ECLI:NL:RBAMS:2012:BY2922

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1271927 CV EXPL 11-25488 Vonnis van: 9 november 2012 F.no.: 25 Vonnis van de kantonrechter I n z a k e 1. de stichting STICHTING COLLECTIEVE ACTIE PENSIOENGERECHTIGDEN ING NEDERLAND gevestigd te ’s-Gravenhage, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN gevestigd te Utrecht 3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV DIENSTENBOND gevestigd te Hoofddorp, 4. [eiser sub 4] wonende te [--]. 5. [eiser sub 5] wonende te [--], 6. [eiser sub 6] wonende te [--] 7. [eiser sub 7] wonende te [--] 8. [eiser sub 8] wonende te [--] 9. [eiser sub 9] wonende te [--] 10. [eiser sub 10] wonende te [--] 11. [eiser sub 11] wonende te [--] eisers nader te noemen Scaping c.s. gemachtigden: mr. A.W. van Leeuwen, mr. A.H.M. van der Broek en mr. A.C. Steensma t e g e n 1. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ING statutair gevestigd te Amsterdam gemachtigde: mr. A.G. van Marwijk Kooij en mr. H.E. Bast 2. de besloten vennootschap ING Verzekeringen Personeel B.V. statutair gevestigd te ’s-Gravenhage 3. de besloten vennootschap ING Investment Management Personeel B.V. statutair gevestigd te ’s-Gravenhage 4. de besloten vennootschap ING Bank Personeel B.V. statutair gevestigd te Amsterdam 5. de besloten vennootschap Westland Utrecht Personeel B.V. statutair gevestigd te Amsterdam 6. de naamloze vennootschap Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (ING Life Insurance) statutair gevestigd te Rotterdam 7. de besloten vennootschap ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. statutair gevestigd ’s-Gravenhage 8. de naamloze vennootschap RVS Levensverzekering N.V. statutair gevestigd te Rotterdam 9. de naamloze vennootschap ING Bank N.V. statutair gevestigd te Amsterdam 10. de naamloze vennootschap ING Verzekeringen N.V. statutair gevestigd te ’s-Gravenhage 11. de besloten vennootschap Conifer B.V. statutair gevestigd te Amsterdam gemachtigden: mr. J.M. van Slooten en mr. T. Huig gedaagden gezamenlijk te noemen ING en PFI gedaagde sub 1 hierna ook te noemen PFI gedaagden sub 2 t/m 11 hierna ook te noemen ING De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 18 juli 2011 inhoudende de vordering van Scaping c.s. met producties; - de conclusies van antwoord van resp. PFI en ING, beide met producties. Ingevolge tussenvonnis van 25 november 2011 zijn vervolgens nog ingediend: - de conclusie van repliek van Scaping c.s. met producties; - de conclusies van dupliek van PFI respectievelijk ING. Vervolgens is op verzoek van partijen een pleidooi gehouden op 11 september 2012. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en op voorhand toegezonden stukken. Daarna is vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: a. Eiseres sub 1 Scaping stelt zich ten doel het behartigen van de pensioenbelangen van al degenen die een pensioenrecht jegens PFI dan wel ING hebben. b. Eiseressen sub 2 FNV en sub 3 CNV (hierna ook: de bonden) behartigen onder meer het belang van (oud) werknemers bij het ongewijzigd handhaven van hun pensioenrechten, alsmede de realisatie van de daarop van toepassing zijnde toeslagregelingen. c. Eisers sub 4 tot en met 11 hebben allen pensioenaanspraken jegens PFI. d. PFI voert de voor ING-pensioengerechtigden geldende pensioenregelingen uit. Gedaagden sub 2 tot en met 11 zijn (rechtsopvolgers van) rechtspersonen bij wie eisers sub 4 tot en met 11 voorheen in dienst waren. e. Bij brief van 28 augustus 2009 van PFI en ING aan de pensioengerechtigden werd meegedeeld dat per 1 september 2009 en 1 januari 2010 de pensioenen niet zouden worden geïndexeerd. f. Bij brief van 17 februari 2011 aan PFI heeft ING laten weten dat zij vanwege de aangescherpte liquiditeit- en kapitaaleisen, de aanhoudende onzekerheid op de financiële markten en het feit dat ING nog door haar ontvangen staatssteun moet terugbetalen, heeft moeten besluiten om voor het jaar 2011 geen middelen ter beschikking te stellen om de pensioenen aan te passen aan de gestegen prijzen en lonen. g. In de ING-CAO 2002-2003 staat in artikel 14.3 Basispensioenregeling onder het kopje “Indexering”: ING streeft ernaar ingegane pensioenen en premievrije aanspraken van gewezen deelnemers en hun partners aan te passen aan de ontwikkeling van het door het CBS gepubliceerde consumentenprijsindexcijfer werknemes-totaal afgeleid, doch ten hoogste met 3% per jaar.. h. In de ING-CAO 2004-2006 staat onder 5.1 Algemeen: (…) De indexatie van pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken van de bij de Stichting Pensioenfonds ING verzekerde regelingen is voorwaardelijk. Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker of en in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de (pre)pensioenen en de (premievrije) pensioenaanspraken zal indexeren is afhankelijk van een hiertoe strekkend besluit van en financiering door Bestuur ING Nederland. Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal het fonds de ingegane (pre)pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken aanpassen. i. In de ING-CAO 2007-2008 en in de ING-CAO 2008-2010 staat onder: 14.4.8 Betalingsvoorbehoud ING behoudt zich het recht voor om zijn bijdragen (pensioenpremie en administratiekosten) aan Stichting Pensioenfonds ING en Nationale-Nederlanden tussentijds te verminderen of te beëindigen bij een ingrijpende wijziging van de omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan: a. een ingrijpende uitbreiding van bestaande pensioenaanspraken (…); c. een situatie waarin de financiële positie van ING naar het oordeel van Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer rechtvaardigt.(…) 14.4.9 Indexatie van pensioenen: Het streven is de bij Pensioenfonds ING verzekerde ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken jaarlijks (per 1 januari) aan te passen aan de ontwikkeling van de (…) consumentenprijsindex (…). De indexatie van de ingegane pensioenen en de (premievrije) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Of en in hoeverre Pensioenfonds ING op enig moment de ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken zal aanpassen is afhankelijk van een hiertoe strekkend besluit van en financiering door Bestuur ING Nederland.(…) j. Artikel 27 lid van het Pensioenreglement 2002 bepaalt: 1. Zolang de aangesloten ondernemingen het fonds hiervoor de benodigde middelen ter beschikking stellen, zullen de pensioenaanspraken worden aangepast als bepaald in dit artikel. 2. Jaarlijks per 1 januari worden de ingegane pensioenen (…) aangepast aan de ontwikkeling van de “Consumentenprijsindex (…). k. In het Pensioenreglement 2003 is aan artikel 27 een nieuwe tweede lid toegevoegd: ING streeft ernaar de overige ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken te indexeren. Indien en voor zover de aangesloten ondernemingen hiervoor de benodigde middelen als bedoeld in artikel 3 lid 3 ter beschikking stellen, zal het fonds de ingegane pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken aanpassen zoals bepaald in het derde en vierde lid. l. In het Pensioenreglement 2004 staat in de toelichting bij artikel 24: De indexatie van pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker of en in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken zal indexeren is afhankelijk van een hiertoe strekkend besluit van het Bestuur ING Nederland. Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal het fonds de ingegane pensioenen (…) aanpassen op de in dit artikel aangegeven wijze. In de toelichting bij artikel 26 staat onder meer: De indexatie van pensioenen en (premievrije) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Er is geen reserve gevormd voor indexatie. m. Het Pensioenreglement 2006 bevat vergelijkbare formuleringen. Het Pensioenreglement 2008, vastgesteld op 11 december 2009, bevat onder meer de volgende toelichting op artikel 27: Stichting Pensioenfonds ING probeert ieder jaar per 1 januari een toeslag te verlenen op de pensioenrechten en premievrije Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heeft geen geld gereserveerd voor deze toeslagverlening. Het Fonds zal dit bedrag aanwenden voor het verlenen van de beoogde toeslagen (…), tenzij de situatie van het Fonds in de ogen van het Bestuur dusdanig is dat toeslagverlening financieel niet verantwoord wordt geacht. Artikel 30b lid 1 bepaalt: Bestuur ING Nederland behoudt zich het recht voor om zijn bijdragen (…) aan het Fonds tussentijds te verminderen of te beëindigen bij een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan: (…) c. een situatie waarin de financiële positie van de Werkgever naar het oordeel van het Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer rechtvaardigt. n. ING en PFI zijn beide partij bij de Uitvoeringsovereenkomst (voorheen in 2003 en 2005 de Financieringsovereenkomst). Artikel 10 van de Uitvoeringsovereenkomst luidt: Het toeslagbeleid 1. De toeslagambitie is conform hetgeen daarover in de van toepassing zijnde Pensioenreglementen is vermeld. Op de pensioenrechten en pensioenuitspraken kunnen toeslagen worden verleend, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Bestuur beslist evenwel in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. 2. De wettelijke vastgestelde voorwaardelijkheidsverklaring is van toepassing. Deze luidde op 1 januari 2009 als volgt: “Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt een toeslag verleend van de prijsontwikkeling met een maximum van 3% per jaar. Het bestuur beslist evenwel in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd. De toeslagverlening wordt uit bijdragen van de werkgever gefinancierd. (…). o. In de toelichting op artikel 27 van het door PFI opgestelde 01/01/2008 Reglement Basis Pensioen 62 en Basis Pensioen 65 (hierna: het Reglement) staat onder meer: Stichting Pensioenfonds ING probeert ieder jaar per 1 januari een toeslag te verlenen op Pensioenrechten en premievrije Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heeft geen geld gereserveerd voor deze toeslagverlening. Het Fonds zal dit bedrag aanwenden voor het verlenen van de beoogde toeslagen (…), tenzij de situatie van het Fonds in de ogen van het Bestuur dusdanig is dat toeslagverlening financieel niet verantwoord wordt geacht. In artikel 30 wordt verwezen naar het betalingsvoorbehoud. p. Bij brief van 21 augustus 2003 aan het bestuur van PFI heeft ING naar aanleiding van vragen van de Deelnemersraad onder meer laten weten: Algemeen uitgangspunt van ING bij de indexering van pensioenen is dat het streven gericht is op indexatie op basis van de omschreven index. (…) Het is uitdrukkelijk nimmer de bedoeling geweest om het voorwaardelijke karakter van de indexatietoezegging te wijzigen in een onvoorwaardelijke indexatietoezegging. In dat kader is het van belang dat bij het Pensioenfonds geen voorziening is getroffen i.v.m. de indexering daar de financiering van de indexering door ING (als werkgever) telkenjare voor haar rekening werd genomen. Voor zover de CAO-tekst op dit punt misverstanden oproept, zal ING bezien of dit punt meegenomen kan worden in de onderhandelingen die na afronding van de pensioenstudie over het onderwerp pensioen zullen worden gevoerd met de vakorganisaties.(…) Wat betreft de bevoegdheid van het Bestuur ING Nederland m.b.t. het al of niet c.q. niet volledig toepassen van de indexering staat voorop dat uitgangspunt is dat de ingegane pensioenen worden geïndexeerd volgens de omschreven index. Het Bestuur ING Nederland heeft de discretionaire bevoegdheid om te besluiten om niet of niet volledig te indexeren. Uiteraard zal het Bestuur ING Nederland op uiterst zorgvuldige wijze met deze bevoegdheid omgaan en deze alleen dan gebruiken indien er zwaarwegende redenen zijn. q. Bij brief van 19 september 2003 van de heer [A], [functie] Bestuur ING Nederland, aan de Deelnemersraad van PFI onder meer geschreven: Ik herhaal daarom dat wij op een uiterst zorgvuldige manier met de bewuste bevoegdheid zullen omgaan en deze alleen dan zullen gebruiken indien er zwaarwegende redenen zijn. Dit voorbehoud moet u zien tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat de ingegane pensioenen volgens de omschreven indices worden geïndexeerd; een garantie is daarvoor echter niet te geven. r. Bij brief van 26 april 2005 heeft de heer [B] namens het Bestuur ING Nederland aan het Bestuur van PFI onder meer bericht: Bij de behandeling van de adviesaanvraag (…) zijn bij de Deelnemersraad vragen gerezen omtrent een mogelijk gewijzigde opstelling van Bestuur ING Nederland ten aanzien van de binnen de pensioenregelingen van ING toegezegde indexatie van ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken. Namens Bestuur ING Nederland deel ik u mede dat er geen sprake is van een gewijzigd beleid in dezen. De intentie tot indexeren is niet gewijzigd. Wij onderschrijven derhalve hetgeen in onze eerdere brieven aan u – van 21 augustus en 19 september 2003 – is verwoord. s. PFI heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van ING om de toeslagverlening per 1 september 2009 resp. per 1 januari 2010 te financieren. t. Bij beslissing van 27 juli 2011 op verzoek van PFI en ING in het kader van een verzoek ex artikel 96 Rv heeft een college van drie kantonrechters van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, een verklaring voor recht gegeven dat de redenen die ING ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om per 1 januari 2011 geen middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening zwaarwegende redenen zijn. Onder rechtsoverweging 3.1 van dit vonnis is bij de beoordeling voorop gesteld dat blijkens de CAO, Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement aan ING in beginsel de discretionaire bevoegdheid toekomt om te besluiten al of niet financiële middelen ter beschikking worden gesteld voor toeslagverlening. Daarbij is tevens overwogen dat deze bevoegdheid echter zijn begrenzing vindt in de omstandigheid dat ING zich – ook volgens haar eigen stellingen – heeft verbonden uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende redenen bestaan. Vorderingen 2. Scaping c.s. vorderen: A. te verklaren voor recht: I. dat de ING pensioenregelingen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op toeslagverlening over de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken en dat dit recht op toeslagverlening mitsdien een pensioenaanspraak/-recht in de zin van artikel 1 Pensioenwet is: - primair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met heden; - subsidiair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 11 december 2009; - meer subsidiair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met 1 mei 2004; II. dat het recht op toeslagverlening over ingegane pensioenrechten en premievrije pensioenaanspraken, primair tot en met heden, subsidiair tot en met 11 december 2009 en meer subsidiair tot en met 1 mei 2004, krachtens het in artikel 20 Pensioenwet bepaalde niet voor wijziging vatbaar is, behoudens het geval van de in het laatste zinsdeel van artikel 20 Pensioenwet genoemde uitzonderingen; III. dat gedaagden sub 2 tot en met sub 11 op de voet van artikel 23 Pensioenwet gehouden zijn het recht op (toekomstige) toeslagverlening over de pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken, primair opgebouwd tot en met heden, subsidiair tot en met 11 december 2009 en meer subsidiair tot en met 1 mei 2004, te financieren door betaling van een, op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te berekenen koopsom, te storten bij PFI; IV. dat gedaagden sub 2 tot en met sub 11 gehouden zijn de toeslagverlening per september 2009, per 1 januari 2010 en per 2011 te financieren door betaling van een op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te berekenen koopsom aan PFI; B. ING c.s te veroordelen toeslag te verlenen over de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken, afhankelijk van de geldende indexatiemaatstaf per 1 september 2009, respectievelijk per 1 januari 2010, en per 1 januari 2011, conform het bepaalde in de toepasselijke reglementen, aldus dat als de een de toeslag (deels) verleent aan de pensioengerechtigden, de anderen jegens die pensioengerechtigden (voor dat gedeelte) zullen zijn gekweten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de toeslag opeisbaar is tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander onder verbeurte van een aan Scaping, FNV Bondgenoten en CVN Dienstenbond gezamenlijk te betalen dwangsom. Voorwaardelijk, voor het geval de onder B geformuleerde vordering jegens PFI niet wordt toegewezen, omdat gedaagde sub 2 tot en met sub 11 de benodigde koopsom (nog) niet hebben gestort, vorderen Scaping c.s. dat: C. PFI op de voet van de tussen haar en (rechtsvoorgangers van) gedaagden sub 2 tot en met 11 geldende financierings-/uitvoeringsovereenkomsten resp. het in artikel 105 lid 2 Pensioenwet bepaalde te veroordelen zich in te spannen de door gedaagden sub 2 tot en met sub 11 verschuldigde koopsom ter financiering van de toeslagverlening over de ingegane pensioenrechten en de premievrije pensioenaanspraken te verkrijgen, op straffe van een dwangsom; D. subsidiair vorderen eisers sub 4 tot en met 11 PFI te veroordelen de ingegane pensioenen geheel of gedeeltelijk te indexeren conform het bepaalde in het toepasselijke reglement met inachtneming van de in paragraaf 5.52 van de dagvaarding genoemde dekkingsgraad, met veroordeling van ING en PFI in de kosten van dit geding. 3. Scaping c.s. stellen primair dat het recht op indexatie onvoorwaardelijk is. Subsidiair stellen Scaping c.s. dat ook als de toeslagverlening een voorwaardelijk karakter zou hebben, zij uitsluitend geweigerd kan worden als sprake is van financiële onmacht bij de aangesloten ondernemingen (het zogenaamde betalingsvoorbehoud). Meer subsidiair stellen Scaping c.s. dat in 2009 en 2010 geen sprake is van dergelijke zwaarwegende omstandigheden. ING dient de toeslagverlening over de opgebouwde pensioenrechten- en aanspraken derhalve te financieren door de storting van een koopsom die (ook) betrekking heeft op de toekomstige toeslagverlening. 4. Dit betekent volgens Scaping c.s. dat ING ten onrechte in haar brieven van 28 augustus 2009, 15 september 2010 en 17 februari 2011 haar besluit om de pensioenen niet te indexeren rechtvaardigt met een beroep op bijzondere of buitengewone omstandigheden dan wel zwaarwichtige redenen. Er is immers geen sprake van financiële onmacht bij de aangesloten ondernemingen, zodat haar geen beroep op het betalingsvoorbehoud toekomt. Als er al van een dergelijke situatie sprake is geweest, was dit het geval op 1 januari 2009. ING heeft toen de toeslag echter wel verleend. 5. Scaping c.s. stellen dat het recht op indexatie van meet af aan onvoorwaardelijk is geweest en dat er geen sprake is van een wijziging van de bevoegdheid om de financiering te weigeren. Volgens Scaping c.s. blijkt uit de toepasselijke bepalingen dat de toeslagverlening in de periode tot 1 mei 2004 zonder meer onvoorwaardelijk was, tenzij deze “de continuïteit van de aangesloten ondernemingen in ernstige mate in gevaar” brengt (het betalingsvoorbehoud). Vanaf 1 mei 2004 staat bijvoorbeeld in de toelichting op artikel 24 van het Pensioenreglement 1 mei 2004 dat de toeslagverlening voorwaardelijk is, maar is niet uitgewerkt waar deze voorwaardelijkheid uit bestaat. Scaping c.s. stellen zich dan ook (primair) op het standpunt dat er geen materiële wijziging heeft plaatsgevonden en het recht op indexatie ook na 2004 onvoorwaardelijk is gebleven, behoudens het hiervoor omschreven betalingsvoorbehoud. 6. Scaping c.s. stellen dat bovendien tot september 2009 altijd met een vaste regelmaat is geïndexeerd. De Commissie Indexatie spreekt in haar rapport van 26 juni 2008 dan ook van een erg hoge indexatiedichtheid (97,5%). Met een beroep op het uitleggen van overeenkomsten volgens de CAO-norm menen Scaping c.s. dat de indexatieregeling een onvoorwaardelijk karakter heeft, ondanks het feit dat sinds 1 mei 2004 in de toepasselijke reglementaire bepalingen sprake is van een voorwaardelijk recht. Daar komt nog bij dat op grond van artikel 20 Pensioenwet, waarin de gevolgen van de wijziging van een pensioenovereenkomst wordt geregeld, de tot het moment dat de indexatieregeling opgebouwde pensioenen verhoogd moeten worden met de toeslag. 7. Voor het geval ervan wordt uitgegaan dat ING op de voet van de thans geldende reglementen wel de discretionaire bevoegdheid heeft de financiering van de toeslagverlening te weigeren op basis van de in de hiervoor onder 1.e en 1.f bedoelde brieven genoemde criteria, betwisten Scaping c.s. dat hiervan sprake is. ING heeft onvoldoende aangetoond dat er “zwaarwegende omstandigheden” zijn die haar weigering om de toeslagverlening te financieren kunnen dragen. Scaping c.s. wijzen erop dat uit het jaarverslag over 2010 van ING Groep blijkt dat de resultaten voor zowel het bank- als het verzekeringsbedrijf in Nederland over 2009 en 2010 uitstekend waren. Volgens Scaping c.s. dient uitsluitend de financiële situatie van de Nederlandse tak van het bedrijf een rol te spelen. 8. Ten aanzien van PFI vorderen Scaping c.s. – voorwaardelijk – dat PFI zich voldoende inspant om ING te bewegen de indexatie te financieren. Subsidiair zou PFI zelf verplicht moeten worden de indexatie door te voeren. 9. Scaping c.s. stellen daartoe in de eerste plaats dat PFI niet had mogen berusten in de weigering van ING de toeslagverlening per 1 september 2009 resp. per 1 januari 2010 te financieren. PFI mag zich pas neerleggen bij een weigering van ING de benodigde indexatiekoopsom te betalen, als ING genoegzaam heeft aangetoond dat in de relevante periode sprake is van een situatie als bedoeld in het betalingsvoorbehoud. Ook PFI zou zich op het standpunt moeten stellen dat ING gehouden is tot onvoorwaardelijke indexatie. Blijkens de procedure ex artikel 96 Rv tussen PFI en ING met betrekking tot de indexatie per 1 januari 2011 (zie 1.t), erkent PFI dat ING een discretionaire bevoegdheid heeft. Dit is ten onrechte en daardoor pleegt PFI wanprestatie jegens eisers sub 4 tot en met 11, aldus Scaping c.s. 10. Voor het geval dat ING niet gehouden zou zijn tot de indexatie, zou het bestuur van PFI moeten beoordelen of zij als pensioenfonds de indexatie voor haar rekening zou kunnen nemen. Scaping c.s. menen dat de huidige dekkingsgraad daaraan niet in de weg staat. Verweer 11. ING resp. PFI voeren aan, dat Scaping resp. de bonden niet ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat zij in strijd met het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW hebben verzuimd in overleg te treden met ING c.s. alvorens bij wijze van collectieve actie onderhavige procedure te starten. 12. ING stelt voorts dat de bonden op grond van artikel 13 lid 1 van de CAO gehouden zijn een onduidelijkheid met betrekking tot de interpretatie van de CAO voor te leggen aan een CAO-commissie. Daarnaast stelt ING dat eisers sub 4 t/m 11, gelet op de datum van het einde van hun arbeidsovereenkomst, geen enkele rechtsrelatie hebben gehad met gedaagden sub 2 t/m 5, de personeels B.V.’s, zodat zij niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen tegen deze gedaagden. Dat laatste geldt ook voor Scaping en de bonden voorzover zij opkomen voor de belangen van gewezen deelnemers en gepensioneerden die wel een relatie hebben gehad met gedaagden 2 t/m 5, aangezien deze personen pas na 1 januari 2011 uit dienst zijn getreden en derhalve pas in 2012 in aanmerking komen voor indexatie. 13. PFI beroept zich tevens op de niet-ontvankelijkheid van Scaping en de bonden omdat de vordering jegens PFI om uit eigen middelen de indexatie te voldoen, ten koste gaat van een deel van de door hen vertegenwoordigde personen, te weten de toekomstige gepensioneerden, wier belang in deze derhalve tegenstrijdig is aan het belang van de huidige gepensioneerden en zogenaamde “slapers”, voor wie voormelde eiseressen in deze zeggen op te komen. 14. ING en PFI stellen voorts dat aan de zijde van de bonden sprake is van rechtsverwerking. De bonden zijn immers als professionele organisaties sinds jaar en dag betrokken geweest bij de (voorwaardelijke) formulering van de toeslagverlening in de opvolgende CAO’s. Met betrekking tot Scaping stellen ING en PFI dat deze belangenvereniging gelijk te stellen is met VSI (Vereniging Senioren ING). VSI heeft zich naar aanleiding van de door haar in het verleden gevraagde uitleg (zie de onder 1.p, q en r aangehaalde correspondentie) en overleg met ING indertijd, neergelegd bij de door ING gegeven uitleg. Ook dit levert rechtsverwerking op. 15. ING betwist – kort gezegd – dat sprake is van onvoorwaardelijke indexatie. Daarnaast is er tot op heden wel degelijk sprake van zwaarwegende omstandigheden die aan indexatie in de weg staan. 16. PFI bestrijdt eveneens dat er sprake is van een onvoorwaardelijke toezegging om jaarlijks het pensioen te indexeren. Tevens verzet zij zich tegen de stelling dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om ING tot indexatie te bewegen. PFI wijst erop dat zij zich bij de uitvoering van haar taak niet alleen heeft te richten op de belangen van de (huidige) gepensioneerden, maar ook rekening heeft te houden met de belangen van de actieven en van ING zelf. In dat kader vormt het bestuur van PFI zich zelfstandig een oordeel over de vraag in hoeverre ING zich haar inziens mag beroepen op zwaarwegende omstandigheden. In 2009 en 2010 waren de omstandigheden aan de zijde van ING dermate zwaarwegend, dat ING goede reden had om de financiering niet ter beschikking te stellen. Door de onder 1.t genoemde procedure aanhangig te maken, meent PFI zich voldoende te hebben ingespannen om te bewerkstelligen dat ING wel de toeslag voor 2011 zou voldoen. 17. PFI verzet zich uitdrukkelijk tegen de vordering om de toeslag uit de actuele dekkingsgraad te voldoen. 18. Deze en de overige argumenten die ING resp. Formele verweren 19. Uit de bij akte overlegging producties ter gelegenheid van het pleidooi door Scaping c.s. in het geding gebrachte brieven van 7 april 2011 aan de gemachtigden van ING en PFI, blijkt genoegzaam dat zowel Scaping als de bonden voldoende bereid zijn geweest tot het voeren van overleg, zodat het beroep van ING en PFI op niet-ontvankelijkheid zal worden gepasseerd. Nu het hier bovendien geen geschil betreft louter met betrekking tot de interpretatie van de CAO, zal ook dit verweer van ING ten aanzien van de ontvankelijkheid van de bonden worden gepasseerd. 20. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van de vorderingen tegen gedaagden sub 2 t/m 5, de personeels B.V.’s, wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Eisers sub 4 t/m 11 alsmede de belanghebbenden voor wie Scaping en de bonden opkomen waren immers voorheen in dienst bij de Personeels v.o.f. die als rechtsvoorgangster van de Personeels B.V.’s kan worden beschouwd. 21. Het argument van PFI dat de (subsidiaire) vordering om de indexatie eventueel uit eigen middelen te voldoen strijdig is met de belangen van toekomstige gepensioneerden, voor wier belang PFI evenzeer dient op te komen, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, maar zal hierna bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde komen. 22. Gedaagden sub 2 en 3, de bonden, zijn als partij sinds jaar en dag betrokken bij de totstandkoming en formulering van de opeenvolgende CAO’s. In de CAO’s vanaf 2004 is ondubbelzinnig vastgelegd dat sprake is van een voorwaardelijke indexatie-toezegging. Uit dien hoofde moet worden vastgesteld dat de bonden hun recht om daar thans nog bezwaar tegen te maken, hebben verwerkt. Reeds om die reden zullen de vorderingen met betrekking tot de (on)voorwaardelijkheid van de toeslagverlening niet jegens de bonden worden toegewezen. 23. Dit geldt niet voor wat betreft Scaping. Scaping is een zelfstandige rechtspersoon, met als doel het behartigen van de pensioenbelangen van alle personen die een al dan niet ingegaan pensioenrecht jegens PFI en/of Nederlandse ING-werkgever hebben. Scaping en VSI kunnen, nu zij geen identieke doelgroepen hebben, niet met elkaar worden vereenzelvigd. Het feit dat Scaping en VSI een gemeenschappelijk doel hebben, dat Scaping door VSI is opgericht en dat tussen beide overleg plaatsvindt, doet daaraan niet af. Zelfs indien zou worden aangenomen dat VSI zich in 2003 heeft neergelegd bij de uitleg van ING ten aanzien van de (on)voorwaardelijkheid van de indexatie (zie 1.p), dan kan dit Scaping niet worden toegerekend 24. Uit het door Scaping c.s. overgelegde Uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat Conifer B.V., gedaagde sub 11, een verkrijgende rechtspersoon is van ING Bank N.V. Om die reden zullen de vorderingen jegens Conifer niet reeds worden afgewezen om de enkele reden dat met haar nooit een pensioenovereenkomst is gesloten, zoals ING heeft gesteld. De (on)voorwaardelijkheid van de indexatie 25. De pensioenovereenkomst maakt deel uit van de arbeidsovereenkomst die ING met haar (oud)werknemers heeft gesloten en die is neergelegd in de toepasselijke CAO. Ingevolge artikel 23 PW is ING verplicht om de uitvoering van de pensioenovereenkomsten aan een pensioenuitvoerder uit te besteden. Op basis van de uitvoeringsovereenkomst heeft ING PFI belast met de uitvoering van de pensioenovereenkomsten met de verzekerden (de voormalige werknemers). De positie van de verzekerden jegens PFI is geregeld in het pensioenreglement. Aldus is sprake van de zogenaamde pensioendriehoek. 26. Uit het voorgaande blijkt dat het recht op pensioen en eventuele (voorwaardelijke of onvoorwaardelijke) indexatie voortvloeit uit de pensioenovereenkomst die, zoals gezegd, in de CAO is opgenomen. Eiseressen sub 2 en 3, de bonden, hebben niet bestreden dat zij bij de totstandkoming van de onderscheidenlijke CAO’s betrokken waren. Daarmee heeft jegens hen de in contractuele relaties gebruikelijke Haviltex-norm voor de uitleg van de overeenkomst te gelden. Wat hiervan zij (mede gelet op het feit dat hiervoor reeds is geoordeeld dat dit deel van de vordering niet jegens de bonden kan worden toegewezen), zowel bij toepassing van de Haviltex- als bij de hantering van de CAO-norm, waarbij een objectieve uitleg van de tekst wordt gegeven, moet, mede gelet op de tekst van de toepasselijke bepalingen, in samenhang bezien met de hierna nog te behandelen argumenten, de conclusie zijn dat in de opeenvolgende CAO’s, zoals hiervoor geciteerd onder 1.g t/m i, in diverse bewoordingen het recht op indexatie in de CAO geformuleerd is als een voorwaardelijk recht. 27. Die voorwaarde houdt in dat (het bestuur van) ING besluit tot toeslagfinanciering en daartoe de benodigde middelen aan PFI ter beschikking stelt. ING heeft zich hiertoe verbonden, tenzij er sprake is van zwaarwegende redenen om in het betreffende jaar van toeslagverlening af te zien. De stelling van Scaping c.s. dat het in artikel 12 PW neergelegde financieringsvoorbehoud mede van toepassing is op eventuele toeslagen kan geen stand houden. Dat artikel heeft immers betrekking op de voor de reguliere pensioenopbouw overeengekomen premiebetaling, waarvan de jaarlijkse toeslagverlening of indexatie juist geen deel uitmaakt. 28. Nadat ING heeft besloten tot toeslagverlening en de benodigde bedragen aan PFI heeft overgemaakt, is het aan het bestuur van PFI om de pensioenen daadwerkelijk te indexeren. PFI moet op basis van de uitvoeringsovereenkomst pensioenreglementen opstellen die inhoudelijk niet afwijken van de van de opvolgende CAO’s deeluitmakende pensioenovereenkomsten. In lijn daarmee is in het Reglement – en in de daaraan voorafgaande Financieringsovereenkomsten – de indexatie derhalve verwoord als een voorwaardelijk recht (zie hierboven onder 1.j t/m m). 29. Naar aanleiding van de nota Hoofdlijnen Financieel Toetsingskader uit 2004 en de invoering van de huidige Pensioenwet (PW) is het sinds 2007/2008 verplicht om helder te communiceren over de voorwaardelijkheid van toeslagen en om meer dan voorheen duidelijk te maken of sprake is van voorwaardelijke of onvoorwaardelijke toeslagverlening. ING c.s. hebben voldoende aangetoond dat hierin de aanleiding moet worden gezocht voor het meer expliciet dan voordien formuleren van de voorwaardelijkheid van de toeslagverlening, hetgeen derhalve geen inhoudelijke wijziging betekende. Dit wordt bevestigd door de toelichting van het Bestuur van ING in haar brieven van 21 augustus en 19 september 2003 en 26 april 2005 (zie 1.p, q en r). Met andere woorden: de toezegging om te indexeren is zowel voor als na 2004 voorwaardelijk. 30. Ook de formulering van het rapport van 20 juni 2008 van de uit vertegenwoordigers van ING en PFI bestaande Commissie Indexatie, die onderzocht of de financiering van de toeslagen kon worden overgeheveld van ING naar PFI, wijst op een voorwaardelijke regeling. Een “hoge mate van indexatiezekerheid” duidt immers juist niet op een absolute indexatiezekerheid, zoals bij een onvoorwaardelijke regeling. 31. Artikel 95 lid 3 PW bepaalt sinds 1 januari 2008 dat een toeslag alleen voorwaardelijk is indien in de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement en de overige informatieverstrekkingen (waaronder pensioenoverzichten) een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen. Uit de hierboven onder 1. geciteerde bepalingen in de ING-CAO’s, de Pensioenreglementen en de Uitvoeringsovereenkomst blijkt dat hieraan is voldaan. 32. Ten slotte is voldoende aannemelijk dat, gelet op de omvang van de daarvoor vereiste financiële voorzieningen, voorwaardelijke toeslagen de norm zijn en onvoorwaardelijke toeslagen de uitzondering. De zwaarwegende redenen 33. Blijkens de onder 1.i e.v. genoemde regelingen komt aan ING in beginsel de discretionaire bevoegdheid toe om te besluiten al of niet financiële middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening, zij het dat deze bevoegdheid zijn begrenzing vindt in de omstandigheid dat ING zich heeft verbonden uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende omstandigheden bestaan. Anders dan Scaping c.s. aanvoeren speelt artikel 7:613 BW in deze zaak geen rol. 34. Met andere woorden: ING heeft zich – ook naar eigen zeggen – verplicht om haar best te doen jaarlijks de pensioenen te indexeren, maar zich tevens een grote mate van vrijheid voorbehouden om te beoordelen of zij daartoe als onderneming naar door haar zelf aan te leggen maatstaven in staat is. Dit zal dan ook het uitgangspunt zijn bij de beoordeling van de thans voorliggende vraag of ING mocht afzien van de indexatie van de pensioenen in 2010 en 2011. De hiervoor bedoelde vrijheid vindt haar begrenzing in het bepaalde van artikel 6:248 lid 2 BW. 35. ING heeft aangevoerd dat zowel voor de situatie met betrekking tot eind 2009, 2010 als 2011 gold, dat de aan ING in 2008 verleende staatssteun slechts gedeeltelijk was terugbetaald en de wereldwijde economische crisis, die in 2007/2008 begon, zich verder heeft verdiept, met zeer onzekere marktomstandigheden tot gevolg. Voor 2011 zijn daar nog bijgekomen: de financiële risico’s die ING loopt terzake van de op last van de Europese Commissie verplichte verkoop van verzekeringsonderdelen wegens de door haar ontvangen staatssteun en de verscherpte kapitaals- en solvabiliteitseisen die banken en verzekeraars worden opgelegd (Basel II en III en Solvency II). 36. Scaping c.s. hebben in de eerste plaats aangevoerd dat ING eind 2008 met betrekking tot 2009 wél tot indexatie is overgegaan. Het beroep van ING op de hevigheid van de economische crisis als argument om van indexatie af te zien, gold toen kennelijk niet, aldus Scaping c.s. ING heeft voldoende overtuigend naar voren gebracht dat zij ten tijde van het nemen van het besluit onrust wilde voorkomen door van indexatie af te zien en dat daarom sprake was van een uitzonderlijke situatie en dat hieraan geen verwachtingen met betrekking tot toekomstige indexeringsbesluiten konden worden ontleend. Ook het argument dat door de jaarlijkse indexatie tot en met 2009 bij de belanghebbenden de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat er, behoudens financiële onmacht, gewoon zou worden geïndexeerd, kan daarom geen stand houden, gelet op de ING toekomende discretionaire bevoegdheid. 37. Scaping c.s. hebben voorts betoogd, dat ING heeft nagelaten om het door haar gehanteerde criterium voldoende te definiëren. Afgezien van de vraag of ING hiertoe gehouden is, moet worden vastgesteld dat de door ING aangevoerde argumenten ter onderbouwing van haar beslissing, voldoende houvast geven om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen. Dit argument van Scaping c.s. wordt derhalve gepasseerd. 38. Met betrekking tot de betwisting van Scaping c.s. dat de opbrengsten van in verband met de ontvangen staatssteun op last van de Europese Commissie uiterlijk in 2013 verplicht te verkopen bedrijfsonderdelen, met name van de verzekeringstak, zullen tegenvallen, wordt geoordeeld dat ING in dit stadium niet kan worden tegengeworpen dat zij met eventueel tegenvallende verkoopresultaten rekening houdt. 39. Scaping c.s. wijzen vervolgens op het hun inziens door ING veronachtzaamde onderscheid tussen de resultaten van ING Nederland enerzijds en de ING Groep (wereldwijd) anderzijds. Dit onderscheid is volgens hen relevant, omdat de financiële positie van ING Nederland geen enkele reden tot zorg gaf en geeft. Scaping c.s. hebben zich daarbij beroepen op de conclusies in het rapport van Financiële Commissie van de Belangenverenging ING-directiepensioenen (hierna de Commissie [X]) van 7 november 2011. Dit rapport zag op de jaren 2005-2010. De Commissie [X] concludeerde onder meer: Mede gezien de al voor de indexatietoeslagen door ING gevormde voorzieningen, zou de financiering van deze toeslagen voor de directiepensioenen in alle door ons beschouwde jaren geen enkel risico voor de continuïteit van één der Nederlandse bedrijfsonderdelen of ING als geheel hebben meegebracht. 40. ING heeft daarop een reactie in het geding gebracht van de Commissie [Y] (hierna de Commissie [Y]) van 25 april 2012. De Commissie [Y] stelt tegenover het rapport [X] in haar conclusie: In dit rapport hebben wij toegelicht dat dit niet de relevante vraag is. Het gaat erom of er “zwaarwegende” redenen aanwezig waren bij ING om geen middelen voor indexatie ter beschikking te stellen. De continuïteit van ING moet ook in de toekomst voldoende gewaarborgd zijn en daarom is ING verplicht om bij de indexatiebeslissing ook alle factoren te betrekken die van invloed zijn op de toekomstige kapitaalspositie. Wij hebben in dit rapport aangegeven dat het bij de beoordeling van de financiële positie niet gaat om alleen de Nederlandse onderdelen, maar ING in totaliteit. De conclusie van de Commissie [X] wordt door ons in het geheel niet gedeeld. Het door de Commissie [X] gehanteerde eigen beoordelingskader is verouderd en houdt geen rekening met de thans aanwezige onzekerheden in de markt waardoor ING uiterst prudent met haar kapitaal moet omgaan. 41. De stelling van ING dat in financiële zin geen onderscheid kan worden gemaakt tussen ING Nederland enerzijds en de overige onderdelen van het bedrijf wereldwijd, wordt derhalve onderbouwd door het rapport van de Commissie [Y]. Nu Scaping c.s. de conclusies van dit rapport slechts in algemene zin hebben weersproken en overigens onvoldoende argumenten hebben aangedragen die een door hen voorgestaan onderscheid zouden kunnen rechtvaardigen, zal een dergelijk onderscheid bij de beoordeling in deze zaak niet worden aangebracht. 42. Zoals blijkt uit het voorgaande citaat van de conclusie van het rapport van de Commissie [Y], ondersteunt dit rapport ook in overige zin de beslissing van ING om in 2010 en 2011 de pensioenen niet te indexeren. Niet zozeer de mate van winstgevendheid van de onderneming is immers van belang, maar veeleer de kapitaalspositie mede in het licht van de (komende) eisen van Basel III en Solvency II. Het mag daarbij thans van algemene bekendheid worden verondersteld dat de mondiale economische omstandigheden onzeker zijn. Vanzelfsprekend ontslaat dat ING niet van haar verplichting om telkens bij haar beslissing om al dan niet te indexeren op uiterst zorgvuldige wijze te werk te gaan en haar bevoegdheden op dit vlak alleen te gebruiken indien er zwaarwegende redenen zijn. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent is overwogen in de meergenoemde uitspraak van 27 juli 2011, waarin hierop uitgebreid is ingegaan. In dit kader zij eveneens herhaald dat in voormelde uitspraak expliciet is overwogen dat ING in een gesprek met PFI op 3 maart 2011 heeft laten weten dat wat haar betreft in de toekomst de volgorde is dat eerst de staatssteun wordt afgelost, dat vervolgens de toeslagen worden gefinancierd en er pas daarna dividend wordt uitgekeerd. 43. De conclusie is dat door de combinatie van alle omstandigheden, waartoe in het bijzonder te rekenen de nog af te lossen staatssteun, tegen de achtergrond van de voortdurende onzekerheid op de financiële markten, nog steeds sprake is van zwaarwegende redenen die het afzien van indexatie van de pensioenen door ING over 2010 en 2011 rechtvaardigen. Verwijten aan PFI 44. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de voorwaardelijkheid van de indexatietoezegging en de zwaarwegende redenen om daar in 2009, 2010 en 2011 vanaf te zien, mede gelet op het feit dat PFI in een procedure ex 96 Rv voor het jaar 2011 heeft getracht ING toch tot indexatie te bewegen, kan PFI niet worden verweten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen voor de bij haar aangesloten pensioengerechtigden. 45. De subsidiaire vordering van Scaping c.s. De kantonrechter: I. wijst de vorderingen af; II. veroordeelt Scaping c.s. in de proceskosten die aan de zijde van ING en PFI tot op heden begroot worden op € 3.600,00, inclusief eventueel verschuldigde btw; III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, mr. Y.A.M. Jacobs en mr. R.C. Schlingemann, kantonrechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.