ECLI:NL:RBAMS:2011:BV6935

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 416536 / HA ZA 09-66

Vonnis van 28 september 2011

in de zaak van

1. de vennootschap naar het recht van Panama

MUIR INTERNATIONAL FOUNDATION,

gevestigd te Panama City (Panama),

2. de rechtspersoon naar het recht van Isle of Man

MUIR CORPORATE DEVELOPMENT LIMITED,

gevestigd te Douglas (Isle of Man),

3. de rechtspersoon naar het recht van de Nederlandse Antillen

MELOS CORPORATION N.V.,

gevestigd te Curaçao,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUIR INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KYAK SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen in conventie,

verweersters in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat eerst mr. A. Knigge, thans mr. P. van Dijk te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIR MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

R.I.G. INVESTMENTS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMJ JAMIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR DAUZAC,

gevestigd te Maastricht,

5. [A],

wonende te --,

gedaagden in conventie,

eisers in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna gezamenlijk Muir c.s. en [A] c.s. genoemd en afzonderlijk Muir Foundation, Muir Ltd, Melos, Muir BV, Kyak, DIR, RIG, Jamie, Dauzac en [A].

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de gelijkluidende exploten van dagvaarding van 11 en 12 december 2008,

- de akte overlegging producties en incidentele conclusie houdende een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening,

- de conclusie van antwoord in het incident,

- het vonnis in het incident van 18 maart 2009, waarin de gevorderde voorlopige voorziening is toegewezen, met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten,

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties,

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie en akte wijziging eis (waarbij aan een deel van de eis in reconventie een voorwaarde is verbonden), met een productie,

- de conclusie van dupliek in reconventie en antwoordakte wijziging eis.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.

2.1. Muir Ltd verleent financiële diensten aan derden en investeert rechtstreeks en via haar groepsvennootschappen in andere vennootschappen. De aandelen in Muir Ltd worden gehouden door Muir BV. De aandelen in Muir BV worden gehouden door Melos.

2.2. Het geplaatste kapitaal van Melos bedraagt USD 6.000,-, verdeeld in 6.000 aandelen van USD 1,- per aandeel. In het door Melos gehouden aandeelhoudersregister is ingeschreven dat Muir Foundation alle 6.000 aandelen in Melos houdt. Onder de stukken bevindt zich een kopie van een aandeelbewijs van 20 november 2000, waarop staat:

“MELOS CORPORATION N.V.

(…)

Authorized capital US$ 30,000.-- consisting of 30,000 Shares(s) of Stock of the Par Value of US$ 1.-- each

THIS CERTIFIES THAT MUIR INTERNATIONAL FOUNDATION IS ENTITLED TO

******SIXTHOUSAND******

FULLY PAID AND NON-ASSESSABLE SHARE(S) OF THE PAR VALUE OF US$ 1,--

(EACH) OF THE CAPITAL STOCK of

MELOS CORPORATION N.V.

transferable only by the holder hereof, in person, or by duly attorney on surrender of this Certificate properly endorsed.

(…)”

2.3. Curaçao Trust Management Corporation N.V. (hierna: CTM) was – in ieder geval tot 15 oktober 2008 – bestuurder van Melos.

2.4. [B] (hierna: [B]) is de natuurlijke persoon achter Muir Foundation en vormt samen met [C] (hierna: [C]) en [D] het bestuur van deze stichting.

2.5. RIG investeert rechtstreeks en via groepsvennootschappen in andere vennootschappen. Via haar (niet in deze procedure betrokken) groepsvennootschap Atharva Investments II B.V. (hierna: Atharva) heeft RIG onder meer geïnvesteerd in 2WayTraffic N.V. (hierna: 2WayTraffic). Enig bestuurder van RIG is DIR. [A] is enig bestuurder van DIR, een groepsvennootschap van RIG.

2.6. [B] – via Muir Ltd – is in 2003 een samenwerking met [A] – via RIG –aangegaan, op grond waarvan DIR administratieve diensten zou verlenen aan Muir BV en Kyak. In het kader van die samenwerking worden de aandelen in Kyak ten behoeve van Muir gehouden door Dauzac. DIR trad op grond van overeenkomst op als bestuurder van Muir BV en Kyak.

2.7. Onder de stukken bevindt zich verder een ‘Management and services agreement’ van 1 april 2003 tussen Jamie en Muir BV, waarin onder meer staat dat ‘Jamie and Muir BV have decided to enter into a Management and Services agreement (…) for an indefinite period of time’ en ‘Jamie will provide the Services to Muir BV, and will report to the statutory director (…) of Muir BV’. Voorts is er een ‘Management and services agreement’ tussen Jamie en Kyak van 1 januari 2005.

2.8. Muir Ltd heeft voor RIG en Atharva werkzaamheden verricht in verband met de beursgang van 2WayTraffic. In dat verband zijn RIG en Muir Ltd op 7 februari 2005 een overeenkomst aangegaan.

2.9. Tussen Muir Ltd en RIG is een geschil ontstaan over de overeenkomst van 7 februari 2005. Op 27 mei 2008 hebben Muir Ltd, Melos, Muir BV en Kyak enerzijds en (onder meer) RIG, Dauzac en DIR anderzijds ter beëindiging van dit geschil een vaststellingsovereenkomst (‘Settlement Agreement’) gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat RIG bedragen van € 200.000,- en GBP 380.636,- aan Muir Ltd zal voldoen. In de vaststellingsovereenkomst is voorts onder meer het volgende opgenomen (onder I en J van de considerans):

“(I) DIR acts as managing director of Muir International (Muir BV, rechtbank) as per April 1 2003. DIR has accepted its resignation as managing director and Muir en Melos will appoint a new managing director as per the date of signing this Agreement. (…)

(J) DIR acts as managing director of Kyak as per January 7 2005. DIR has accepted its resignation as managing director and Muir will appoint a new managing director as per the date of signing this Agreement. (…)”.

en verder

(in 3.1):

“(…) DIR hereby agrees to resign its position as managing director of Muir International and Kyak as per the date of signing this Agreement. DIR and Dauzac have agreed to sign over all the appropriate documents and to perform any and all acts in connection therewith which Muir deems necessary or useful for the dismissal of DIR as managing director of Muir International and Kyak, the appointment of (a) new managing director(s) and the transfer of the ownership of the shares in the share capital of Kyak against nominal value to a successor nominated by Muir.”

(in 3.5):

“RIG et al will, no later than 15 June 2008, surrender all items, including administration and corporate documentation, that Muir has placed at their disposal to carry out their tasks.”

De vaststellingsovereenkomst is aan de zijde van Muir c.s. (“For and on behalf of Muir Ltd”) getekend door [B] en aan de zijde van RIG, Dauzac en DIR (“For and on behalf of RIG, Atharva, Dauzac and DIR”) door [A].

2.10. RIG heeft na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst het overeengekomen bedrag van € 200.000,= aan Muir Ltd betaald. RIG heeft het bedrag van GPB 380.363 evenwel niet op de overeengekomen datum betaald en evenmin de administratie en vennootschappelijke stukken van Muir BV en Kyak aan Muir c.s. afgegeven. Om die reden heeft Muir Ltd een arbitraal kort geding tegen RIG aangespannen.

2.11. Bij arbitraal vonnis van 31 juli 2008, tussen RIG en Muir Ltd in kort geding gewezen (hierna: het arbitrale vonnis), is RIG veroordeeld om aan Muir Ltd te betalen een bedrag van GBP 380.636,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 18 juli 2008 en een bedrag aan kosten van in totaal € 30.336,89 en om alle aan haar door Muir Ltd ter beschikking gestelde administratieve en vennootschappelijke stukken af te geven aan Muir Ltd.

2.12. Bij beschikking van 22 augustus 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis.

2.13. Krachtens door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 22 augustus 2008 verleend verlof heeft Jamie conservatoire derdenbeslagen gelegd onder onder meer RIG ten laste van Muir Ltd, Melos, Muir BV en Kyak. Bij dagvaarding van 30 september 2008 hebben Muir Ltd, Melos, Muir BV en Kyak in kort geding bij deze rechtbank opheffing van de door Jamie gelegde beslagen gevraagd (hierna: het opheffings-kort geding”).

2.14. [A] heeft (namens Kyak en in zijn hoedanigheid van bestuurder van DIR) bij brief van 8 oktober 2008 aan [E], als commercieel directeur werkzaam bij Muir Ltd, geschreven dat Kyak [E] aansprakelijk houdt voor door hem namens Kyak verrichte betalingen.

2.15. Bij brief van hun advocaat van 14 oktober 2008 heeft Muir c.s. [A], DIR en RIG gewezen op het onrechtmatige karakter van het onbevoegde handelen van DIR en hen aansprakelijk gesteld voor de door haar te lijden schade. Voorts maakt Muir c.s. in die brief aanspraak op betaling van al hetgeen waartoe RIG bij het arbitrale vonnis is veroordeeld.

2.16. [A] heeft (namens Muir BV en in zijn hoedanigheid van bestuurder van DIR) op 15 oktober 2008 een aandeelhoudersbesluit van Muir BV ondertekend waarin staat dat [B] en [C] als bestuurder van Muir Ltd zijn ontslagen en dat [F] en [G] als bestuurder van Muir Ltd zijn benoemd.

2.17. [A] heeft, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het opheffings-kort geding, op briefpapier en uit naam van Kyak en Muir BV en in zijn hoedanigheid van bestuurder van DIR op 15 oktober 2008 brieven ondertekend gericht aan de advocaat van Muir c.s., waarin hij opdracht geeft het kort geding onmiddellijk in te trekken, omdat Trustmoore (Curaçao) N.V.

(hierna: Trustmoore), de enig bestuurder van de enig aandeelhouder van Muir BV, Melos, geen toestemming heeft gegeven voor het voeren van dit kort geding.

2.18. Trustmoore staat blijkens een uittreksel uit het handelsregister van Curaçao van 15 oktober 2008 ingeschreven als bestuurder van Melos. [A] heeft (namens Dominion Management Holding Ltd, ‘acting in its capacity as the holder of 6,000 (…) bearer shares of Melos’, en in zijn hoedanigheid van bestuurder van DIR) op 1 september 2008 een aandeelhoudersbesluit getekend, waarbij Trustmoore werd benoemd als bestuurder van Melos.

2.19. Op 15 oktober 2008 heeft notaris mr. [H] een akte gepasseerd waarbij de aandelen Muir BV door Melos zijn geleverd aan de besloten vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen Old School Royalty B.V. (hierna: Old School). Op 31 oktober 2008 is Old School ingeschreven in het handelsregister als enig aandeelhouder van Muir BV.

2.20. Bij brief van hun advocaat van 17 oktober 2008 heeft Muir c.s. [A], RIG, DIR en Dauzac gesommeerd (i) om de handelsregisters van het Isle of Man en Curaçao in kennis te stellen van de onjuistheid van de door hen verrichte inschrijvingen en de ongeldigheid van de achterliggende besluiten, (ii) te bevestigen dat zij geen verdere (rechts)handelingen hebben verricht en zullen verrichten in naam van Muir Ltd, Muir BV en Kyak en (iii) om de boeken van Muir BV en Kyak af te geven.

2.21. Op 20 oktober 2008 heeft notaris mr. [J] met ingang van 25 september 2008 de besloten vennootschap Red Flag B.V. laten inschrijven als enig bestuurder van Muir BV. Deze inschrijving berust op een aandeelhoudersbesluit van Muir BV van 25 september 2008, genomen door Melos als enig aandeelhouder van Muir BV en namens haar ondertekend door haar bestuurders [B] and [C].

2.22. Bij tussenvonnis van 30 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het opheffings-kort geding aangehouden om de advocaat van Muir c.s. in de gelegenheid te stellen duidelijkheid te verschaffen over zijn bevoegdheid om Muir c.s. in rechte te vertegenwoordigen.

2.23. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van 31 oktober 2008 is de inschrijving van Red Flag B.V. ongedaan gemaakt en is DIR weer ingeschreven als enig bestuurder van Muir BV met ingang van 1 april 2003. Deze inschrijvingen zijn gedaan door (het kantoor van) notaris mr. [H] en berusten op een besluit van de aandeelhoudersvergadering van Muir BV gehouden op 30 oktober 2008, waarbij Trustmoore als bestuurder van Melos optrad.

2.24. Bij brief van 7 november 2008 heeft (de advocaat van) Muir c.s. aan mr. [H] bericht dat deze inschrijvingen onbevoegd zijn gedaan. Een kandidaat-notaris van het kantoor van mr. [H] heeft geantwoord dat voor het passeren van de akte waarbij de aandelen in Muir BV zijn geleverd aan Old School de gebruikelijke recherches zijn gedaan en dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de inschrijvingen in het handelsregister waarop zij is afgegaan.

2.25. Bij brief van 13 november 2008 van hun advocaat hebben Muir BV en Melos bezwaar gemaakt tegen de door de Kamer van Koophandel (onder 2.23 genoemde) doorgevoerde wijziging en rectificatie verzocht. De Kamer van Koophandel heeft bij brief van 1 december 2008 de verzochte rectificatie geweigerd in verband met de complexiteit van de zaak.

2.26. Bij vonnis van 4 december 2008 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, tussen Muir c.s. enerzijds en [A], RIG, DIR en Jamie anderzijds in kort geding gewezen:

- zijn [A], RIG en DIR geboden om met onmiddellijke ingang de vertegenwoordiging van Melos, Muir BV, Muir Ltd en/of Kyak te staken, op straffe van een dwangsom,

- zijn [A], RIG en DIR geboden om met onmiddellijke ingang het gebruik van de handelsnamen van Melos, Muir BV, Muir Ltd en/of Kyak te staken, op straffe van een dwangsom,

- zijn RIG en DIR geboden om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan de advocaat van Muir c.s. een volledige en goed gedocumenteerde opgave te doen van alle sedert 27 mei 2008 door RIG of DIR of namens hen aangewezen personen of vennootschappen verrichte rechtshandelingen voor Melos, Muir BV, Muir Ltd en Kyak, op straffe van een dwangsom,

- zijn RIG en DIR geboden om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis alle administratieve en vennootschappelijke documentatie van Kyak en Muir BV, die zij ten behoeve van haar taken onder zich heeft gekregen, af te geven aan Melos, op straffe van een dwangsom.

RIG en DIR hebben aan de veroordelingen in dit kort geding gevolg gegeven.

2.27. Op 23 december 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vonnis gewezen in het opheffings-kort geding. Bij dit vonnis zijn de door Jamie gelegde beslagen opgeheven omdat summierlijk is gebleken dat de vermeende vordering van Jamie op Muir c.s. ondeugdelijk is.

2.28. Bij vonnis in het incident van 18 maart 2009 van deze rechtbank zijn, zoals gevorderd door Muir c.s., bij wijze van voorlopige voorziening, bepaalde personen verbonden aan het kantoor [K] Advocaten (het kantoor van de advocaat van Muir c.s.) aangewezen als vertegenwoordiger van Dauzac om voor en namens Dauzac mee te werken aan de levering van de aandelen in Kyak aan een door Muir Ltd aan te wijzen vennootschap.

2.29. Na uitbrenging van de dagvaarding in deze procedure heeft RIG de bedragen aan Muir Ltd betaald waartoe zij in het arbitrale vonnis was veroordeeld.

in conventie

3.1. Muir c.s. vordert – samengevat – na eiswijziging bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(a) [A], DIR en RIG te gebieden met onmiddellijke ingang de vertegenwoordiging van Melos, Muir BV, Muir Ltd en/of Kyak te staken en het gebruik van de handelsnamen van de genoemde vennootschappen te staken engestaakt te houden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,

(b) RIG en DIR te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Muir c.s. een volledig en goed gedocumenteerde opgave te doen, geaccordeerd door een registeraccountant, van alle sedert 27 mei 2008 door RIG of DIR of namens hen aangewezen personen of vennootschappen voor Melos, Muir BV, Muir Ltd of Kyak verrichte rechtshandelingen, op straffe van een dwangsom,

(c) RIG en DIR te gebieden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis alle administratieve en vennootschappelijke documentatie van Kyak en Muir BV, die RIG en DIR ten behoeve van hun taken onder zich hebben gekregen, aan Melos af te geven, op straffe van een dwangsom,

(d) als vertegenwoordiger van Dauzac aan te wijzen alle personen werkzaam bij [K] advocaten-notarissen N.V. om voor en namens Dauzac mee te werken aan bepaalde rechtshandelingen,

(e) [A], DIR en Jamie hoofdelijk te veroordelen om de door Muir c.s. geleden schade als gevolg van hun onrechtmatig handelen te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en bij wijze van voorschot € 30.000,- aan Muir c.s. te betalen,

(f) [A], DIR, Atharva en Jamie hoofdelijk te veroordelen om aan Muir Ltd GBP 380.636,- en € 30.336,89 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 18 juli 2008, althans vanaf 31 juli 2008,

(g) op te heffen de conservatoire beslagen die Jamie ten laste van Muir BV, Kyak, Muir Ltd en Melos onder RIG heeft gelegd,

met hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.

3.2. Muir c.s. stelt hiertoe het volgende.

Bij de vaststellingsovereenkomst, die strekte tot beëindiging van de samenwerking tussen partijen, is afgesproken dat RIG bedragen aan Muir Ltd betaalt, dat DIR als bestuurder van Muir BV en Kyak aftreedt, dat DIR, RIG, Dauzac en Atharva alle administratieve en vennootschappelijke stukken van Muir BV en Kyak afgeven (aan Muir c.s.) en dat Dauzac de aandelen in Kyak levert aan een door Muir Ltd aan te wijzen verkrijger. DIR, RIG en Dauzac zijn tekortgeschoten in de nakoming van deze afspraken. RIG, DIR, Dauzac en [A] hebben voorts Muir BV, Kyak, Melos en Muir Ltd onbevoegd vertegenwoordigd, onder meer in het kader van het tussen partijen gevoerde opheffings-kort geding.en zij hebben onbevoegd opgaven gedaan aan handelsregisters in diverse jurisdicties die niet in overeenstemming waren met de juridische werkelijkheid. Zij hebben verder bewerkstelligd dat RIG – ondanks de veroordelingen in het arbitrale vonnis – haar betalingsverplichting op grond van de vaststellingsovereenkomst niet (volledig) is nagekomen. Jamie heeft de executie van het arbitrale vonnis op onrechtmatige wijze gefrustreerd door op oneigenlijke gronden beslag te laten leggen onder RIG. Gelet op de actieve rol van DIR en [A] bij de onbevoegde vertegenwoordiging, de onterechte inschrijvingen in het handelsregister, de niet-nakoming door RIG, DIR, Atharva en Dauzac van de vaststellingsovereenkomst en het op oneigenlijke gronden frustreren van de executie van het arbitrale vonnis, valt DIR en [A] van dit handelen persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Muir c.s. heeft door de handelwijze van [A] c.s. schade geleden. Muir c.s. is belemmerd bij de incasso van de vordering op RIG uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en overigens bij haar werkzaamheden. De schade moet worden begroot op het bedrag dat in het arbitraal vonnis is toegewezen (GBP 380.636,-), vermeerderd met € 4.623,89 voor beslagkosten, € 9.713,- voor arbitragekosten, € 16.000,- voor rechtsbijstand en de wettelijke handelsrente, derhalve in totaal € 30.336,89. Voorts heeft Muir c.s. in verschillende jurisdicties juridische en andere kosten moeten maken om de onbevoegd verrichte inschrijvingen in de plaatselijke handelsregisters ongedaan te maken. De schade door de onbevoegde vertegenwoordiging kan voorts nog niet worden begroot omdat nog onduidelijk is hoe en jegens wie de onbevoegd vertegenwoordigde vennootschappen zijn verbonden en welke bedragen door die vennootschappen zijn betaald. Muir c.s. vordert in dit stadium bij wijze van voorschot € 30.000,- voor kosten van bijstand van haar advocaat en accountant.

3.3. [A] c.s. voert verweer, waarop voor zover nodig hierna zal worden ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.4. [A] c.s. vordert – samengevat – na eiswijziging, onder de voorwaarde dat aan de procedures in de zaken met rolnummers 09-1254, 09-1255, 09-1256 en 09-1257 (in welke zaken tussen partijen door deze rechtbank inmiddels op 17 februari 2010 vonnis is gewezen) enig gebrek kleeft, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(a) Muir Ltd te veroordelen om aan Jamie € 598.639,18 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata van de betreffende factuur, althans vanaf 27 mei 2009,

(b) Melos te veroordelen om aan Jamie € 307.367,06 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata van de betreffende factuur, althans vanaf 27 mei 2009,

(c) Muir BV te veroordelen om aan Jamie € 307.367,06 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata van de betreffende factuur, althans vanaf 27 mei 2009,

(d) Kyak te veroordelen om aan Jamie € 291.272,12 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldata van de betreffende factuur, althans vanaf 27 mei 2009.

Verder vordert [A] c.s. onvoorwaardelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(e) Muir c.s. te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis mee te werken aan alle feitelijke en rechtshandelingen strekkende tot het terugbrengen in de (oorspronkelijke) staat waarin RIG/[A] uiteindelijk rechthebbende (’ultimate beneficial owner’) en vertegenwoordigingsbevoegde van Melos is, zoals zij was voorafgaand aan de overdracht van de aandelen in Kyak, op straffe van een dwangsom,

een en ander met veroordeling van Muir c.s. in de kosten van het geding.

3.5. [A] c.s. stelt daartoe het volgende.

Jamie heeft aan Muir Ltd, Melos, Muir BV en Kyak diensten verleend, waarvoor de gevorderde bedragen verschuldigd zijn.

RIG/[A] is de uiteindelijk rechthebbende en vertegenwoordigingsbevoegde van Melos.

3.6. Muir c.s. voert verweer, waarop voor zover nodig hierna wordt ingegaan.

in conventie

Bevoegdheid Muir c.s. te vertegenwoordigen

4.1. De vorderingen onder 3.1 (a) tot en met (d) betreffen in de kern de vraag wie bevoegd is om Melos, Muir BV, Muir Ltd en/of Kyak te vertegenwoordigen.

De door [A] c.s. aangevoerde verweren in dit verband komen hieronder aan de orde.

4.1.1. [A] c.s. voert allereerst tot zijn verweer aan dat Muir c.s. bij deze vorderingen geen belang heeft omdat [A] c.s. de vonnissen van 4 december 2008 (in kort geding) en 18 maart 2009 (in het incident) heeft uitgevoerd. Dit slaagt niet. Aangezien de veroordelingen in die vonissen steeds een voorlopig karakter hebben heeft Muir c.s. ook thans nog een voldoende belang bij een veroordeling ten gronde. Wel geldt dat indien en voor zover aan genoemde veroordelingen reeds uitvoering is gegeven Muir c.s. niet zullen kunnen verlangen dat dit zulks opnieuw wordt gedaan.

4.1.2. [A] c.s. voert vervolgens aan dat degenen die bij Melos, Muir BV en Kyak betrokken zijn, de feitelijke en formele aandeelhouders, derhalve [A] c.s., niet hebben ingestemd met de vaststellingsovereenkomst. Hij betoogt dat niet [B] maar RIG en [A] bevoegd waren om Melos, Muir BV en Kyak bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst te vertegenwoordigen, omdat RIG, althans [A] de ‘ultimate beneficial owner’ van Melos is en daarmee feitelijk rechthebbende op Muir BV en Muir Ltd.

4.1.3. Hij heeft ter staving van dit betoog de volgende stellingen naar voren gebracht:

- blijkens correspondentie van 25 augustus 2003 (tussen CTM en een andere trustmaatschappij, Holland Trust) heeft Holland Trust aan CTM geschreven dat Melos ‘bij Muir BV hoort en nu bij RIG zit’ (RIG betaalde ook de rekeningen),

- in mei 2005 heeft RIG een garantie (‘een soort corporate guarantee’) afgegeven met betrekking tot Kyak,

- in een e-mail van 10 februari 2006 heeft [E] bevestigd dat Muir BV formeel ‘onder Melos hangt’ maar ‘feitelijk een RIG vennootschap is’ (‘the search om Muir shows the owner to be Melos, but we have told them it is a RIG Company which owns it’),

- blijkens een e-mail van 7 maart 2006 heeft [E] na overleg met [B] aan [A] voorgesteld dat [A] zou verklaren (a) dat om fiscale redenen Muir BV ‘onder Melos hangt’ (‘we put the company in the name of Melos and registered the owner in that name’) en (b) dat hij voornemens was (‘it is our intention’) om Muir BV op naam van RIG (of een dochtermaatschappij van haar) te stellen, waarna [A] op 10 maart 2006 een verklaring van deze strekking heeft ondertekend,

- in het handelsregister van de Nederlandse Antillen is (tot 17 oktober 2008) ingeschreven (geweest) dat Trustmoore bestuurder is van Melos,

- DIR is bestuurder (geweest) van Muir BV, Kyak en Dauzac,

- Trustmoore heeft als bestuurder van Melos (de enig aandeelhouder van Muir Ltd) bij verklaring van 15 oktober 2008 laten weten dat zij niet is geïnformeerd over de vervanging van DIR als bestuurder Muir Ltd en daarmee niet heeft ingestemd en DIR heeft verzocht om als bestuurder aan te blijven (zie onder 2.17),

- [G] en [F] zijn als bestuurder van Muir Ltd ingeschreven (geweest) in het handelsregister van het Isle of Man,

- notaris mr. [H] heeft verklaard dat in een aandeelhoudersvergadering van 30 oktober 2008 van Muir BV DIR als bestuurder van Muir BV is benoemd, met opdracht om de inschrijving van de directie van Muir Ltd op het Isle of Man aan te passen,

- (de advocaat van) [A] c.s. heeft CTM bij brief van 19 november 2008 aansprakelijk gesteld voor zover deze maatschappij instructies van een ander dan [A] (de ‘ultimate beneficial owner’ van Melos) zou uitvoeren met betrekking tot Melos.

4.1.4. Aan deze stellingen verbindt [A] c.s. de conclusie dat Melos, Muir BV en Kyak bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd, dat de vaststellingsovereenkomst derhalve niet geldt en dat hij uiteindelijk rechthebbende is op de aandelen van Melos en ten aanzien van haar vertegenwoordigingsbevoegd is. Dit betoog faalt.

De stelling van [A] c.s. dat hij het voor het zeggen had bij Muir c.s. is om te beginnen niet te rijmen met het feit dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en dat – zoals Muir c.s. onweersproken heeft gesteld – [A] c.s. de vaststellingsovereenkomst heeft uitonderhandeld met [E] (optredend voor Muir c.s.). De vaststellingsovereenkomst is door [A] ten behoeve van RIG, DIR en Dauzac getekend. In deze overeenkomst is vastgelegd dat DIR het bestuurderschap van Muir BV en Kyak neerlegt. [B] (die de vaststellingsovereenkomst namens in elk geval Muir Ltd heeft getekend) heeft hieruit redelijkerwijs mogen afleiden dat [A] c.s., voor zover hij voorheen al als ‘feitelijke en formele aandeelhouder’ bij Muir BV en Kyak was betrokken, afstand heeft gedaan van zijn aanspraken met betrekking tot het bestuur van die vennootschappen. Daarbij komt dat uit het door Melos gehouden aandeelhoudersregister en het aandeelbewijs van 20 november 2000 blijkt dat Muir Foundation de aandelen in Melos houdt (zie onder 2.2). Dit betekent dat Muir Foundation indirect bestuurders van Muir BV en Kyak mag benoemen. In het licht daarvan mocht van [A] c.s. een nadere toelichting worden verlangd van zijn stelling dat niet [B] maar [A] (door tussenkomst van RIG) bevoegd was om Melos, Muir BV en Kyak bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst te vertegenwoordigen. Voor zover [A] c.s. betoogt dat op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet Muir Foundation, maar Dominion Management Holding Ltd, de aandelen in Melos hield, heeft hij dit betoog onvoldoende onderbouwd. De overige hiervoor onder 4.1.3 weergegeven stellingen en stukken zijn hiertoe ook onvoldoende. Zij behelzen (zoals Muir c.s. onvoldoende weersproken stelt) (grotendeels) verklaringen door of namens [A] (c.s.) zelf of de door hem (indirect) geëxploiteerde trustmaatschappij Holland Trust, dan wel inschrijvingen die door zijn toedoen zijn verricht. De stelling van [A] c.s. dat derden op de inschrijvingen in het handelsregister mogen afgaan baat hem niet, nu de betreffende inschrijvingen door hemzelf tegen beter weten in zijn gedaan. De gestelde verklaringen van [E] zijn niet voldoende duidelijk, stellig en ondubbelzinnig en kunnen dan ook niet als erkenning (namens Muir c.s.) gelden van de juistheid van het door [A] c.s. gestelde. Nu [A] c.s. de vereiste toelichting niet heeft gegeven, wordt zijn verweer, dat degenen die bij Melos, Muir BV en Kyak betrokken waren niet hebben ingestemd met de vaststellingsovereenkomst, verworpen. Bij deze stand van zaken wordt ook aan de door [A] c.s. verdedigde stelling dat hij rechthebbende is van Melos en ten aanzien van haar vertegenwoordigingsbevoegd is (en als ‘ultimate beneficial owner’ van haar groep moet worden aangemerkt) voorbij gegaan.

4.1.5. Het volgende verweer van [A] c.s. is dat Melos, Muir BV en Kyak de vaststellingsovereenkomst niet hebben getekend en daarbij dus geen partij zijn.

Aan [A] c.s. kan worden toegegeven dat op het laatste blad van de vaststellingsovereenkomst bij de handtekening van [B] alleen de naam van Muir Ltd (‘for and on behalf of Muir Corporate Development Ltd’) is opgenomen, en derhalve niet de namen van Melos, Muir BV en Kyak. Dit kan [A] c.s. echter niet baten. Hij heeft op zichzelf niet weersproken dat [B] (bestuurder van en de natuurlijke persoon achter Muir Foundation) zijn handtekening onder de vaststellingsovereenkomst heeft gezet. Op het eerste blad van de vaststellingsovereenkomst zijn Melos, Muir BV en Kyak als partij vermeld. Muir c.s. heeft door de diverse sommatiebrieven, het voeren van dit geding en het kort geding waarin de nakoming van de vaststellingsovereenkomst is gevorderd (zie onder 2.26) de vaststellingsovereenkomst in ieder geval bekrachtigd. Anders dan [A] c.s. aanvoert, kan niet worden gezegd dat dit onbevoegd is gebeurd (zie onder 4.1.2-4.1.4 hiervoor). Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dan ook dat de vaststellingsovereenkomst tussen Muir c.s.

enerzijds en (onder meer) RIG, Dauzac en DIR anderzijds tot stand is gekomen en dat deze partijen bindt.

4.1.6. [A] c.s. betoogt vervolgens dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst bij het aangaan daarvan geen rekening hebben gehouden met de achterliggende verhoudingen (zoals zijn gestelde rechten met betrekking tot Melos) en de door derden (zoals Jamie) verrichte werkzaamheden en dat de vaststellingsovereenkomst onder tijdsdruk (in verband met de beursgang van 2WayTraffic en de ten tijde van de closing van die transactie door M Capital Ltd gelegde beslagen) tot stand is gekomen. Ook dit verweer kan [A] c.s. niet baten.

Uit de vastellingsovereenkomst blijkt zonder meer dat partijen - dat wil zeggen Muir Ltd, Melos, Muir B.V. en Kyak enerzijds en RIG, Atharva, Dauzac en DIR anderzijds - daarmee hebben willen komen tot een ontvlechting van hun gezamenlijke aandeelhoudersbelangen en bestuurderschappen in en van de diverse betrokken vennootschappen. Daarbij is blijkens de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst [A] opgetreden voor RIG et al, terwijl [B] optrad als vergenwoordiger van Muir Ltd. Daar waar [A] thans betoogt dat aan de vaststellingsovereenkomst geen werking zou toekomen omdat daarbij onvoldoende rekening zou zijn gehouden met de belangen van de – volgens [A] – ook door hem vertegenwoordigde ondernemingen Melos en Jamie, is zonder nadere uitleg die ontbreekt, niet in te zien waarom [A] desondanks die vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. Het had op de weg [A] gelegen een en ander nader te onderbouwen. De enkele omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst onder tijdsdruk gesloten zou zijn is, ook indien juist, daartoe onvoldoende.

4.1.7. [A] c.s. heeft voor het overige niet bestreden dat de vorderingen onder 3.1 (a) tot en met (d) gelet op de vaststellingsovereenkomst gegrond zijn.

De vorderingen onder 3.1 (a) tot en met (c) zullen dan ook ten aanzien van DIR, RIG en Dauzac worden toegewezen. De vordering onder 3.1 (d) is, voor zover daarin is vermeld ‘alle ter zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te ondertekenen, kwijting te verlenen, en voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde ter zake nodig, nuttig of raadzaam acht, alles met de macht der substitutie’, onvoldoende bepaald, zodat zij in zoverre zal worden afgewezen. Het resterende deel van deze vordering zal worden toegewezen.

Hoewel [A] in persoon zelf geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, zullen de vorderingen onder 3.1 (a) ook ten aanzien van [A] worden toegewezen, omdat hij als bestuurder van DIR als vertegenwoordiger van Kyak en Muir heeft gehandeld en hem een verwijt van persoonlijk onrechtmatig handelen treft indien hij op die wijze bewerkstelligt dat RIG, en DIR de vaststellingsovereenkomst niet correct nakomen.

Onrechtmatige daad - schade

4.2. De vordering onder 3.1 (e) strekt in de eerste plaats tot vergoeding van schade door [A], DIR en Jamie, nader op te maken bij staat.

Onbevoegde vertegenwoordiging

4.2.1. Muir c.s. stelt ter toelichting van deze vordering allereerst dat [A] en DIR in weerwil van de vaststellingsovereenkomst Muir c.s. hebben vertegenwoordigd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en bindend is. [A] c.s. heeft niet weersproken dat DIR na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst in mei 2008 (tot het vonnis van 4 december 2008 in kort geding) namens Muir BV en Kyak handelingen heeft verricht (zie hiervoor onder 2.14 tot en met 2.18). Aldus heeft DIR jegens Muir c.s. onrechtmatig gehandeld, nu zij op grond van de vaststellingsovereenkomst moest weten dat zij daartoe niet langer bevoegd was, althans in de vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van haar aanspraken dienaangaande. [A] kan hiervan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt nu hij bekend was met de afspraken in de vaststellingsovereenkomst – hij heeft deze immers zelf ondertekend – en in weerwil van die afspraken direct en indirect via DIR als vertegenwoordiger van Muir c.s. heeft gehandeld. Het verweer van [A] c.s., dat moet worden afgegaan op de openbare registers, gaat ook hier niet op nu hij de desbetreffende inschrijvingen, in strijd met de verplichtingen die uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeien, zelf heeft verricht. Ook het verweer van [A] dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt gelet op de complexiteit rondom de vraag wie van welke vennootschap rechthebbende en vertegenwoordigingsbevoegde was en is, baat hem niet. Vanaf het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, stond (tussen partijen) in ieder geval vast dat DIR niet langer Muir BV en Kyak mocht vertegenwoordigen.

4.2.2. Dat Muir c.s. door het handelen van [A] en DIR mogelijk schade kan hebben geleden, zoals kosten om de door [A] c.s. verrichte inschrijvingen in handelsregisters in kaart te brengen en ongedaan te maken, is voldoende aannemelijk geworden. De vordering onder 3.1 (e) tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, zal dan ook, met inachtneming van het voorgaande, ten laste van [A] en DIR worden toegewezen.

Betalingsonwil

4.2.3. Voorts verwijt Muir c.s. [A] en DIR dat zij als (indirecte) bestuurders van RIG, Atharva en Dauzac hebben bewerkstelligd, althans toegelaten dat RIG, Atharva, DIR en Dauzac de vaststellingsovereenkomst niet zijn nagekomen en hebben zij verhinderd dat RIG het arbitrale vonnis nakwam en dat zij ten slotte de exectutie van dit vonnis hebben gefrustreerd. Muir c.s. maakt jegens [A] en DIR aanspraak op betaling van al hetgeen waartoe RIG in het arbitrale vonnis is veroordeeld. Nu vaststaat dat RIG inmiddels aan de betalingsverplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst en het arbitrale vonnis heeft voldaan, heeft Muir c.s., zoals [A] c.s. terecht stelt, geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat [A] en DIR ook in dit opzicht onrechtmatig hebben gehandeld (en de veroordeling tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade op te maken bij staat) omdat zij ten gevolge van dit handelen uiteindelijk geen schade meer heeft geleden. De door Muir c.s. genoemde mogelijkheid dat in een toekomstige arbitrage ten gronde een ander oordeel kan worden gegeven (dan in het arbitraal kort geding), brengt op zichzelf, anders dan Muir c.s. stelt, niet mee dat [A], DIR en Jamie (uit hoofde van onrechtmatige daad) jegens Muir c.s. aansprakelijk zijn voor de genoemde bedragen van GBP 380.636,- en € 30.336,89.

4.2.4. Voorts stelt Muir c.s. dat Jamie de executie van het arbitrale vonnis op onrechtmatige wijze heeft gefrustreerd door op oneigenlijke gronden beslag te laten leggen onder RIG. [A] c.s. stelt dat hiervan geen sprake is nu aan de beslaglegging deugdelijke vorderingen ten grondslag lagen op basis waarvan de voorzieningenrechter verlof heeft verleend. Aan Muir c.s. kan worden toegegeven dat de aan de beslaglegging ten grondslag gelegde vordering van Jamie in het opheffings-kort geding ondeugdelijk is bevonden (en in reconventie ook zal worden afgewezen), zodat de beslaglegging onrechtmatig is. Nu de beslagen zijn opgeheven en Muir c.s. niet heeft aangegeven welke (verdere) schade zij ten gevolge van die beslaglegging heeft geleden, bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geen grond.

Voorschot op schadevergoeding

4.3. De vordering onder 3.1 (e) strekt verder tot betaling van een voorschot van € 30.000,- ter vergoeding van kosten van de advocaat en accountant van Muir c.s.

Muir c.s. heeft ter toelichting van deze vordering twee nota’s overgelegd van haar accountant [L]. Zij heeft echter niet voldoende concreet toegelicht welke specifieke werkzaamheden tot welk doel door [L] zijn verricht. Daarom heeft zij in dit stadium, tegenover de betwisting door [A] c.s., onvoldoende toegelicht dat de door [L] verrichte werkzaamheden samenhangen met het onrechtmatig handelen van [A] c.s., daardoor nodig zijn geworden en redelijkerwijs daaraan kunnen worden toegerekend.

De rechtbank

in conventie

5.1. gebiedt [A], DIR en RIG met onmiddellijke ingang de vertegenwoordiging van Melos, Muir BV, Muir Ltd en/of Kyak en het gebruik van de handelsnamen van de genoemde vennootschappen te staken en getaakt te houden,

5.2. bepaalt dat [A], DIR en RIG , voor elke dag dat zij een onderdeel van de beslissingen onder 5.1 niet naleven, aan Muir c.s. een dwangsom van € 25.000,- (vijfentwintigduizend euro) verbeuren, tot een maximum van € 1 miljoen (een miljoen euro),

5.3. wijst als vertegenwoordiger van Dauzac aan alle personen werkzaam bij [K] advocaten-notarissen N.V., ieder afzonderlijk, om voor en namens Dauzac mee te werken aan de rechtshandelingen, opgenomen in de door Muir c.s. als productie 36 overgelegde ontwerpakte van levering van de aandelen Kyak door Dauzac aan een door Muir Ltd aan te wijzen vennootschap,

5.4. veroordeelt [A] en DIR hoofdelijk tot vergoeding van de door Muir c.s. als gevolg van het onder 4.2.1. omschreven onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat,

5.5. veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Muir c.s. begroot op € 11.717,-,

5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst af het meer of anders gevorderde,

in (voorwaardelijke) reconventie

5.8. verstaat dat het gevorderde onder 3.4 (a) tot en met (d) geen behandeling behoeft,

5.9. wijst af het meer of anders gevorderde,

5.10. veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Muir c.s. begroot op € 6.422,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.?