ECLI:NL:RBAMS:2011:BP6919

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 450582 / HA ZA 10-465

Vonnis van 2 maart 2011

in de zaak van

MR. DAVE ALBERTUS BECK,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BenT B.V.,

wonende te Noordwijk,

eiser,

advocaat eerst mr. R.P. van der Zande, thans mr. D.A. Beck te Leiden,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THRELUX HOLDING B.V.,

gevestigd te Oostzaan,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SURMOUNT CAPITAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat eerst mr. F.E. van ’t Hek, thans mr. E.A. Brat te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator, Threlux en Surmount worden genoemd. De gefailleerde zal hierna BenT worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de gelijkluidende dagvaardingen van 25 januari 2010, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- het tussenvonnis van 21 april 2010;

- de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermeerdering van eis, met producties;

- de conclusie van dupliek/antwoord inzake akte vermeerdering van eis, met producties;

- de akte uitlaten producties;

- het extract uit de minuten berustende ter griffie van deze rechtbank, waaruit blijkt dat de rolrechter op 17 november 2010, gezien het daartoe strekkende verzoek van Threlux en Surmount en de reactie daarop van de curator, pleidooi heeft toegestaan;

- de op 17 januari 2011 gehouden pleidooien en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, met de daarin vermelde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. BenT is opgericht bij notariële akte van 8 december 2006. Die akte luidt, voor zover hier van belang:

STATUTEN

(…)

Artikel 2 – Doel

De vennootschap heeft ten doel:

(…)

b. het samenwerken met, het deelnemen in, het overnemen van en het voeren van het bestuur over andere vennootschappen en ondernemingen;

c. het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere vennootschappen en ondernemingen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden;

(…)

en het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

(…)

Artikel 14

1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap.

2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere bestuurder.

Als een of meer bestuurders een belang hebben, strijdig met dat van de vennootschap in de zin van artikel 2:256 Burgerlijk Wetboek, zijn de overige bestuurders bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Als daardoor met inachtneming van het in de eerste zin van dit lid bepaalde de vennootschap niet kan worden vertegenwoordigd, is de daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd een of meer andere personen aan te wijzen die bevoegd is/zijn om de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen.

Het bestuur is verplicht om de algemene vergadering van aandeelhouders te informeren ingeval van een (mogelijk) tegenstrijdig belang.

(…)

Slotverklaringen:

De verschenen personen (…) verklaarden ten slotte:

1.a. Het bij de oprichting geplaatste kapitaal bedraagt achttien duizend euro (…) verdeeld in achttien duizend euro (…) gewone aandelen, elk nominaal groot een euro (…).

b. In het bij de oprichting geplaatste kapitaal wordt deelgenomen door [A] & [B] HOLDING B.V. (…) voor acht duizend een honderd (…) gewone aandelen (…) en door THRELUX HOLDING B.V. (…) voor zes duizend drie honderd (…) gewone aandelen (…) en door SURMOUNT CAPITAL B.V. (…) voor drie duizend zes honderd (…) gewone aandelen (…).

2. De heer [A], mevrouw [C] en SURMOUNT CAPITAL B.V. (…) worden tot bestuurder benoemd.

2.2. Statutair bestuurders van [A] & [B] Holding B.V. voornoemd (hierna: BVT) zijn Janno Holding B.V. (hierna: Janno Holding) en Stefan Holding B.V. (hierna: Stefan Holding). Statutair bestuurder van Janno Holding is [A] voornoemd (hierna: [A]), statutair bestuurder van Stefan Holding is [C] voornoemd (hierna: [B]-[C]).

2.3. Op 31 mei 2007 hebben onder andere Threlux, Surmount, BVT, [A], [B]-[C] en BenT een schriftelijke vaststellings- en ontvlechtingsovereenkomst ondertekend. Die overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

Overwegende dat:

(…)

d. De aandelen in de Vennootschap (BenT; rechtbank) gehouden door Threlux, zullen hierna worden genoemd: de “Aandelen Threlux”. De aandelen in de Vennootschap gehouden door Surmount, zullen hierna worden genoemd: de “Aandelen Surmount”.

(…)

j. De Aandeelhouders (Threlux, Surmount en BVT; rechtbank), [A] en [B] ([B]-[C]; rechtbank) hebben besloten om hun onderlinge samenwerking middels de Vennootschap niet voort te zetten en hebben besproken dat deze ontvlechting vorm zal krijgen door middel van het uitvoeren van de volgende handelingen:

1. de verkoop en levering van de Aandelen Threlux aan B&VT (BVT, rechtbank);

2. de verkoop en levering van de Aandelen Surmount aan B&VT;

3. vaststelling van de koopprijs voor de Aandelen Threlux, welke koopprijs zal worden schuldig gebleven en zal worden omgezet in een lening en vastgelegd in een leningsovereenkomst;

4. vaststelling van de koopprijs voor de Aandelen Surmount, welke koopprijs zal worden schuldig gebleven en zal worden omgezet in een lening en vastgelegd in een leningsovereenkomst;

(…)

7. het aftreden van Surmount als statutair bestuurder van de Vennootschap en décharge zal worden verleend (…).

Artikel 3.2 bepaalt dat de prijs van de Aandelen Threlux EUR 115.023,00 bedraagt. Artikel 3.5 bepaalt dat de prijs van de Aandelen Surmount EUR 46.852,00 bedraagt.

Artikel 6.1 bepaalt, voor zover hier van belang, dat Surmount onverwijld na levering van de aandelen zal aftreden als bestuurder van de vennootschap.

2.4. De in de vaststellings- en ontvlechtingsovereenkomst voorziene leningsovereenkomst tussen Threlux en BVT bepaalt dat BVT vanaf juli 2007 maandelijks EUR 1.550,66 ter aflossing aan Threlux dient te voldoen, en vanaf januari 2008 maandelijks EUR 4.910,43. De eveneens in de vaststellings- en ontvlechtingsovereenkomst voorziene leningsovereenkomst tussen Surmount en BVT bepaalt dat BVT vanaf juli 2007 maandelijks EUR 631,63 ter aflossing aan Surmount dient te voldoen, en vanaf januari 2008 maandelijks EUR 2.000,15.

2.5. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 juni 2009 is BenT in staat van faillissement verklaard en is de curator als zodanig aangesteld.

2.6. Bij brief van 22 juni 2010 heeft de curator, voor zover hier van belang, aan Threlux geschreven:

In mijn hoedanigheid van curator (…) vernietig ik hierbij, voor zover vereist, de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de door failliet aan Threlux (…) betaalde bedragen op grond van de actio pauliana (artikel 42 e.v. FW), doeloverschrijding (artikel 2:7 BW) en tegenstrijdig belang (artikel 2:256 BW).

Ik verzoek u het door Threlux (…) ontvangen totaalbedrag van € 92.781,27 binnen een week na dagtekening (…) over te maken naar de boedelrekening (…).

Bij brief van dezelfde datum heeft de curator, voor zover hier van belang, aan Surmount geschreven:

In mijn hoedanigheid van curator (…) vernietig ik hierbij, voor zover vereist, de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de door failliet aan Surmount (…) betaalde bedragen op grond van de actio pauliana (artikel 42 e.v. FW), doeloverschrijding (artikel 2:7 BW) en tegenstrijdig belang (artikel 2:256 BW).

Ik verzoek u het door Surmount (…) ontvangen totaalbedrag van € 37.792,33 binnen een week na dagtekening (…) over te maken naar de boedelrekening (…).

2.7. Bij brief van 29 juni 2010 heeft de curator, voor zover hier van belang, aan BVT geschreven:

Hierbij vernietig ik, voor zover vereist, op grond van het bepaalde in artikel 2:207c BW danwel artikel 42 jo 43 Fw de door failliet aan [A] & [B] B.V. (BVT; rechtbank) verstrekte lening(en) en de betalingen aan Surmount (…) en Threlux (…) die failliet uit hoofde van de aan [A] & [B] Holding B.V. verstrekte lening heeft verricht.

(…)

Ik verzoek [A] & [B] Holding B.V. mij (…) te bevestigen de vernietiging tegen zich te laten gelden.

2.8. Bij brief van 1 juli 2010 heeft BVT aan de curator bevestigd dat zij de door hem ingeroepen vernietiging tegen zich laat gelden.

3.1. De curator vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

primair

- voor recht verklaart dat de door BenT aan Threlux en Surmount betaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald;

subsidiair

- voor recht verklaart dat de door BenT aan Threlux en Surmount betaalde bedragen en de daaraan ten grondslag liggende betalingsopdrachten nietig zijn dan wel rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd;

meer subsidiair

- voor recht verklaart dat de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de door BenT aan Threlux en Surmount betaalde bedragen rechtsgeldig door de curator buitengerechtelijk op grond van de actio pauliana zijn vernietigd, dan wel deze rechtshandelingen vernietigt of nietig verklaart;

nog meer subsidiair

- voor recht verklaart dat de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de door BenT aan Threlux en Surmount betaalde bedragen rechtsgeldig door de curator buitengerechtelijk op grond van doeloverschrijding zijn vernietigd, dan wel deze rechtshandelingen vernietigt of nietig verklaart;

meest subsidiair

- voor recht verklaart dat de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de door BenT aan Threlux en Surmount betaalde bedragen rechtsgeldig door de curator buitengerechtelijk op grond van tegenstrijdig belang zijn vernietigd, dan wel deze rechtshandelingen vernietigt of nietig verklaart;

primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en meest subsidiair

- Threlux veroordeelt tot betaling aan de curator van EUR 92.781,27, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2009, althans vanaf 25 januari 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;

- Surmount veroordeelt tot betaling aan de curator van EUR 37.792,33, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2009, althans vanaf 25 januari 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;

- Threlux en Surmount veroordeelt in de beslagkosten;

- Threlux en Surmount ieder veroordeelt in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2. De curator legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Tot haar faillietverklaring heeft BenT de op grond van de leningsovereenkomsten door BVT verschuldigde maandtermijnen aan Threlux, respectievelijk Surmount, voldaan. Voor die betalingen bestond geen rechtsgrond, althans die rechtsgrond is – wegens schending van bepalingen die strekken tot bescherming van BenT en/of haar schuldeisers – nietig dan wel vernietigd, althans die betalingen zijn – op dezelfde grond – nietig dan wel vernietigd. Threlux en Surmount dienen het van BenT ontvangen bedrag dan ook terug te geven, aldus de curator.

3.3. Threlux en Surmount voeren verweer.

3.4. De (nadere) stellingen en verweren komen hierna, in het kader van de beoordeling, (nader) aan de orde.

4.1. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat BenT betalingen uit haar vermogen, immers vanaf een op haar naam staande bankrekening, aan Threlux en Surmount heeft gedaan en dat Threlux en Surmount het door BenT betaalde in mindering hebben gebracht op hun vorderingen op BVT uit hoofde van de leningsovereenkomsten. Op het in totaal door BenT aan Threlux en Surmount betaalde bedrag komt de rechtbank hierna, onder 4.8.2, terug.

4.2. De curator stelt zich, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:203 Burgerlijk Wetboek (BW), in de eerste plaats op het standpunt dat de betalingen door BenT zonder rechtsgrond zijn gedaan. De rechtbank volgt de curator niet. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Aan de curator kan worden toegegeven dat BenT zich noch bij de vaststellings- en ontvlechtingsovereenkomst noch bij de leningsovereenkomsten jegens Threlux en Surmount tot de door haar gedane betalingen heeft verbonden. Dat neemt echter niet weg dat BenT, los van die overeenkomsten, kon en mocht besluiten tot nakoming van de verbintenissen van BVT jegens Threlux en Surmount. BenT heeft dat kennelijk gedaan. Zo stelt de curator zelf dat “in plaats van B&VT (BVT; rechtbank), gefailleerde (…) maandelijkse betalingen op de lening heeft verricht” (dagvaarding, onder 5). Daarnaast voeren Threlux en Surmount onweersproken aan dat de door BenT gedane betalingen in de pas lopen met de in de leningsovereenkomsten opgenomen aflossingsschema’s en steeds vergezeld gingen van de omschrijving “aflossing lening”. Met haar tot betaling strekkende besluit(en) heeft BenT zelf de rechtsgrond voor de betalingen in het leven geroepen. De betalingen zijn dan ook niet onverschuldigd gedaan. Waarom BenT tot betaling heeft besloten doet in dit verband niet ter zake.

4.3. De rechtbank deelt niet de opvatting van de curator dat Threlux en Surmount, die zich op het standpunt stellen dat van nakoming door een derde als bedoeld in artikel 6:30 BW sprake is, zich niet op dat artikel kunnen beroepen. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat een verbintenis door een ander (in het onderhavige geval BenT) dan de schuldenaar (in het onderhavige geval BVT) kan worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. Het woord “haar” verwijst naar de verbintenis tussen schuldenaar en schuldeiser (in het onderhavige geval Threlux en Surmount). De curator stelt dat inhoud, althans strekking, van die verbintenis zich tegen de door BenT gedane betalingen verzet, maar licht die stelling niet, althans – mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Threlux en Surmount – niet voldoende, nader toe. In dit verband is in het bijzonder van belang dat de verbintenissen van BVT jegens Threlux en Surmount strekken tot (girale) betaling van geldsommen, verbintenissen die in het algemeen, wat de schuldeiser betreft, zonder meer ook door een ander dan de schuldenaar kunnen en mogen worden nagekomen.

4.4. De curator baseerde zijn primaire en subsidiaire vordering aanvankelijk onder meer op de stelling dat de door BenT gedane betalingen het resultaat zijn van een door artikel 2:207c lid 2 BW verboden lening tussen BenT als geldgever en BVT als geldnemer. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator die stelling verlaten, zodat deze geen nadere bespreking behoeft.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de bij conclusie van repliek, onder 6, toen nog alternatief, betrokken stelling van de curator dat “de door failliet aan gedaagden betaalde bedragen onder het bepaalde in artikel 2:207c lid 1 BW vallen nu failliet zich (…) feitelijk voor BV&T (BVT; rechtbank) sterk zou hebben gemaakt”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de curator hierin niet worden gevolgd. Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat BenT verbintenissen van BVT jegens Threlux en Surmount is nagekomen niet de conclusie kan dragen dat BenT zich jegens Threlux en Surmount sterk heeft gemaakt voor de nakoming, door BVT, van haar verbintenissen jegens hen (dat wil zeggen min of meer heeft gegarandeerd dat BVT haar verbintenissen jegens hen zou nakomen).

4.5.1. Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering overweegt de rechtbank het volgende.

4.5.2. Artikel 42 lid 1, eerste volzin, Faillissementswet (Fw) bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Lid 2 van dat artikel voegt daaraan toe dat een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

4.5.3. De rechtbank stelt voorop dat de curator niet alleen tot Threlux en Surmount, maar ook tot BVT een buitengerechtelijke verklaring heeft gericht, strekkende tot vernietiging – op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw – van de door BenT gedane betalingen. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 2.6 en 2.7 is vermeld. Indien en voor zover BVT bij die betalingen partij is (de rechtbank wijst in dit verband ook op het bepaalde in artikel 3:56 BW), heeft de curator dan ook voldaan aan het bepaalde in artikel 3:50 lid 1 BW. De omstandigheid dat in het onderhavige geding alleen Threlux en Surmount partij zijn, doet hieraan niet af.

4.5.4. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door BenT gedane betalingen rechtshandelingen, dat wil zeggen handelingen die een rechtsgevolg beogen. BenT heeft over haar vermogen beschikt ter fine van nakoming van verbintenissen van BVT jegens Threlux en Surmount.

4.5.5. Hiervoor, onder 4.2, is reeds overwogen dat BenT zich noch bij de vaststellings- en ontvlechtingsovereenkomst noch bij de leningsovereenkomsten jegens Threlux en Surmount tot de betalingen heeft verbonden. In het midden kan blijven of BenT heeft betaald ten behoeve van BVT (zoals de curator stelt) dan wel namens BVT (zoals Threlux en Surmount aanvoeren). In beide gevallen waren de betalingen, in de verhouding tussen enerzijds BenT en anderzijds Threlux en Surmount, onverplicht.

4.5.6.1. Met betrekking tot het vereiste van benadeling van de schuldeisers en het vereiste van wetenschap van benadeling overweegt de rechtbank het volgende.

4.5.6.2. De curator stelde aanvankelijk, in elk geval impliciet, dat de betalingen van BenT rechtshandelingen niet om niet zijn. In dat verband deed hij een beroep op het bepaalde in artikel 43 lid 1 Fw. De curator heeft die lijn ter gelegenheid van het pleidooi verlaten. De curator stelt thans dat de betalingen rechtshandelingen om niet zijn. In dit verband doet hij een beroep op het bepaalde in artikel 45 Fw. Threlux en Surmount hebben op deze eerst ter gelegenheid van het pleidooi door de curator gekozen lijn nog niet, althans niet voldoende, kunnen reageren. Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte alsnog te doen.

4.5.6.3. Met betrekking tot het vereiste van benadeling van de schuldeisers overweegt de rechtbank nog het volgende.

Vooropgesteld wordt dat de curator ter gelegenheid van het pleidooi onweersproken heeft gesteld dat het passief in het faillissement van BenT meer dan EUR 2 miljoen bedraagt. Daartegenover staat, naar de rechtbank begrijpt, geen vermeldenswaardig actief. Aldus blijft het door de curator in totaal van Threlux en Surmount gevorderde bedrag ruim onder het tekort in het faillissement. De omstandigheid dat de curator, zoals hij ter gelegenheid van het pleidooi heeft medegedeeld, de bestuurders van BenT op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk heeft gesteld, doet hieraan niet af. Die aansprakelijkheid betreft het uiteindelijke tekort in het faillissement.

De omvang daarvan wordt mede bepaald door het al dan niet slagen van acties, als de onderhavige, op grond van artikel 42 Fw als de onderhavige.

Het begrip benadeling moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ruim worden opgevat. Threlux en Surmount voeren aan dat BenT door de betalingen een vordering van gelijke omvang op BVT heeft verkregen. Zij zien daarbij over het hoofd dat BenT met de betalingen liquide middelen heeft ingeruild voor een – ook volgens henzelf – niet of nauwelijks verhaalbare vordering op een lege vennootschap. Mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1992, LJN: ZC0615 (Mr. Bosselaar q.q./Interniber) kan die ruil, bij de door de curator gestelde afwezigheid van een tegenprestatie van Threlux en Surmount, niet anders dan als benadelend worden bestempeld.

4.5.6.4. Met betrekking tot het vereiste van wetenschap van benadeling overweegt de rechtbank nog het volgende.

Wanneer ervan uit moet worden gegaan dat de betalingen van BenT rechtshandelingen om niet zijn, geldt, voor zover zij zijn verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring van BenT, het bepaalde in artikel 45 Fw: vermoed wordt dat BenT wist of behoorde te weten dat benadeling van haar schuldeisers het gevolg van die betalingen zou zijn. Threlux en Surmount zullen alsdan, desgewenst, worden toegelaten tot tegenbewijs. Threlux en Surmount wordt verzocht zich in hun komende akte, indien en voor zover mogelijk, tevens uit te laten over die processuele positie, bijvoorbeeld door het in het geding brengen van stukken die licht (kunnen) werpen op de (afwezigheid van) wetenschap van benadeling bij BenT in het jaar vóór haar faillietverklaring.

4.5.6.5. Met betrekking tot het vereiste van wetenschap van benadeling overweegt de rechtbank voorts nog het volgende.

De curator stelt dat BenT ook bij de betalingen gedaan vóór de in artikel 45 Fw bedoelde periode wist of behoorde te weten dat benadeling van haar schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. De curator licht die stelling echter niet, althans niet voldoende, toe. De curator stelt dat “ook voor deze betalingen geldt dat de waarde van de prestatie van de failliet die van de prestatie van gedaagden aanmerkelijk overtreft” (conclusie van repliek, onder 32) en dat BenT “wist of behoorde te weten dat voor deze betalingen geen rechtsgrond bestond dan wel dat deze in strijd zouden komen met het bepaalde in artikel 2:207c BW” (pleitnotities, onder 8). Deze stellingen kunnen, ook in onderlinge samenhang bezien, niet de conclusie dragen dat de bedoelde wetenschap bij BenT bestond. Wetenschap bij de schuldenaar van de onvoordeligheid of onwettigheid van een rechtshandeling staat niet per definitie gelijk aan wetenschap bij de schuldenaar van benadeling van zijn schuldeisers. Die gelijkstelling is pas aan de orde bij wetenschap van de schuldenaar dat zijn algehele financiële positie de onvoordelige of onwettige rechtshandeling niet kan lijden. De betekenis, in dit verband, van hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen ten aanzien van het beroep van de curator op het bepaalde in artikel 2:207c BW kan in het midden blijven.

4.5.7. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5.6.5 is overwogen, vloeit voort dat de meer subsidiaire vordering dient te worden afgewezen voor zover deze betalingen betreft die BenT heeft gedaan vóór het in artikel 45 Fw bedoelde jaar voorafgaand aan haar faillietverklaring.

4.6.1. Reeds daarom dient ook de nog meer subsidiaire vordering te worden behandeld.

4.6.2. Die vordering berust op de stelling van de curator dat BenT met de betalingen haar statutaire doel heeft overschreden (artikel 2:7 BW). De curator licht die stelling niet, althans – mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Threlux en Surmount – niet voldoende, toe. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.6.3. Bij de beantwoording van de vraag of het statutaire doel is overschreden, moeten alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking worden genomen. Ook concernverhoudingen zijn daarbij relevant.

Vaststaat dat het statutaire doel van BenT mede omvat het samenwerken met andere vennootschappen en het (doen) financieren van andere vennootschappen en ondernemingen waarmee zij in een groep is verbonden. Threlux en Surmount voeren onweersproken aan dat BenT in een groep verbonden is, althans was, met BVT, Janno Holding, Stefan Holding, Teylba B.V. en Assistware B.V. Threlux en Surmount voeren voorts onweersproken aan dat het in die groep, gegeven de banden tussen de daarin verbonden vennootschappen, niet ongebruikelijk was dat de ene vennootschap financiële verplichtingen van de andere vennootschap nakwam. Het lot van BenT was aldus onmiskenbaar verbonden met dat van onder andere BVT.

Tegen deze achtergrond maakt de curator niet, althans niet voldoende, duidelijk dat en waarom BenT bij de door haar gedane betalingen geen enkel belang had. De curator spreekt wel van financiering in strijd met artikel 2:207c BW, maar is – voor zover het lid 2 van dat artikel betreft – van dat standpunt teruggekomen en is – voor zover het lid 1 van dat artikel betreft – in dat standpunt niet gevolgd (zie hiervoor onder 4.4).

4.6.4. De slotsom is dat de nog meer subsidiaire vordering dient te worden afgewezen.

4.7.1. Bij die uitkomst dient, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5.7 is overwogen, ook de meest subsidiaire vordering te worden behandeld.

4.7.2. Die vordering berust op de stelling van de curator dat “de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de door failliet aan gedaagden betaalde bedragen (overboekingen) een tegenstrijdig belang ex artikel 2:256 BW van de bestuurder(s) opleveren” (conclusie van repliek, onder 43). De curator, die daarbij doelt op rechtshandelingen tussen BenT en BVT, licht ook die stelling niet, althans – mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Threlux en Surmount – niet voldoende, toe. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.7.3. Vooropgesteld wordt dat Surmount, naar de rechtbank uit punt j.7 van de considerans (en artikel 6.1) van de vaststellings- en ontvlechtingsovereenkomst begrijpt, ten tijde van de onderhavige betalingen geen statutair bestuurder van BenT meer was. Daarmee resteren als statutair bestuurders van BenT [A] en [B]-[C], die – via Janno Holding respectievelijk Stefan Holding – tevens indirect statutair bestuurders zijn van BVT. Overigens richt de curator zich met name op [B]-[C].

Threlux en Surmount vestigen terecht de aandacht op het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, LJN: BA0033 ([D]). De Hoge Raad onderstreept in dat arrest dat de vraag of een tegenstrijdig belang bestaat slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval.

De rechtbank:

- verwijst de zaak naar de rol van 30 maart 2011 opdat Threlux en Surmount een akte kunnen nemen tot het hiervoor onder 4.5.6.2, 4.5.6.4 en 4.8.2 vermelde doel;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.?