ECLI:NL:RBAMS:2011:BU2967

RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/3496 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kindergarden Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. Q.J. Tjeenk Willink, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bussum, verweerder, gemachtigden mr. A. Vermeulen en M. van Bokhorst. Bij besluit van 10 december 2010 (primair besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet voldoen aan de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelplaatsen (Wkkp) en de Beleidsregels van de Minister. Bij besluit van 10 juni 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 13 oktober 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. J.A.R. Vermont en [vertegenwoordiger 1]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Aan het eind van de zitting is het onderzoek gesloten. De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. J.E. Nicolai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2011. de griffier de rechter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: C SB 1. Eiseres exploiteert een kinderdagverblijf op het adres H. Kamerlingh Onnesweg 76-78 te Bussum. 2. Op 15 september 2009 heeft de toezichthouder van de Gemeentelijke Gezondheidsdienst Gooi en Vechtstreek (GGD) een inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. Op 19 november 2009 heeft de GGD over de inspectie gerapporteerd en geconstateerd dat op een groep kinderen een aantal niet gekwalificeerde medewerkers waren ingezet en dat niet is voldaan aan de beroepskracht-kindratio (BKR). Bij besluit van 8 februari 2010 heeft verweerder aan eiseres hiervoor een aanwijzing gegeven. Het daartegen gerichte beroep heeft eiseres ingetrokken. 3. Op 8 juli 2010 heeft een herinspectie door de GGD plaatsgevonden. Op 19 juli 2010 heeft de GGD over de inspectie gerapporteerd en geconstateerd dat niet is voldaan aan de beroepskwalificatie van de medewerkers en de BKR. 4. Op 22 september 2010 heeft verweerder eiseres een voornemen tot het opleggen van een dwangsom gezonden. Eiseres heeft hiertegen een zienswijze ingediend. 5. Bij besluit van 10 december 2010 (primair besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd en eiseres gelast om binnen twee weken voor elke beroepskracht in het bezit te zijn van een passende beroepskwalificatie en beroepskrachten in te zetten die gekwalificeerd zijn dan wel die een opleiding volgen zoals opgenomen is in de CAO Kinderopvang (overtreding 1). Voor zover de overtreding na afloop van de termijn niet is beëindigd, verbeurt eiseres een dwangsom van € 3.000,- per week dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 12.500,-. Voorts heeft verweerder eiseres gelast binnen twee weken aan de BKR te voldoen (overtreding 2), onder verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per week dat de overtreding per beroepskracht na afloop van de termijn voortduurt tot een maximum van € 12.500,-. 6. Bij besluit van 10 juni 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De formatieve inzetbaarheid van de leerling is niet procentueel uitgedrukt in de beroepspraktijkvorming-plannen (BPV). Dit had wel gemoeten nu het ging om een beroepskracht in een beroepsbegeleidende leerweg-opleiding (BBL). Dit volgt uit artikel 9.6 van de CAO. Een BBL-er heeft afhankelijk van waar hij in de opleiding zit een oplopende formatieve inzetbaarheid. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de dwangsommen volledig zijn verbeurd. Wettelijk kader 7.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wkkp wordt in dit hoofdstuk en de op dit hoofdstuk rustende bepalingen verstaan onder: beroepskracht: de persoon van 18 jaar of ouder die werkzaam is bij een kindercentrum en is belast met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen; beroepskracht in opleiding: degene die de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) volgt, bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs, en ten behoeve van beroepspraktijkvorming is belast met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen bij een kindercentrum of voorziening voor gastouderopvang. 7.2. Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze dat deze aan een aantal eisen voldoet. 7.3. Ingevolge artikel 1.50, derde lid, van de Wkkp kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. … b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen; c. de inzet van beroepskrachten in opleiding; d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; … 7.4. Ingevolge artikel 1.57a van de Wkkp kan de Minister beleidsregels stellen omtrent de toepassing van onder meer artikel 1.50, eerste, derde, vierde en vijfde lid. 7.5. In artikel 3, zevende lid, van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Staatscourant 2008.21) is bepaald dat bij dagopvang de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijke aanwezige kinderen ten minste bedraagt: a. één beroepskracht per vier kinderen in de leeftijd tot één jaar; b. één beroepskracht per vijf kinderen in de leeftijd van één tot twee jaar; c. één beroepskracht per zes kinderen in de leeftijd van twee tot drie jaar; d. één beroepskracht per acht kinderen in de leeftijd van drie tot vier jaar. 7.6. In artikel 9, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat beroepskrachten over een voor de werkzaamheden passende beroepskwalificatie beschikken overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst kinderopvang. In het tweede lid is bepaald dat de inzet van beroepskrachten in opleiding geschiedt overeenkomstig de voorwaarden van de collectieve arbeidsovereenkomst kinderopvang. 7.7. Ingevolge artikel 9.6 van de CAO Kinderopvang 2010-2011 stelt de werkgever de formatieve inzetbaarheid in fase 1 en fase 2 vast op basis van informatie van de opleidings- en praktijkbegeleider en legt deze schriftelijk vast. 7.8. Op 6 oktober 2009 heeft verweerder het besluit handhaving kinderopvang voor de gemeenten in de regio Gooi en Vechtstreek vastgesteld. Dit besluit is gelijk aan de Beleidsregels. 8.1. Eiseres stelt in beroep dat de Beleidsregels niet bindend zijn voor haar, nu de Beleidsregels slechts kunnen zien op de ‘toepassing’ van de wettelijke bepaling door het bestuursorgaan. Verweerder heeft ten onrechte geen inhoudelijke beoordeling gegeven van de door eiseres gehanteerde eigen invulling van de Beleidsregels. 8.2. De minister is ingevolge artikel 1.50, derde lid, in samenhang met artikel 1.57a van de Wkkp bevoegd nadere regels en beleidsregels te stellen omtrent de toepassing van onder meer artikel 1.50 over onder meer de inzet van beroepskrachten in opleiding en het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie. De rechtbank ziet, mede gelet op het bepaalde in artikel 4:81 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen grond voor het oordeel dat deze beleidsregels niet in beginsel bindend zijn voor verweerder bij de uitoefening van onder meer zijn toezichthoudende taak en mitsdien ook voor eiseres, die ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp als houder van een kindercentrum moet zorgen voor verantwoorde kinderopvang. Niet gebleken is dat het door verweerder handelen overeenkomstig de Beleidsregels voor eiseres gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregels te dienen doelen. Deze beroepsgrond slaagt niet. 9.1. Eiseres heeft aangevoerd dat de last onder dwangsom geen duidelijke omschrijving bevat van de te nemen herstelmaatregelen. 9.2. Verweerder heeft aangegeven dat de last onder dwangsom op pagina 4 duidelijk omschrijft wat eiseres moet doen om een dwangsom te voorkómen. Op bladzijde 4 van het primaire besluit heeft verweerder onder meer aangegeven dat in de CAO Kinderopvang 2009-2010 staat dat de formatieve inzetbaarheid door de werkgever wordt vastgesteld van 0 tot 100% (artikel 3, vierde lid, sub b). Eiseres heeft in haar zienswijze de formatieve inzetbaarheid voor twee BBL-medewerkers op een gevoelsmatige schatting bepaald op 85% en 60%. Eiseres heeft derhalve verzuimd om advies te vragen aan de opleidings- en praktijkbegeleider. Er was geen percentage vastgesteld ten tijde van de inspectie, daardoor is niet voldaan aan de CAO Kinderopvang. Eiseres weet niet wat voor medewerkers op de groep worden gezet, wat deze medewerkers kunnen en brengt daarmee de kwaliteit van de kinderopvang in gevaar, aldus verweerder in het primaire besluit. 9.3. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de last onder dwangsom niet duidelijk genoeg was voor eiseres.