ECLI:NL:RBAMS:2010:BM6379

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 09/886

uitspraak van de enkelvoudige kamer

in de zaak tussen:

[eiser] en [eiser],

wonende te [woonplaats],

eisers,

gemachtigde: mr. J.A. de Boer,

en

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-West van de gemeente Amsterdam,

verweerder,

gemachtigde: mr. C. Bakkum en mr. A. Dirksen

tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:

[naam] Nederland B.V,

gevestigd te Amsterdam

Procesverloop

Bij besluit van 2 oktober 2008 heeft verweerder het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen kinderdagverblijf [naam] aan de [adres] te Amsterdam afgewezen (het primaire besluit).

Bij besluit van 22 januari 2009 heeft verweerder het door eisers tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 maart 2010. Eisers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. [naam] Nederland B.V. (hierna: [naam]) exploiteert sinds 2003 een kinderdagverblijf in het pand [adres]. De bestemming van de gronden waarop het pand [adres] is gegelegen, is onder het tot 10 augustus 2006 geldende bestemmingsplan ‘Overtoomstrook’ (hierna: het oude bestemmingsplan) kantoor.

2. Op 9 augustus 2002 heeft [naam] een bouwvergunning aangevraagd tot het veranderen van het souterrain en de eerste verdieping van het gebouw [adres] met bestemming daarvan tot kinderdagverblijf. Op 25 maart 2003 is vrijstelling in de zin van artikel 19, derde lid, Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) verleend van voornoemd bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik van het souterrain en de eerste verdieping van [adres] als kinderdagverblijf.

3. Het kinderdagverblijf heeft sinds de vestiging in 2003 aldaar gebruik gemaakt van de aan de achterzijde van deze panden gelegen tuinen als speelplaats voor de kinderen. Deze tuinen bevinden zich tegenover de tuin van eisers. Eisers ondervinden geluidsoverlast van het stemgeluid van de kinderen in de tuinen van het kinderdagverblijf. Zij hebben verweerder op

29 augustus 2008 verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik van de tuin door het kinderdagverblijf als kinderspeelplaats.

4. Verweerder heeft het verzoek om handhaving afgewezen en het tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen richt zich het beroep.

Juridisch kader

5. Artikel 24, eerste lid, van het nieuwe bestemmingsplan bepaalt kort gezegd dat het verboden is gronden en bouwwerken te gebruiken en/of te laten gebruiken in strijd met de aan de grond gegeven bestemming.

6. Artikel 25, derde lid, van het nieuwe bestemmingsplan bepaalt dat het in artikel 24, eerste lid bepaalde met betrekking tot ander gebruik van de gronden dan bouwen en het gebruik van opstallen niet geldt voor zover het van de bestemming afwijkende gebruik reeds plaatsvond voor de datum waarop het plan rechtskracht heeft verkregen.

7. Ingevolge artikel 25, vijfde lid, van het nieuwe bestemmingsplan is het bepaalde in lid 3 niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan.

Beoordeling van het geschil

8. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting volgt dat partijen verdeeld zijn over de vraag of verweerder bevoegd was handhavend op te treden tegen het gebruik van de tuin door het kinderdagverblijf als kinderspeelplaats.

9. Eisers hebben aangevoerd dat verweerder handhavend diende op te treden nu het gebruik van de tuin door het kinderdagverblijf als kinderspeelplaats a) strijdig is met het oude en met het nieuwe bestemmingsplan aangezien er geen ontheffing is verleend voor het gebruik van de bestemming tuinen en erven als speelplaats voor kinderopvang, en b) strijdig is met artikel 5.5, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (hierna: APV) ingevolge welk artikel het - kort gezegd - verboden is handelingen te verrichten en/of toe te laten waardoor hinder wordt veroorzaakt.

10. Verweerder heeft het verzoek om handhaving afgewezen omdat het gebruik van de tuin van [adres] als kinderspeelplaats onder het oude bestemmingsplan niet werd gezien als een met de bestemming “tuinen en erven” strijdig gebruik. Om die reden maakte dit gebruik dan ook geen onderdeel uit van de conform artikel 19 WRO verleende vrijstelling. Nu het gebruik van de tuin als kinderspeelplaats met het oude bestemmingsplan dus niet strijdig was, mocht het huidige gebruik op grond van het overgangsrecht van artikel 25, derde lid, van het nieuwe bestemmingsplan, dan ook ongewijzigd worden voortgezet aldus verweerder. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de APV geen handhavingsgrondslag kan vormen nu artikel 5.5, eerste lid, van de APV geen betrekking heeft op stemgeluid van spelende kinderen.

11. De rechtbank overweegt dat allereerst de vraag beantwoord moet worden of het gebruik van de tuinen als kinderspeelplaats ten tijde van het handhavingsverzoek op 29 augustus 2008 in strijd was met het vigerende bestemmingsplan. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Ingevolge het vanaf 10 augustus 2006 geldende bestemmingsplan ‘Oud-West’ (hierna: het nieuwe bestemmingsplan) rust op de bestemming van de gronden waarop het pand [adres] is gegelegen de bestemming “maatschappelijke doeleinden” en op de gronden waarop de tuinen zijn gelegen de bestemming “tuinen en erven”. Voor het gebruiken van deze gronden ten behoeve van een speelplaats kan ingevolge artikel 9, derde lid, van dit bestemmingsplan vrijstelling worden verleend. Vast staat dat geen vrijstelling is verleend. Dit betekent dat onder het nieuwe bestemmingsplan de gronden waarop de tuinen zijn gelegen ingevolge artikel 24, eerste lid, van het nieuwe bestemmingsplan, niet gebruikt mochten worden als kinderspeelplaats. Uit het voorgaande volgt dat het gebruik van de gronden als kinderspeelplaats dus in strijd is met het nieuwe bestemmingsplan.

12. Ingevolge het overgangsrecht van artikel 25 van het nieuwe bestemmingsplan mag het van de bestemming ‘tuinen en erven’ afwijkende gebruik van de gronden als kinderspeelplaats evenwel worden voortgezet, indien dit van de bestemming afwijkende gebruik reeds plaatsvond vóór de datum waarop het plan rechtskracht heeft verkregen, in dit geval 10 augustus 2006.

Vast staat dat het kinderdagverblijf sinds de vestiging in 2003 in de [adres] aldaar gebruik heeft gemaakt van de aan de achterzijde van deze panden gelegen tuinen als kinderspeelplaats. Afwijkend gebruik kan ingevolge het derde lid van artikel 25 echter niet worden voortgezet indien het gebruik reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan.

13. Dit brengt mee dat de rechtbank zich voor de vraag geplaatst ziet of het gebruik van de tuin als kinderspeelplaats in 2003 reeds in strijd was met destijds geldende bestemmingsplan ‘Overtoomstrook’ (hierna: het oude bestemmingsplan). De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Ingevolge het oude bestemmingsplan heeft het perceel [adres] de bestemming ‘(C) Kantoorgebouwen’ en rust op de gronden waarop deze tuinen zijn gelegen de bestemming ‘tuinen en erven’. Dit betekent dat het gebruik van de panden als kinderdagverblijf in strijd zou zijn met kantoordoeleinden. Op 25 maart 2003 is echter vrijstelling verleend in de zin van artikel 19, derde lid, Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) van het oude bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik van de panden als kinderdagverblijf. Naar het oordeel van de rechtbank ziet deze vrijstelling evenwel niet op het gebruik van de tuin als kinderspeelplaats, gelet op de tekst van de vrijstelling en de ruimtelijke onderbouwing.

14. De rechtbank is voorts van oordeel dat de gronden waarop de tuinen zijn gelegen evenmin ingevolge de planvoorschriften van het oude bestemmingsplan gebruikt mochten worden als kinderspeelplaats. Immers, ingevolge artikel 9, vijfde lid, van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, mogen de onbebouwd blijvende gedeelten van de gronden bestemd voor tuinen en erven slechts worden gebruikt voor tuinen en erven. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de planvoorschriften is het, behoudens daartoe krachtens deze voorschiften verleende vrijstelling, verboden af te wijken van het in het vijfde lid van artikel 9 bepaalde. Bovendien kan uit artikel 6, negende lid, van de Planvoorschriften worden afgeleid dat die tuinen en erven alleen kunnen worden gebruikt ten behoeve van de bestemming kantoor. Dit komt overeen met de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 1998 en 12 maart 2003, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl respectievelijk onder LJ-nummer AP6739 en AF5635, inhoudende dat het gebruik van tuinen en erven ten dienste moet staan van de bestemming van het hoofdgebouw (in dit geval kantoorgebouw). Gebruik van de tuin als kinderspeelplaats is een gebruik dat qua intensiteit afwijkt van het gebruik van tuin of erf bij een kantoor, zodat het gebruik in strijd was met het oude bestemmingsplan. Vast staat dat onder het oude bestemmingsplan voor het gebruik als kinderspeelplaats van gronden waarop de tuinen zijn gelegen geen vrijstelling is verleend.

15. Het voorgaande leidt ertoe dat er dus geen sprake is van een situatie waarin op grond van het overgangsrecht het gebruik van de gronden als kinderspeelplaats mocht worden voortgezet.

Nu er strijd is met het bestemmingsplan was verweerder dus bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Volgens vaste rechtspraak zal - gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving - in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat.

16. Nu verweerder gelet op het voorgaande wegens strijdigheid met het bestemmingsplan handhavend had moeten optreden en in aanmerking genomen dat geluidshinder ingevolge artikel 5.5, derde lid, van de APV bij of krachtens de bijzondere wetgeving (in dit geval het Activiteitenbesluit) is geregeld, treedt de APV - mede gelet op het specialiteitsbeginsel - als handhavingsgrond terug, nog daargelaten of de APV wel op stemgeluid van kinderen van toepassing is. Dit betekent dat het met betrekking tot de APV als handhavingsgrondslag aangevoerde verder buiten bespreking blijft.

17. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

18. Nu het beroep gegrond zal worden verklaard ziet de rechtbank aanleiding verweerder op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten voor rechtsbijstand van eiser in beroep tot een bedrag van € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift,

1 punt voor het verschijnen ter zitting). Tevens ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat het griffierecht aan eisers wordt vergoed.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt op de bezwaren van eisers tegen het primaire besluit van 2 oktober 2008, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 644, te betalen door de gemeente Amsterdam aan eisers;

- bepaalt dat de gemeente Amsterdam het door eisers betaalde griffierecht ad € 145 aan hen vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Sloot, rechter, in tegenwoordigheid van S. Surenjav, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2010.

de griffier de rechter

Tegen deze uitspraak kan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s Gravenhage.

Afschrift verzonden op:

DOC: B