ECLI:NL:RBAMS:2011:BP5013

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 445875 / HA ZA 09-3966 Vonnis van 12 januari 2011 in de zaak van CORNELIS VAN DE MEENT in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting STICHTING BEHEER DERDENGELDEN [A] ADVOCATEN, kantoorhoudende te Amsterdam, eiser, advocaat mr. N.M.K. Damen, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. E.C. Netten. Partijen zullen hierna de curator en ING genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 7 december 2009, met producties - de conclusie van antwoord, met producties - het tussenvonnis van 24 maart 2010 - de akte houdende wijziging van eis - het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2010 - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De Stichting Beheer Derdengelden [A] Advocaten, hierna de Stichting, is opgericht in 1991 door advocatenkantoor [A] Advocaten. 2.2. Op 22 maart 2004 heeft een cliënt van [A] Advocaten, [B], een bedrag van € 50.000,- op de rekening van de Stichting bij ING met nummer 69.76.92.973 (hierna: de derdenrekening) laten storten. 2.3. Op 2 april 2004 heeft ING in opdracht van de Stichting ten behoeve van de Staat der Nederlanden (vertegenwoordigd door het Bureau Ontnemingswetgeving O.M. (hierna: B.O.O.M)) een bankgarantie gesteld in verband met een vordering, die de Staat pretendeerde te hebben op [B] ten bedrage van € 127.950,-. 2.4. De Stichting heeft op 29 maart 2004 aan ING een contragarantie (in de vorm van een borgstelling) gesteld voor hetzelfde bedrag. Deze contragarantie hield tevens in dat ING de bevoegdheid kreeg het bedrag van € 127.950,- te blokkeren op de derdenrekening. 2.5. In het jaar 2008 heeft de deken van de Amsterdamse orde van advocaten geconstateerd dat er betalingen van de derdenrekening naar de advocaat mr. [A] hebben plaatsgevonden, waardoor de rechthebbenden niet meer konden worden voldaan. De stichting is vervolgens bij vonnis van 10 juni 2008 in staat van faillissement verklaard. 2.6. ING heeft bij brief van 29 januari 2009 aan de curator bericht dat zij zich op de borgstelling beriep en zij heeft de derdenrekening geblokkeerd gehouden tot het bedrag van € 127.950,-. Door de Staat is tot heden geen aanspraak gemaakt op de bankgarantie van ING. 2.7. Bij brieven van 30 maart 2009 en 20 mei 2009 heeft de curator aan ING verzocht om het tegoed op de derdenrekening vrij te geven. ING heeft hieraan geen gehoor gegeven.

3.1. De curator vordert samengevat en na wijziging van eis -: - primair een verklaring voor recht dat de contragarantie van 29 maart 2004 nietig is, - subsidiair een verklaring voor recht dat de contragarantie rechtsgeldig is vernietigd, - meer subsidiair de contragarantie te vernietigen, - primair, subsidiair en meer subsidiair ING te veroordelen tot opheffing van de blokkering van de derdenrekening. 3.2. ING voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De curator stelt primair dat de door de Stichting gestelde contragarantie een zekerheidstelling is die in strijd is met artikel 6 lid 5 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit. Deze Verordening is op 1 juli 2009 in werking getreden en artikel 6 lid 5 van de Verordening (dat gelijkluidend is aan artikel 3 lid 5 van de Boekhoudverordening 1998) bepaalt dat het een advocaat niet is toegestaan derdengelden te doen strekken tot zekerheid van hemzelf, zijn praktijk of enige derde. 4.2. ING voert hiertegen aan dat de contragarantie door de Stichting als zekerheid is gesteld ten behoeve van [B], die cliënt was van [A] advocaten, en dat een dergelijke zekerheidstelling niet onder de verbodsbepaling van artikel 6 lid 5 van de Verordening valt. 4.3. In de eerste plaats moet worden beoordeeld of de zekerheidstelling door de Stichting een rechtshandeling is als bedoeld in artikel 6 lid 5 van de Verordening, dat zich immers richt tot de advocaat en niet tot de Stichting Derdengelden die de advocaat ter beschikking moet hebben krachtens artikel 6 lid 1 van de Verordening. De advocaat mag geen zekerheid stellen ten laste van derdengelden, maar de zekerheid is hier door de Stichting gesteld. Dat zal in zijn algemeenheid steeds het geval zijn: juist omdat de advocaat niet zelf derdengelden onder zich mag hebben, maar daarvoor over een Stichting Derdengelden moet beschikken, zal zekerheid op die derdengelden alleen door de Stichting Derdengelden worden verstrekt. De advocaat kan die derdengelden immers niet zelf belasten omdat het beheer van de derdengelden is ondergebracht bij de Stichting Derdengelden. Het verbod van artikel 6 lid 5 van de Verordening zou een loze bepaling zijn indien zekerheidstelling door een Stichting Derdengelden, zoals hier, er niet onder zou vallen. Daarom moet de zekerheidstelling door de Stichting worden beschouwd als een rechtshandeling die valt onder de strekking en reikwijdte van artikel 6 lid 5 van de Verordening. Nu de cliënt, [B], slechts een bedrag van € 50.000,- op de derdenrekening had gestort terwijl ten laste van de derdenrekening een contragarantie is afgegeven van € 127.950,- is evident dat niet alleen gelden van [B] voor de zekerheidstelling zijn gebruikt, maar ook gelden van anderen. Nog daargelaten dat artikel 6 lid 5 van de Verordening geen beperking op het verbod inhoudt voor zover het gelden betreft van de cliënt ten behoeve van wie de zekerheid wordt verstrekt, staat in dit geval vast dat gelden van derden (niet beperkt tot [B]) hebben gestrekt tot zekerheid jegens ING. Aldus is gehandeld in strijd met de dwingende bepaling van artikel 6 lid 5 van de Verordening. 4.4. In vervolg op het voorgaande ligt de vraag voor of de contragarantie op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) nietig is, zoals de curator stelt. Dit artikellid bepaalt dat strijd met een dwingende wetsbepaling in beginsel tot nietigheid van een rechtshandeling leidt. Zoals ING terecht aanvoert ziet de term ‘wetsbepaling’ hier blijkens de wetsgeschiedenis alleen op wetten in formele zin en op bepalingen die op een uitdrukkelijke delegatie door de formele wetgever berusten. De Verordening is gestoeld op artikel 28 van de Advocatenwet, waarin aan het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna de Orde) de bevoegdheid wordt verleend om verordeningen vast te stellen. De Orde is een openbaar lichaam met regelgevende bevoegdheden in de zin van artikel 134 van de Grondwet. Artikel 6 lid 5 van de Verordening kan dan ook worden aangemerkt als een dwingende bepaling die op een uitdrukkelijke delegatie door de formele wetgever berust. 4.5. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het afgeven van de contragarantie door de Stichting valt onder de reikwijdte van artikel 3:40 lid 2 BW. Krachtens deze bepaling is de afgifte in beginsel nietig tenzij artikel 6 lid 5 van de Verordening uitsluitend strekt ter bescherming van één van de bij de afgifte betrokken partijen. Volgens ING is dat het geval en strekt artikel 6 lid 5 van de Verordening uitsluitend ter bescherming van de cliënt. Hierin wordt ING echter niet gevolgd. Artikel 6 lid 5 van de Verordening strekt onmiskenbaar ter bescherming van het algemeen belang, te weten dat de samenleving vertrouwen heeft in de advocatuur, en van het belang van de overige rechthebbenden op gelden van de derdenrekening. De advocaat zal integer moeten handelen, en dus ook financieel integer, opdat de beroepsgroep goed functioneert en het vertrouwen in de advocatuur niet wordt beschaamd, zoals in de Algemene Toelichting op de Verordening is beschreven. Artikel 6 lid 5 van de Verordening strekt dan ook niet alleen ter bescherming van de cliënt in wiens belang - contra legem - zekerheid wordt gesteld. 4.6. ING voert voorts aan dat artikel 6 lid 5 van de Verordening geen sanctie bevat en dat daarom op grond van het derde lid van artikel 3:40 BW de afgifte van de contragarantie niet nietig is. Dit betoog faalt reeds omdat in artikel 11a en 12 van de Verordening aan de advocaat – en daarmee tevens aan de Stichting Derdengelden – verplichtingen zijn opgelegd die tot doel hebben dat de deken van de Orde van Advocaten toezicht kan uitoefenen op de naleving van de Verordening. Indien een advocaat, zoals hier is gebeurd, in strijd handelt met de Verordening is hij op grond van artikel 46 van de Advocaten wet aan tuchtrechtspraak onderworpen, waarbij disciplinaire maatregelen kunnen worden opgelegd. Weliswaar bepaalt artikel 6 lid 5 van de Verordening niet met zoveel woorden dat de rechtshandeling, waarbij ten behoeve van een cliënt zekerheid wordt verstrekt door middel van gelden op de derdenrekening van zijn advocatenkantoor, nietig is maar het verbod van artikel 6 lid 5 van de Verordening strekt zozeer tot bescherming van het algemeen belang dat het op zijn plaats is om de rechtshandeling, die in strijd met deze bepaling is verricht, van rechtswege nietig te achten. 4.7. Dit betekent dat de primaire vordering van de curator, om voor recht te verklaren dat de contragarantie van 29 maart 2004 nietig is, zal worden toegewezen. Tevens is toewijsbaar de vordering om ING te veroordelen tot opheffing van de blokkering van de derdenrekening. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten, die aan de zijde van de curator tot op heden worden begroot op € 72,25 aan kosten voor de dagvaarding, € 262,- aan vast recht en € 904,- aan salaris van de advocaat, totaal € 1.238,25. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de contragarantie c.q. borgstelling van 29 maart 2004 nietig is, 5.2. veroordeelt ING tot opheffing van de blokkering van de derdenrekening van de Stichting, 5.3. veroordeelt ING tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de curator tot heden begroot op € 1.238,25, 5.4. veroordeelt ING tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - EUR 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en ING niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.5. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.?