer per jaar voor een gezamenlijke duur van ten hoogste vier weken wordt gehouden.

3.3. Op grond van artikel 3.1, eerste lid, van de Vos besluit het college tot het instellen, wijzigen of afschaffen van een markt. Op grond van het tweede lid van genoemd artikel wijst het college aan de grenzen van de markt, de waren die op de markt kunnen worden verhandeld en de dagen en uren waarop de markt wordt gehouden. Op grond van het derde lid bepaalt hij het aantal plaatsen op de markt, de soorten marktplaatsen, en de verdeling van de plaatsen over het marktterrein.

3.4. Artikel 3.3 van de Vos heeft als opschrift “Jaarmarkten en andere uitgezonderde markten.”

Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Vos zijn op jaarmarkten de hoofdstukken 2 en 3 niet van toepassing, met uitzondering van de artikelen 3.1, 3.2, 3.19, 3.20, 3.21, 3.23, 3.24 en 3.25.

Op grond van artikel 3.3, tweede lid, van de Vos kan het college in bijzondere gevallen ook andere markten aanwijzen waarop het eerste lid van toepassing is.

3.5. Op grond van artikel 26, tweede lid, van de Verordening op de stadsdelen heeft het college van burgemeester en wethouders al zijn bevoegdheden overgedragen aan het dagelijks bestuur van de stadsdelen.

4.1. Gelet op de bewoording van artikel 3.3, tweede lid, van de Vos is verweerder slechts bevoegd om een andere uitgezonderde markt dan een jaarmarkt in te stellen als sprake is van een bijzonder geval. Indien er sprake is van een bijzonder geval en verweerder gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een andere uitgezonderde markt in te stellen als bedoeld in art 3.3, tweede lid, van de Vos, zijn de hoofdstukken 2 en 3 van de Vos, met uitzondering van de in het eerste lid genoemde bepalingen, niet van toepassing. De bepalingen in de hoofdstukken 2 en 3 van de Vos die aldus niet van toepassing zijn, hebben onder andere betrekking op de verplichte inschrijving in een register voor het uitoefenen van ambulante handel, de plaatsing op een sollicitantenlijst om in aanmerking te komen voor een marktplaats, de wijze van toewijzen van marktplaatsen, de vereiste vergunning voor het innemen van een marktplaats, de plaatsbezetting en vervanging van de vergunninghouder.

4.2. In de artikelsgewijze toelichting op de Vos is ten aanzien van artikel 3.3 onder meer het volgende vermeld: “Op jaarmarkten zijn de normale regels met betrekking tot inschrijving en plaatstoewijzing van plaatsen op grond van anciënniteit niet van toepassing. Daarom is dit type markt bij uitstek geschikt om nieuwe ontwikkelingen met betrekking tot de ambulante handel vorm te geven. Daarnaast leent de jaarmarkt zich goed voor het organiseren van activiteiten rond een bepaald thema, zoals een kerstmarkt. Op grond van het tweede lid kunnen in bijzondere gevallen ook bij andere markten de reguliere inschrijvings- en toewijzingprocedures buiten toepassing worden gelaten. Het gebruik van deze bevoegdheid is onder andere van belang voor de zogenaamde kunstmarkten, waar de organisator – en niet de rangorde op de sollicitantenlijst – bepaalt wie toetreding tot de markt heeft, en het de artiesten veelal zelf zijn die hun producten tentoonstellen en verkopen.”

4.3. Eisers hebben betwist dat er in dit geval sprake is van een bijzonder geval en hebben gesteld dat verweerder dus niet bevoegd was om een andere uitgezonderde markt in te stellen. Desgevraagd heeft verweerder ter toelichting waarom volgens hem wel sprake is van een bijzonder geval gewezen op het instellingsbesluit. Daarin heeft verweerder overwogen dat hij gelooft in de eigen kracht van bewoners en ondernemers; dat daarom wordt gekozen voor een ‘markt op afstand’ die volledig wordt georganiseerd en beheerd door een (zorgvuldig gekozen) private partij, waarbij de overheid faciliteert; dat een dergelijke markt niet kan worden aangemerkt als een reguliere warenmarkt of jaarmarkt in de zin van de Vos en dat om die reden de markt wordt aangemerkt als uitgezonderde markt in de zin van artikel 3.3, tweede lid, van de Vos, waarbij de reguliere inschrijvings- en toewijzingsprocedure buiten beschouwing wordt gelaten en de organisator de marktplaatsen kan toewijzen. In het instellingsbesluit staat verder vermeld dat deze vorm aansluit bij een nieuwe manier van werken door de overheid, dat wil zeggen dat de gemeente niet langer alles reguleert maar ruimte voor initiatief aan de markt laat. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat de wens om de markt te laten organiseren en beheren door een private partij volgens verweerder een bijzonder geval oplevert in de zin van artikel 3.3, tweede lid, van de Vos.

4.4. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit de systematiek van de Vos echter voort dat de enkele wens om de waarborgen van de reguliere inschrijvings- en toewijzingsprocedure die in de hoofdstukken 2 en 3 van de Vos zijn geregeld niet in acht te nemen door een zogenaamde ‘markt op afstand’ te creëren, niet meebrengt dat er sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, van de Vos. Die wens kan blijkens de bewoordingen van en toelichting op het artikel immers pas worden vormgegeven indien sprake is van een bijzonder geval. Gelet op de onder overweging 4.2 weergegeven toelichting op artikel 3.3 van de Vos met het daarin gegeven voorbeeld van een kunstmarkt, is de rechtbank van oordeel dat het karakter van de te organiseren markt bepalend is voor de vraag of er sprake is van bijzonder geval. In het geval van een kunstmarkt ligt het gelet op de te verhandelen waren (kunst) en de aanbieders daarvan (de kunstenaars) in de reden om af te wijken van de reguliere inschrijvings- en toewijzingsprocedure. Niet in geschil is dat de onderhavige markt op IJburg zich qua karakter en te verhandelen waren niet onderscheidt van andere reguliere dag- en weekmarkten in Amsterdam. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de wens om een ‘markt op afstand’ in te stellen geen bijzonder geval vormt als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, van de Vos.

5. Nu geen sprake is van een bijzonder geval in de zin van artikel 3.3, tweede lid, van de Vos, was verweerder niet bevoegd om een uitgezonderde markt in te stellen. Reeds hierom is het beroep gegrond en komt het instellingsbesluit voor vernietiging in aanmerking. Hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd behoeft gelet hierop geen bespreking. De rechtbank zal het beroep van eisers onder 1 tot en met 4 dan ook gegrond verklaren en het instellingsbesluit vernietigen wegens strijd met artikel 3.3, tweede lid, van de Vos. De rechtbank ziet geen aanleiding om een bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a van de Awb toe te passen, zoals verweerder heeft verzocht, aangezien geen sprake is van een (motiverings)gebrek in het instellingsbesluit dat verweerder met toepassing van een bestuurlijke lus kan herstellen.

6.1. Eisers onder 1 tot en met 4 hebben verzocht om verweerder te veroordelen tot schadevergoeding. Zij hebben gesteld dat het onrechtmatige besluit tot instelling van de uitgezonderde markt tot daling van hun omzetten heeft geleid.

De rechtbank

verklaart het beroep van eisers onder 5 tot en met 10 niet-ontvankelijk;

verklaart het beroep van eisers onder 1 tot en met 4 gegrond;

vernietigt het instellingsbesluit;

bepaalt dat verweerder aan eisers onder 1 tot en met 4 het door hen betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 944, te betalen aan eisers onder 1 tot en met 4;

wijst het verzoek om schadevergoeding van eisers onder 2 tot en met 10 af;

heropent ten aanzien van eiseres onder 1 het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M. Beunk, voorzitter,

mrs. K. Oldekamp-Bakker en M. Singeling, leden, in aanwezigheid van

mr. E.M. de Buur, griffier.

de griffier de voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

D: B

SB

De ontvankelijkheid van het beroep van eisers onder 5 tot en met 10

1.1. De rechtbank stelt vast dat verweerder het instellingsbesluit heeft voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zoals omschreven in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft op 22 mei 2012 een conceptbesluit genomen dat vervolgens overeenkomstig de artikelen 3:11 en 3:16 van de Awb gedurende zes weken ter inzage heeft gelegen. Verweerder heeft deze termijn daarna nog verlengd tot 10 augustus 2012. De rechtbank stelt vast dat eisers onder 5 tot en met 10 geen zienswijze als bedoeld in artikel 3:15 van de Awb hebben ingediend.

1.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van eisers aangevoerd dat het eisers onder 5 tot en met 10 redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen zienswijzen hebben ingediend, aangezien bestuursorganen uit een oogpunt van zorgvuldigheid wel vaker conceptbesluiten ter inzage leggen, terwijl het dan niet de bedoeling is om afdeling 3.4 van de Awb toe te passen en na het uiteindelijke besluit alsnog bezwaar kan worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dat, wat daarvan ook zij, echter niet dat eisers erop mochten vertrouwen dat ook in dit geval de uniforme openbare voorbereidingsprocedure niet werd toegepast. Het had op de weg van (de gemachtigde van) eisers gelegen om de juistheid van hun aanname te onderzoeken. Dat dit niet is gedaan dient voor rekening van eisers te komen.

1.3. Eisers onder 5 tot en met 10 hebben voorts aangevoerd dat de voor verweerder werkzame winkelstraatmanager hen heeft gezegd dat het niet nodig was om een zienswijze in te dienen omdat tegen het nog te nemen instellingsbesluit bezwaar zou kunnen worden gemaakt. Nu deze manager niet bevoegd was om daar uitspraken over te doen, konden eisers naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtvaardigd vertrouwen op de juistheid van deze gestelde mededeling. Ook hier had het op de weg van (de gemachtigde van) eisers gelegen om de juistheid van deze gestelde mededeling te controleren.

1.4. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het aan eisers onder 5 tot en met 10 redelijkerwijs kan worden verweten dat zij geen zienswijze hebben ingediend. Gelet op artikel 6:13 van de Awb kunnen eisers onder 5 tot en met 10 geen beroep instellen tegen het instellingsbesluit. De rechtbank zal de beroepen van deze eisers dan ook niet-ontvankelijk verklaren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door deze eisers betaalde griffierecht. Het namens deze eisers gedane verzoek om schadevergoeding zal worden afgewezen, nu geen sprake is van een gegrond beroep.