ECLI:NL:RBAMS:2012:BY3668

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 529794 / KG ZA 12-1544 HJ/MV

Vonnis in kort geding van 15 november 2012

in de zaak van

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser bij dagvaarding van 12 november 2012,

advocaat mr. J.W.A. Meddens te Amsterdam,

tegen

de vereniging

POWNED,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.P. van den Brink te Amsterdam.

1.1. Ter terechtzitting van 15 november 2012 heeft eiser gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna ook te noemen Powned, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.

Ter zitting waren aanwezig mr. Meddens en [A], redacteur van Powned, met mr. Van den Brink en zijn kantoorgenoot mr. E. Jurjens. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

1.2. In verband met de spoedeisendheid van de zaak heeft de voorzieningenrechter op 15 november 2012 mondeling vonnis gewezen. Partijen is medegedeeld dat aan hen op 16 november 2012 een zogenaamd kop-staart vonnis zal worden verstrekt en dat de uitwerking hiervan op 29 november 2012 zal volgen. In afwijking hiervan wordt op 16 november 2012 uitspraak gedaan in de vorm van dit verkorte vonnis. Dit verkorte vonnis bevat reeds de dragende overwegingen. De verdere uitwerking van dit verkorte vonnis – die zal bestaan uit de feiten en de standpunten van partijen – kan op een later tijdstip volgen. Partijen wordt verzocht om binnen zeven dagen na de vonnisdatum aan de onderaan dit vonnis genoemde griffier, schriftelijk mee te delen of zij nog prijs stellen op die uitwerking. Mocht een dergelijk bericht niet worden ontvangen, dan zal van uitwerking worden afgezien.

3.1. [eiser] vordert – kort gezegd – het volgende:

Primair:

1. Powned te verbieden om beelden die zijn gemaakt van eiser openbaar te maken;

2. een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke overtreding;

3. Powned te gebieden om het beeldmateriaal waarop eiser is te zien af te geven aan de raadsman van eiser, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag;

Subsidiair:

4. Powned te verbieden om herkenbare beelden die zijn gemaakt van eiser openbaar te maken, alsmede Powned te verbieden eiser herkenbaar aan te duiden in een context van misdaad en/of oplichting;

5. een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor elke overtreding.

3.2. De standpunten van partijen volgen in de eventuele uitwerking van dit vonnis.

4.2. Eiser vordert een verbod tot uitzending van op 25 oktober 2012 van hem gemaakte beelden in het TV-programma Powlitie van 16 november 2012. Hij beroept zich op zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (zoals neergelegd in artikel 8 EVRM), Powned beroept zich op de vrijheid van meningsuiting (zoals neergelegd in artikel 10 EVRM).

Bij een botsing tussen deze rechten dienen alle terzake dienende omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij komt aan de positie van een omroep zoals Powned bijzondere betekenis toe, gelet op enerzijds de taak van omroepen om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om hun vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging komt geen voorrang toe aan de vrijheid van meningsuiting en evenmin aan het recht op privacy. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van artikel 10 lid 2 EVRM, dan wel van artikel 8 lid 2 EVRM.

Tot de in het onderhavige geval af te wegen omstandigheden behoren:

- de aard van het programma;

- de gegrondheid van de beschuldigingen die in het programma zullen worden

geuit;

- de ernst van de maatschappelijke misstand die aan de orde wordt gesteld;

- de manier waarop de beelden tot stand zijn gekomen;

- de manier waarop eiser in beeld zal worden gebracht.

aard van het programma

4.3. Eiser stelt dat zijn tekortkomingen jegens de afnemers van zijn internetwinkel mogelijk aanleiding zouden zijn voor bespreking in een consumentenprogramma, maar dat hij niet thuishoort in een misdaadamusementsprogramma zoals Powlitie. Hij vindt dat onnodig grievend.

4.4. Powned stelt dat het programma Powlitie niet als entertainment mag worden beschouwd.

4.5. De voorzieningenrechter oordeelt dat in ieder geval vaststaat dat Powlitie aandacht besteedt aan concrete (verdenkingen van) strafbare feiten. De vraag is of de behandeling van de klachten van klanten van eiser daarin onnodig grievend is. Daarbij moet worden opgemerkt dat er een onderscheid is tussen wanprestatie en strafbare feiten. Zaken als slechte service, lange wachttijden of slechte bereikbaarheid zijn hinderlijk en leveren misschien een aansprakelijkheid naar burgerlijk recht op, maar zijn niet strafbaar. Dat wordt anders als de opzet bestaat zich ten koste van klanten te verrijken door betaalde koopsommen – ondanks erkenning van de verplichting deze na annulering van de bestelling terug te betalen – niet terug te betalen. Of die opzet bij eiser heeft bestaan staat op dit moment niet vast, maar dat de schijn is gewekt dat dit zo was kan ten minste worden aangenomen. Dit kan alleen al worden afgeleid uit het feit dat 76 consumenten bij de politie aangifte van oplichting tegen eiser hebben gedaan. Daarom kan eiser er geen bezwaar tegen maken dat deze kwestie in het programma Powlitie aan de orde wordt gesteld; dit is niet onnodig grievend.

gegrondheid beschuldigingen

4.6. Eiser stelt dat hij ten onrechte als oplichter is aangemerkt. Weliswaar heeft hij bestellingen geannuleerd en de koopsommen niet op tijd terugbetaald, maar hij heeft wel terugbetalingen verricht en heeft daarvan ook bewijsstukken in het geding gebracht. De beschuldiging van oplichting vindt daarom geen grond in de feiten, aldus eiser.

4.7. Powned stelt dat sprake is van een van de ernstigste gevallen van internet-oplichting en dat het feit dat eiser onder druk van de inmiddels aan de zaak bestede aandacht alsnog probeert (een deel van) zijn klanten hun geld terug te geven, er niet aan afdoet dat hij dat oorspronkelijk niet van plan was.

4.8. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de door Powned in het geding gebrachte bewijsstukken blijkt dat er op internetfora een aanzienlijk aantal personen is die een identieke klacht hebben: ze hebben een product besteld bij een van de webwinkels van eiser. De bestelling is geannuleerd, terugbetaling op een termijn van 7 tot 14 dagen is toegezegd, maar heeft binnen 30 dagen nog altijd niet plaatsgevonden en de verkoper is niet of slecht bereikbaar. Het genoemde gedrag is in ieder geval volgens het normale spraakgebruik oplichting. Of ook in strafrechtelijke zin sprake is van oplichting zal er van afhangen of de opzet om zich de betaalde koopsommen toe te eigenen bewezen kan worden verklaard.

4.9. Eiser heeft aangevoerd dat hij op zijn website per ongeluk bij een groot aantal producten inkoopsprijzen heeft vermeld, hetgeen er toe heeft geleid dat hij niet voor de op de website vermelde prijs kon leveren en tot annulering heeft moeten overgaan. Ook als dit verweer wordt gevolgd is dat echter onvoldoende reden om de kopers niet ten minste binnen 30 dagen na annulering van de bestelling de betaalde koopsom terug te betalen.

4.10. Aannemelijk is dat eiser inmiddels een deel van de benadeelden de betaalde koopsom heeft terugbetaald. Zelf stelt hij dat hij in april en november 2012 aan in totaal 288 van de circa 370 klanten van pdazaak.nl de koopsom heeft terugbetaald en op 14 november 2012 nog aan enige tientallen klanten. Dat hij iedereen heeft terugbetaald is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Voor zover eiser zijn klanten heeft terugbetaald, heeft hij dat niet binnen de toegezegde termijn gedaan en evenmin binnen de in artikel 7:46f lid 2 Burgerlijk Wetboek gestelde termijn van 30 dagen. Dat de benadeelden daardoor gedacht hebben dat zij hun geld in het geheel niet zouden terugontvangen en dus opgelicht zijn is dan ook begrijpelijk.

Of het ook tot een strafrechtelijke vervolging en veroordeling zal komen voor oplichting is op dit moment niet te zeggen. Dat neemt niet weg dat de benadeelden zich opgelicht voelen en de term oplichting ook op websites zoals "opgeletopinternet.nl" gebruiken. Gezien de voornoemde omstandigheden kan worden gezegd dat als Powned ook in navolging van de benadeelden de term oplichting gebruikt, dit een beschuldiging is die voldoende steun vindt in de feiten. Voor zover wordt gerefereerd aan een mogelijke strafzaak zal van Powned evenwel mogen worden verwacht dat zij niet de termen oplichting en oplichter gebruikt maar de term verdachte, gezien het in het strafrecht geldende vermoeden van onschuld.

de manier waarop de beelden tot stand zijn gekomen

4.11. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de "overvaltechniek" van Powned. Vast staat dat de eiser is uitgenodigd mee te werken aan TV-opnamen naar aanleiding van zijn website "[website]" en dat hem is medegedeeld dat er over die verkiezing een item zou worden gemaakt. Bij de op 25 oktober 2012 van eiser gemaakte opnamen is eiser vervolgens geconfronteerd met opnamen van ontevreden klanten van zijn internetwinkels. Hij is toen uit het interview weggelopen, maar hij is met draaiende camera en openstaande microfoon gevolgd door de journalist en hem zijn daarbij nog verdere vragen gesteld, waarop hij ook enige antwoorden heeft gegeven.

4.12. Hoewel niet doorslaggevend, is bij de beoordeling van dit journalistiek optreden van belang de Leidraad voor de journalistiek. In artikel 2.1.6. van deze leidraad is onder meer bepaald dat "het overvallen van personen met draaiende camera en openstaande microfoon" niet toelaatbaar is. Dat is wel wat is gebeurd op het moment dat onverwacht tijdens de opnamen het onderwerp ontevreden klanten van de webwinkels aan de orde werd gesteld.

griffierecht

4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2. veroordeelt eiser in de proceskosten tot op heden aan de zijde van Powned begroot op € 575,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat,

5.3. veroordeelt eiser in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4. verklaart de proceskostenveroordeling en de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 15 november 2012.?

4.17. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat een afweging van de genoemde omstandigheden, met inachtneming van de onder 4.14 genoemde toezeggingen, tot de conclusie moet leiden dat de vrijheid van meningsuiting aan de kant van Powned in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht op privacy van eiser. De misstand die aan de orde wordt gesteld, is voldoende ernstig om aan de activiteiten van eiser in een programma als Powlitie aandacht te besteden. Dat er geen grond is in de feiten voor de beschuldiging van oplichting is niet aannemelijk geworden. Om deze reden kan het subsidiair gevorderde niet worden toegewezen. Of de overvaltactiek gerechtvaardigd was om TV-opnamen te maken zou weliswaar de vraag zijn als eiser daarbij herkenbaar in beeld zou zijn gebracht en met naam en toenaam zou worden genoemd, maar nu op beide punten zijn herkenbaarheid sterk is verminderd is er in ieder geval onvoldoende grond de uitzending bij voorbaat te verbieden. De gevraagde voorzieningen zullen daarom moeten worden afgewezen, met veroordeling van eiser in de kosten en in de nakosten.